Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 556/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 556/11- 2ª

Procedimiento nº 130/11

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 41/12

Ilmos. Sres

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciseis de enero de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 130/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Jose Miguel nacido en Ouled Bonghalem (Argelia), el NUM000 de 1989, hijo de Ali y Khadija, con NIE nº NUM001 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Ignacio Hijón y asistido de el Ltdo. D. Jose A. Medina Chico; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 14 de junio de 2011 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

" UNICO.- Expresamente se declara probado que Jose Miguel , con NIE NUM001 , nacido en Argelia el NUM000 de 1989, de 21 años de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, quien con la intención de obtener un ilícito beneficio, sobre las 13:55 horas del día 8 de julio de 2010 en el pasadizo existente entre los nº 101 y 103 de la Avenida Zumalakarregui de Bilbao, se aproximó a Dª Reyes y trató de arrebatarle el bolso por el procedimiento del tirón iniciándose un forcejeo entre ambos. Al no lograr arrebatarle el bolso, el imputado lo soltó y le arrancó del cuello una cadena de oro con un colgante también de oro con un colgante también de oro que portaba la perjudicada, abandonando el lugar a la carrera.

Los objetos sustraídos han sido pericialmente tasados en 700 euros y no han sido recuperados."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que condeno a Jose Miguel como autor responsable de un robo con violencia de los arts. 237 y 242-1 CP a 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena condenándole igualmente en costas y debiendo indemnizar a Reyes en 700 euros con el interés del art. 576 de la LEC .

Procede sustituir la pena por expulsión del territorio nacional por 10 años o por el plazo de prescripción de la pena si fuere superior (89 C.P)."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Miguel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida, con la siguiente excepción:

Se elimina la frase en situación irregular en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia porque a su juicio la Juzgadora ha incurrido en error al valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral. En este sentido, señala los siguientes aspectos:

- Existe una controversia de versiones entre lo que dice la víctima y el testigo Pio y lo que dicen los testigos propuestos por la defensa.

- La sentencia da credibilidad al testimonio de la víctima, y en cambio, con argumentos peregrinos, quita validez a los testigos de la defensa.

- El testimonio de la víctima y del dueño de la peluquería no reúnen los requisitos necesarios para ser prueba de cargo.

- Los testigos que declararon propuestos por la defensa manifestaron que estaban trabajando y que su horario es de 8 a 13,30 y de 15 a 18,30 y que llevaba ropa de trabajo consistente en camiseta negra y pantalón blanco.

- La testigo víctima dice que vio al acusado dos horas antes de ser atacada, que le había visto rondando por la zona, que le había visto durante toda la mañana, que llevaba camisa de cuadros granate y verde. Este hecho no es posible puesto que estaba trabajando y vestía la ropa de trabajo.

- El testigo de la peluquería en cambio dice que le vio merodear durante la mañana, que le vio pasar, oyó gritar a la señora y luego le vio correr (esto no lo dijo en instrucción); que vestía polo náutico y pantalón de pinza, como le gustaría a él vestir.

- En conclusión: no pudo ser visto durante la mañana porque estaba trabajando; la vestimenta no era la que, contradictoriamente, describen los testigos.

Por otro lado, solicita que se revoque la sentencia porque aplica indebidamente el artículo 89 del Código Penal , ya que ha acreditado que tiene residencia autorizada en España y, por tanto, no procede su expulsión.

Manifiesta por último que debió celebrarse una rueda de reconocimiento para determinar sin duda la identidad del acusado.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada otorga la máxima credibilidad al reconocimiento del acusado realizado por la víctima y por el testigo titular de la peluquería, Pio . A partir de ahí, resta credibilidad a los testimonios propuestos por la defensa, Jose Carlos Y Marco Antonio , no de modo caprichoso o arbitrario, sino razonando las decisiones que adopta.

El Tribunal, tras analizar el cuadro probatorio obrante en la Causa, y en especial, la grabación del juicio oral, llega a la misma conclusión que la sentencia, y considera acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado fue el autor del robo con intimidación por el que venía siendo acusado.

El hecho central es la identificación del acusado. Se queja el recurrente, con razón, de que no se practicó rueda de reconocimiento como sistema más garantista de determinar la identidad del acusado. Pero, con ser ciertamente la forma más deseable, existe la posibilidad de establecer la identidad con garantía aun sin reconocimiento en rueda, y este es el caso.

Existen dos reconocimientos, ambos sin duda alguna:

- En fotografías al día siguiente de los hechos: sobre la base de la descripción efectuada, la Policía Autónoma muestra a la testigo tres álbumes fotográficos, que se clasifican por edad. En ellos, tras examinarlos, reconoce sin duda al acusado. Después, en el acto del juicio, lo reconoce de nuevo, sin duda alguna, con detalles y una rica descripción.

- También en fotografía lo reconoce Pio . Lo hace de esa forma en la sede de la Ertzaintza; y en el juicio, de nuevo, lo reconoce sin duda.

La defensa cuestiona que estos reconocimientos sean suficientes, porque considera que son incompatibles con otros hechos contrastados mediante la prueba practicada, y porque encuentra contradicciones entre los testigos de cargo, a su juicio, insalvables. En su recurso, afirma que ha quedado acreditado que el acusado trabajaba en el batzoki de Begoña en esas fechas, luego no pudo ser visto merodeando por la mañana, como dicen los testigos. Además, estaba con la indumentaria de trabajo. Sin embargo, en ningún lugar de la declaración de la testigo dice que lo vio antes de los hechos. Refiere que lo vio el dueño de la peluquería, no ella; y cuando, con insistencia, la defensa le pregunta las horas, le remite a la declaración de dicho testigo. Por su lado, Pio no afirma que lo viera merodear durante toda la mañana, sino que lo vio momentos antes de los hechos, mientras se fumaba un cigarrillo, primero pasar por delante de la tienda hacia un lado, luego hacia el otro, y, seguido, oye los gritos de la señora, y cuando acude ve al acusado huyendo. Su visión le permite dar una descripción detallada de su ropa, y del físico del acusado, al que reconoce.

La descripción que da no es contradictoria con la de la víctima, sino que ambos destacan que iba bien vestido y que llevaba camisa a cuadros (la víctima) o a rayas (el dueño de la peluquería); se trata de una matiz menor, porque lo que no dice es que llevara polo náutico, como afirma en su recurso el recurrente.

La Sala estima correctamente formada la convicción de la sentencia, sobre la base de la prueba, y suficientemente explicada en ella. No es cierta la incompatibilidad de horarios, porque solo en el recurso son incompatibles y no en los testimonios prestados. El acusado tenía libre de 13,30 a 15 y, trabajando cerca del lugar del robo, tuvo tiempo de ejecutarlo. La imposibilidad por estar comiendo en la caseta de la obra (que ya no esgrime en su recurso) o porque iba vestido con ropa de trabajo (pura conjetura, pues nada impide quitarse dicha ropa y recuperar la de calle) carecen de fundamento real en la prueba practicada, en la que los reconocimientos sin duda alguna y la descripción fundamentalmente coincidente y rica en detalles, adquieren singular fuerza incriminatoria.

Procede por todo ello, confirmando la resolución impugnada, desestimar en este punto el recurso.

TERCERO.- T ambién impugna el recurrente la decisión de expulsar al acusado. En este punto, debe reconocerse que existe prueba documental que apunta (aunque es copia y no acredita fehacientemente) que el acusado tiene permiso de residencia en España en el momento de los hechos, por lo que procede en este punto revocar la resolución impugnada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR el Procurador Sr. Hijón en representación de Jose Miguel contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, de fecha 14-6-2011 , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, eliminando de la condena impuesta la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años .

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.