Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 195/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/022664

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0022664

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 195/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 99/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante: Enrique

Abogado:LUIS ANTONIO RUIZ DE LARRINAGA

Procurador: JUAN USATORRE IGLESIAS

Apelante: Laureano

Abogado:FRANCISCO A. MACÍAS HIDALGO

Procurador:ISABEL GÓME PÉREZ DEMENDIOLA

Apelante: Teodosio

Abogado: NOEMI MOLINERO PAYUETA

Procurador:JAVIER AREA ANITUA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día quince de febrero de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 41/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 195/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 99/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de receptación, promovido por los siguientes apelantes, Enrique , dirigido por el letrado D. Luis A. Ruiz de Larrinaga, y representado por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias ; Laureano , dirigido por el letrado D. Fco. A. Macias Hidalgo yrepresentado por la procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola y Teodosio dirigido por la letrada Dª. Noemi Molinero Payueta y representado por el procurador D. Javier Area Anitua, frente a la sentencia dictada en fecha 26.07.12 , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente dice:

'Que debo condenar como condeno a Laureano , Teodosio Y Enrique , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de un delito de receptación del artículo 298.1º del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA para cada uno de ellos así como el pago de las tres sextas partes de las costas causadas en la presente causa. En materia de resposnabilidad civil los tres acusados deberá pagar de forma solidaria a favor de Eulogio la cantidad de 3949,72 euros con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Que debo absolver como absuelvo a Ismael , A Roque Y A Juan Francisco , cuyas circunstancias personales ya constan, por los hechos por los que venían siendo acusados como autores de un delito de receptación del artículo 298.1º del CP , declarando de oficio las tres sextas partes de las costas devengadas en esta causa'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciónes de Enrique , Laureano , y Teodosio alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 28.09.12 dando traslado a las partes diez días para alegaciones, evaucuando informe El MINISTERIO FISCALen fecha 17.10.12 emitió el correspondiente informe con el resultado que es de ver en las actuciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa el 26 de Octubre de 2012 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día 5 de diciembre se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección segunda D. Jaime Tapia Parreño. Mediante Providencia de 26 de diciembre se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de febrero de 2013..

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

No se admiten los de la resolución recurrida que se sustituyen por los siguientes:

1. D. Eulogio el día 24 de junio de 2009 denunció que persona o personas desconocidas el día anterior le habían sustraído de su garaje la moto marca Honda matrícula ....-NVS , sin que se haya demostrado tal sustracción.

2.- No se ha demostrado que Enrique y Teodosio adquirieran en la localidad de Araia dicha moto por la cantidad de 350 euros a Laureano .

3.- No consta acreditado que Ismael , Roque , Juan Francisco compraran dicha moto a Laureano , o bien a Enrique o a Teodosio .

4. -La referida moto fue localizada en una lonja propiedad de Juan Francisco el día 13 de octubre de 2009, sin que se conozca cómo llegó la moto a este lugar.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.-Aunque se han presentado tres diferentes recursos de apelación, como quiera que los acusados condenados ofrecen algunos argumentos que son comunes y alguno de los razonamientos que exponen aquéllos puede beneficiar o ser útiles a todos, podemos analizar conjuntamente las tres impugnaciones formuladas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

Se denuncia en aquellos una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, poniendo en cuestión, en primer lugar, que la declaración de los coimputados pueda servir como prueba suficiente para desvirtuar aquel derecho fundamental; en segundo término se arguye que no pueden valorarse como prueba de cargo las declaraciones de los acusados en sede policial en calidad de testigos o que puedan utilizarse como tal prueba las deposiciones de los ertzainas sobre lo que aquellos señalaron ante la Policía, y finalmente incluso el Sr. Teodosio considera que no se ha probado a través de prueba practicada con todas las garantías uno de los presupuestos objetivos del tipo objeto de condena como es el hecho de que se hubiera cometido un delito contra el patrimonio.

Ante estas alegaciones, es conveniente recoger una doctrina del TC y del TS sobre la virtualidad probatoria de las declaraciones de coimputados; sobre la (in)validez para destruir aquel derecho fundamental de las deposiciones testificales de referencia y la imposibilidad de tener en cuenta como prueba de cargo las declaraciones testificales o de coimputados en sede policial.

Así, en cuanto a esa fuerza acreditativa de aquellas manifestaciones, la sentencia del TC Constitucional Sala 2ª, de 4-7-2011, nº 111/2011, rec. 6974/2004 señala lo siguiente:

' en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuándo, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa,y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3)...

En efecto, nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como 'una prueba sospechosa' (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3), que despierta una 'desconfianza intrínseca' ( STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto 'un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma'( STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas'.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 27-3-2012, nº 245/2012, rec. 1967/2011 ha establecido que 'En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS num. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso , en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente', y más tarde asume, como no podía ser de otro modo, la doctrina del TC que ya hemos indicado.

En relación a la valoración como prueba de cargo de los testigos de referencia,según la sentencia del TC Sala 1ª, de 14-7-2003, nº 146/2003, rec. 3078/2001 , ' Comenzando, pues, por la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia, hemos sostenido que ciertamente puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como hemos declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 4 ; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27)'...

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5)'.

Así pues, según la doctrina del TC, el testimonio de referencia constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia ( SSTC 217/1989 y 131/1997 ), si bien el recurso al testimonio referencial debe quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal ( STC 79/1994 ). Sin embargo, para el TC, el testimonio de referencia se ha de valorar con reticencias, pues incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC. 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC. 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 7/1999, de 8 de febrero ).

En la misma línea, la sentencia del TC Sala 2ª, de 8-2-1999, nº 7/1999, rec. 3890/1995 indica que es un ' medio de prueba poco recomendable'.

Por su parte la sentencia del TS Sala 2ª, S 7-10-2005, nº 1135/2005, rec. 1458/2004, con cita de numerosas sentencias del TC ( SSTC 217/1989 ; 303/1993 ; 791/1994 ; y 35/1995 y SSTS de 2 de diciembre de 1998, 4 de noviembre de 1999 y 23 de noviembre de 2000) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, DELTA c. Francia , 19 de diciembre de 1990; ISGRO c. Italia , 19 de febrero de 1991; ASCH c. Austria , 26 de abril de 1991 ), señala que ' Lo que, en síntesis, propugna la doctrina jurisprudencial citada es la proscripción de buscar el apoyo de los testigos de referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso, no ofrece duda la validez y eficacia probatoria del testigo de referencia en aquellos casos en los que, por no existir testigos presencialeso por haber estos puesto en ignorado paradero o fuera del alcance de los órganos jurisdiccionales españoles , sólo cabe la declaración de aquéllos,cuya veracidad y credibilidad habrá de ser ponderadamente valorada por los jueces, dando a esta prueba su exacto valor y significado como prueba subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

En este mismo sentido se expresa la STC de 21 de marzo de 2002, en la que, invocando la núm. 209/01 , expone las razones por las que el testimonio de referencia se observa con reticencia...

No obstante estas iniciales precisiones, el T.C. reitera la doctrina significando que, en esa medida, y dado su carácter excepcional, la admisión del testimonio de referencia se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria, afirmando que el hecho de que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993 , que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ..'.

Es más, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 12-2-2009, nº 131/2009, rec. 10759/2008 señala rotundamente manifiesta que ' La doctrina relativa a la posibilidad de su valoración reconoce su insuficiencia como prueba de cargo cuando es única. La STC núm. 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , señala que 'aunque 'sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sísola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia''.

En el mismo sentido, la sentencia del TS Sala 2ª, de 5-11-2008, nº 667/2008, rec. 11102/2007 , sienta que ' La testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único '.

Finalmente, se ha de tener en cuenta que las únicas pruebas que sirven para destruir el derecho a la presunción de inocencia son las practicadas con todas las garantías en el plenario. Solo excepcionalmente, cuando concurran ciertas circunstancias o condiciones, que no es preciso reseñar, y cumpliendo determinados presupuestos, las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción serán susceptibles de desvirtuar aquel derecho fundamental recogido en el art. 24.2 CE , sin que en modo alguno puedan servir de fundamento para condenar a una persona las declaraciones en sede policial de testigos o imputados. Por lo demás, como es sabido, el atestado no tiene el valor de prueba sino que es el objeto de la prueba.

En tal sentido, la sentencia del TC, Sala 2ª, de 18 de octubre de 2010 , número 68/10, recurso 379/2007 es muy esclarecedora.

En ella se sostiene que: ' Hemos de analizar, por último, la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada , testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En la Sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la negativa a declarar de ambas procesadas, garantiza la contradicción. Igualmente se afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio:

a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juezo Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b))...

En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción...

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2). Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial.

Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria' (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo' ( STC 51/1995 , FJ 2).

Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ' las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policialesno pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial,único órganoque, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria' ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c )). Por otra parte, ' tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia , de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial' ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)).

De lo anterior podemos concluir, entonces, que la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales'.

SEGUNDO.-Pues bien, tomando en consideración dicha jurisprudencia del TC y del TS, analizando la sentencia apelada, estimamos que ha violado dicho derecho fundamental de los imputados.

Así, en primer lugar, la sentencia apelada no debería haber considerado probado uno de los presupuestos objetivos del tipo previsto en el art. 298.1 CP , como es la perpetración de un delito contra el patrimonio.

En el ' factum' de la sentencia se refleja que ' personas desconocidas sustrajeron ilícitamente...la moto Honda...propiedad de D. Eulogio , que la había dejado estacionada...anclada a su plaza de garaje', pero si examinamos la sentencia, no recoge directamente una motivación que exprese porqué se estima probado este hecho e indirectamente estimamos que ha tenido en cuenta una prueba documental (la denuncia) y una prueba testifical de referencia que es insuficiente para considerar justificado aquel dato fáctico, porque pudo comparecer el testigo directo, y tal vez la deposiciones de los coacusados.

En efecto, en el fundamento de derecho segundo no se motiva expresamente y se explica qué prueba es la que fundamenta ese apoderamiento ilícito.

Dado que ninguno de los acusados reconoció en el plenario o incluso en sede judicial haber intervenido personalmente en un delito de receptación, negando cada uno de ellos el conocimiento del origen delictivo de la moto vendida- comprada, atendiendo a lo expuesto en el primer fundamento de derecho, hemos de entender que el Juzgado, para considerar probado el robo o hurto, ha tenido en cuenta las manifestaciones de los agentes números NUM001 y NUM002 y probablemente las de alguno de los imputados, que incriminan a otros imputados.

En cuanto aquellos policías, ratificando el atestado policial, explicaron en el juicio oral que el propietario de la moto reconoció la moto (hallada en poder de unos de los acusados absueltos) y se la devolvieron, llegando a conocer aquéllos que era la moto sustraída por la factura. También en sus declaraciones refieren declaraciones de otros acusados en sede policial, y a ellas nos referiremos posteriormente, y por último, parecen dar en todo momento por sobreentendido que la moto era hurtada, aunque a veces aluden a un origen ilícito, sin matizar.

En este supuesto, a diferencia de otros, ni tan siquiera son testigos de referencia de la sustracción porque recibieran la denuncia y tampoco comprobaron por sus sentidos que se hubiese producido una sustracción de la moto (en particular del garaje del Sr. Eulogio ), porque la denuncia se presentó ante la Policía Municipal y no consta la comprobación de aquélla.

Pues bien, sentado lo anterior, en el plenario no compareció el propietario de la moto, y, según hemos comprobado al visionar el CD, se decidió continuar el juicio, a pesar de que uno de los letrados de los acusados solicitó que se suspendiera para tomarle declaración (lo que desde la perspectiva de defensa, teniendo en cuenta que son las acusaciones las que deben probar los elementos objetivos del tipo, podría ser censurable).

La cuestión es que, a pesar de que dicho testigo directo Sr. Eulogio , pudo comparecer y declarar en el plenario, explicando las vicisitudes de la denunciada sustracción, el Juzgado ha recurrido a una testifical de referencia para acreditar ese apoderamiento contra el patrimonio ajeno, que constituye un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 298.1 CP , porque sólo si existe tal infracción, si así se acredita, se podrá determinar un conocimiento por parte del acusado de tal dato.

Como hemos puesto de relieve más arriba, la prueba testifical de referencia de aquellos agentes no es válida para destruir el derecho a la presunción de inocencia, cuando ha podido participar y declarar el testigo en el juicio oral, y en este caso, aún más, ni tan siquiera declaró ante el Juzgado de Instrucción.

Por otro lado, tampoco sirve para acreditar ese elemento objetivo la mera denuncia del propietario en sede policial, como es elemental y básico en nuestro sistema constitucional y legal.

De las declaraciones de los coimputados no se puede inferir razonablemente que reconocieran una sustracción ilícita de la moto, porque no admiten el conocimiento de aquélla, pero incluso tampoco que se produjera, aparte de que, como expondremos en el siguiente fundamento de derecho, tampoco aquéllas pueden servir para acreditar este hecho.

Teniendo en cuenta lo razonado, no habiéndose demostrado este elemento objetivo del tipo, hemos de estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por más que incluso algún letrado, no realizando adecuadamente su labor (con todos los respetos), haya asumido indebidamente en su recurso que se probó tal presupuesto del tipo.

No está de más recordar que, según la jurisprudencia constitucional, no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, y en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los ' elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

La estimación de este motivo del recurso es suficiente para absolver a los acusados del delito objeto de condena.

TERCERO.-Aun suponiendo a los meros efectos dialécticos que se habría demostrado más allá de duda razonable con una prueba de cargo practicada con todas las garantías en el juicio oral aquel presupuesto objetivo, si analizamos el resto de la prueba desplegada en el juicio oral, se llegaría a la misma conclusión relativa a la vulneración del art. 24.2 CE con respecto a todos los acusados.

Así, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que es aquél en el que se realiza la valoración probatoria del resultado recogido en el fundamento de derecho anterior, se alude en primer término, en varias ocasiones, al principio de inmediación, como elemento que se ha tenido en cuenta para concluir que los acusados cometieron un delito de receptación.

Este principio, en realidad, no es sino una garantía de la práctica y de la eventual valoración de la prueba, como han expresado en numerosas ocasiones el TC y el TS, y no constituye ningún criterio para considerar probado un hecho, porque, como también ha indicado dicho TS, con inmediación un testigo o un acusado puede mentir o decir la verdad y tal principio no puede constituir una razón para considerar o no probado un elemento objetivo o subjetivo.

La sentencia menciona para considerar probados los hechos reflejados en el relato de hechos probados que afectan a los apelantes, la declaración testifical de todos ellos y la declaración policial de Roque . También se deduce que tiene en cuenta las declaraciones de los coacusados Laureano , Enrique , Teodosio e Juan Francisco , y finalmente, sin más matización, 'la lectura de lo tramitado' en este expediente, lo que de por sí ya se puede rechazar como prueba de cargo, porque, reiteramos, sólo la prueba desarrollada en el plenario puede desvirtuar el derecho consagrado en el art. 24.2 CE .

Los recurrentes, y en general todos los acusados, prestaron declaración como imputados ante el Juzgado de Instrucción y como tales en el plenario, por lo que esa invocación a su declaración testifical debe ser un error, y si lo que se ha querido indicar es que se ha tenido en cuenta su declaración testifical en sede policial o bien las declaraciones de los agentes como testigos de referencia sobre lo que declararon en la Comisaría esos testigos, que luego fueron imputados, o algún otro imputado en tal sede policial, es evidente que esas manifestaciones, según la jurisprudencia del TC y del TS, no pueden servir de prueba de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia, máxime cuando, con mejor o peor buena fe por parte de los agentes, se estaría utilizando una declaración en sede policial, que debió ser prestada en calidad de detenidos o imputados, y no testifical.

Podemos compartir que las declaraciones como testigos en sede policial de personas que luego fueron imputadas en sede judicial no son nulas en cuanto tales, porque no es preciso decretar tal nulidad, pero, conforme a la doctrina del TC y del TS, se les ha de dar la validez que tienen como prueba de cargo de la que se pueda inferir su responsabilidad penal, que es lisa y llanamente ninguna.

Por tanto para demostrar ese primer hecho que se considera probado, la venta de la moto de Laureano a Enrique y Teodosio , sólo se podrían tomar en consideración las declaraciones como coacusados de éstos dos últimos que acusan a aquél y las de éstos dos que recíprocamente se incriminan de la venta y compra de tal vehiculo. Igualmente, en el mismo sentido, con relación a la segunda venta, se podría tener en cuenta la declaración de Juan Francisco que incriminó a Enrique en la venta de la moto a él.

Ahora bien, esas declaraciones de coacusados no tienen esa mínima corroboración que exigen el TC y el TS para poderlas considerar como prueba de cargo susceptible de destruir el derecho a la presunción de inocencia, insistiendo en que la corroboración se debe referir al concreto acto de participación que se le reprocha, en este caso, la propia compra- venta por un precio ridículo o vil, de la que se podría inferir a su vez el conocimiento de su origen delictivo( a no confundir, como a veces indican los agentes, con origen ilícito, porque aquél puede serlo, pero no constituir una infracción penal, que es lo que exige el art. 298.1 CP ).

No se pueden considerar como corroboraciones mínimas los datos que aportan las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza en el plenario (sobre la incriminación a otros), que refieren simplemente lo que algunos de los acusados manifestaron en la Comisaría, porque algunos de éstos prestaron declaración como testigos ( Teodosio o Juan Francisco )en sede policial indebidamente( al menos desde la perspectiva de este momento) y uno como Roque ni tan siquiera compareció en el plenario (ni se leyó su declaración en sede judicial); en sus manifestaciones en sede judicial (no digamos ya en el juicio oral) no mantuvieron totalmente la incriminación o simplemente confirman lo que ya indicaron como imputados, y finalmente, lo que es fundamental, porque esos acusados, algunos de ellos absueltos, tenían un evidente interés en desviar la responsabilidad hacia otros de los inculpados, hasta el punto de que han obtenido éxito en tal intención.

En primer lugar, parece que en la sentencia se quiere dar validez probatoria, aunque sólo sea en este momento para corroborar la declaración de los coacusados, a las manifestaciones de los agentes que escucharon lo que dijeron Juan Francisco y Teodosio como testigos, y si ya no se podría considerar como corroboración mínima la simple reproducción de lo expuesto por aquellos como imputados, mucho menos lo puede ser cuando depusieron como testigos.

Poniendo un ejemplo claro, de igual manera que no se puede considerar como corroboración mínima de la declaración de un coacusado en el Juzgado de Instrucción, lo que pudieran expresar en el plenario el funcionario, el Magistrado y el Fiscal o los letrados, narrando lo que simplemente escucharon en la deposición de aquél en tal órgano judicial, no se puede considerar corroboración mínima de la manifestación de unos coimputados y dos testigos la declaración de unos agentes policiales que reprodujeron en el juicio oral lo que aquéllos le contaron en sede policial, máxime, si tenemos en cuenta que incluso Roque no depuso en el plenario.

Además, no se podría haber tomando en consideración las declaraciones inculpatorias de unos acusados contra otros, cuando claramente tenían un ánimo exculpatorio, y en particular en el caso de Juan Francisco su versión y posición podría ser la más comprometida para darle cualquier credibilidad, tomando en consideración que fue la persona a la que se le encontró en su poder la moto con el número de bastidor limado, y precisamente ese dato constituía un elemento importante de corroboración de su posible participación en un delito de receptación.

Finalmente, también es necesario precisar o remarcar que el hecho de que dos coacusados inculpen a Laureano tampoco implica que se pueda considerar probada su participación en el hecho delictivo, porque tal doctrina del TC sobre la virtualidad probatoria de los coacusados se extiende a casos en que varios coacusados incriminan a otro coacusado, siendo precisa igualmente en este caso esa corroboración mínima.

En consecuencia, debemos estimar los tres recursos de apelación y debemos absolver a los tres acusados del delito de receptación por el que estaban acusados, con los efectos inherentes a dicha absolución.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias, conforme a los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr , al haber sido absueltos y estimados los recursos de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, en nombre y representación de D. Enrique ; el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de D. Laureano , el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Area Anitua, en nombre y representación de D. Teodosio , contra la sentencia número 249/12, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 99/12, el día 26 de julio de 2012, revocamos parcialmente dicha resolución, y en consecuencia absolvemos a los tres acusados mencionados del delito de receptación por el que habían sido condenados, con los pronunciamientos inherentes a esta absolución, confirmando el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.