Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 87/2012 de 01 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS :

D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1/4/2013

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 69/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta Capital, por delito de abandono de familia, contra D. Roman , siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 29/12/2011 , siendo ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se condena a D. Roman , como autor de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión; a indemnizar a D.ª Soledad en la cantidad de 10.500 euros, con mas el interés legal del artículo 576 de la LEC ; y, costas.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Roman contra la sentencia condenatoria se basa en el motivo de infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal y error en la valoración de la prueba, alegando, en síntesis, que en el periodo al que debe de circunscribirse la prueba, de febrero de 2006 en adelante, el imputado no trabajó de manera continuada sino de forma meramente temporal, de ínfima duración, de los que no obtuvo ingresos suficientes para abonar la pensión alimenticia de su hijo, por lo que carecía de capacidad económica para hacer frente a su obligación y, a su entender, no concurre el elemento de la voluntariedad en el impago que el tipo penal requiere.

SEGUNDO : La introducción en el Código Penal, Texto Refundido de 1.973, de un nuevo artículo, el 487 bis, hoy 227 del Código Penal de 1.995, induce a pensar que las razones que guiaron al legislador para tipificar las conductas en él contenidas son los generalizados incumplimientos por parte de los obligados de las pensiones alimenticias establecidas con motivo de la separación legal, divorcio o nulidad matrimonial, que han dado lugar, en ocasiones, a situaciones angustiosas por parte de quien tiene que percibirlas, con la esperanza de que la consideración como delictiva de tales conductas provoque un efecto intimidatorio que haga que los pertinaces cesen en su actitud de abandono de hijos o de quien fue o sigue siendo su cónyuge.

Una vez más, el legislador ha confiado en el efecto de prevención general de la norma penal, acudiendo al Derecho Punitivo sin profundizar en los mecanismos jurídicos existentes para resolver situaciones de esta índole, provocando con ello la generalizada crítica negativa de la penalización de una conducta que puede ser perseguida por otros cauces, a pesar de que la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal se imponga como una de sus objetivos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

No obstante, la norma existe y ha de ser aplicada; y para ello es preciso, como presupuestos:

1º.- La existencia de una resolución judicial firme en un supuesto de separación, divorcio o nulidad matrimonial en la que se haya acordado o se imponga a uno de los cónyuges el pago de una prestación económica.

2º.- Una conducta omisiva consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos que se señalan en dicho precepto, es decir, si los impagados se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que se precise ningún resultado; basta con omitir el pago.

TERCERO: Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

En el presente caso, existe una resolución judicial que así lo establece, la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo de fecha 30/1/2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vigo, en méritos de los autos 42/2011 , en la que consta de forma explícita la obligación de pago de la pensión de 150 euros por alimentos de su hijo menor; obligación de pago que no ha venido cumpliendo el acusado, a pesar del conocimiento que tenía de dicha obligación.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

CUARTO: Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito.

Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes, más allegados, y en especial a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

QUINTO: Así planteados los términos del debate, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, que es la existencia de una resolución judicial.

Como asimismo concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, que es el efectivo impago de la prestación alimenticia, sobre el que no se plantea mayor discusión y es reconocido expresamente por el imputado y el apelante.

Y, finalmente, también concurre el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, bastando para estimarla acreditada con probar, por parte de las acusaciones, que el obligado al pago puede hacerlo o tiene la posibilidad económica de realizarlo.

Esta Sala asume y hace suyo la argumentación de la sentencia apelada para estimar debidamente acreditada, más allá de cualquier género de duda razonable, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consustancial al tipo aplicado, atendido la ausencia de cualquier alegato de descargo por parte del mismo que justifique razonablemente la imposibilidad absoluta de medios económicos y la consiguiente involuntariedad del incumplimiento del condenado al pago, teniendo en cuenta que el propio apelante admite que no ha satisfecho ninguna mensualidad desde el año 2004, siendo condenado al efecto por el delito de impago de pensiones respecto de las mensualidades anteriores a las que son objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento y que el mismo reconoce que en parte del periodo que nos ocupa, de febrero del año 2006 en adelante estuvo trabajando, pero que incluso así no abonó, ni siquiera parcialmente, la prestación familiar que le incumbía.

Como con acierto destaca la juzgadora de instancia, la cuestión fundamental en esta litis estriba en valorar si concurre el elemento intencional por parte del acusado de incumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad y en esa tesitura compartimos plenamente la conclusión de la sentencia recurrida de considerar doloso el incumplimiento por parte del deudor.

Vaya por delante, que nos resulta completamente inverosímil y atenta contra el sentido común, dicho sea todo ello con pleno respeto al derecho de defensa y en el estricto ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos corresponde, que en un periodo tan dilatado en el tiempo (del año 2006 en adelante) el apelante no haya percibido ingreso alguno que le haya permitido colaborar en el sostenimiento de las cargas familiares que le incumbían.

Pero es que, además, todo ello carece de mayor importancia, porque en el supuesto que nos ocupa queda cumplidamente acreditado y así se admite por el propio apelante que este si percibió una serie de ingresos que no se molesta en cuantificar por los periodos en que reconoce que trabajó y por los que, según la documental que consta en autos al folio 47, percibió retribuciones salariales por un importe total de unos 21.000 euros, sin que incluso así hiciese el correlativo y exigible esfuerzo en satisfacer, en todo, o, por lo menos, en parte, la obligación económica judicialmente impuesta a favor de su hijo, lo que demuestra que el incumplimiento que se le imputa es absolutamente voluntario y no se justifica por esa ausencia de recursos que invoca en su descargo, que por definición no puede considerarse como absoluta a la vista de las remuneraciones que debió de recibir por el tiempo en que estuvo efectivamente empleado.

Mal puede escudarse el deudor condenado en su alegada incapacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, cuando en los periodos de mejora de dicha solvencia y en que percibe ingresos tampoco cumple, aunque sea parcialmente, con la obligación debida.

O, dicho de otro modo, ninguna voluntad de cumplimiento cabe inferir del deudor que durante un periodo considerablemente largo de tiempo (de febrero de 2006 en adelante) no realiza el menor sacrificio para afrontar el pago de los alimentos a su hijo menor, desentendiéndose por completo del mismo, tanto si trabaja como si no.

Llegados a este punto, la Sala considera que la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia acerca de la voluntariedad del impago de la pensión alimenticia por el obligado no es arbitraria o caprichosa sino sólida y racional , estimando que la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba queda finalmente desvirtuada por el material probatorio al que se hace referencia en la resolución atacada , incluida la ausencia ya referida de una versión exculpatoria de descargo sólida y consistente con lo que , en definitiva , concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal para la condena por el delito de abandono de familia que se le imputa .

SEXTO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por aplicación supletoria el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Roman contra la sentencia condenatoria de fecha 29/12/2011 , que se confirma íntegramente.

Con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.