Sentencia Penal Nº 41/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 41.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

Dª. MARIA LUISA MARTÍN MORALES............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 35/2013

Ponente: Pasquau Liaño

En la ciudad de Granada, a diez de diciembre de dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras -Rollo nº 3/2010-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Línea de la Concepción -causa núm. 2/2010-, por delito de asesinato, contra Silvio , mayor de edad, nacido en La Línea de la Concepción el NUM000 de 1971, hijo de Adriana y de Alexander , vecino de La Línea de la Concepción (Cádiz), con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Estrella Vargas Rivas y el Letrado Don Ken Sasaki Bulpe, y en esta apelación por la Procuradora Doña María Francisca Armendáriz Perdiguero y la Letrada Doña Natalia María Hernández Jaldo.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Fausto y Josefina , representados en la primera instancia por el Procurador Don Adolfo Ramírez Martín bajo la dirección del Letrado Don Manuel Barroso Fernández no personados en esta apelación. Ha sido ponente para sentencia Don Miguel Pasquau Liaño, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Línea de la Concepción por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña María de las Nieves Marina Marina, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 º y 3 º, y 140 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 25 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a los familiares de la víctima durante 10 años, pago de las costas y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los herederos en la forma interesada por la acusación particular.

El Letrado de la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 , 139.1 º, 139.3 º y 140 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de 25 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación del condenado por un periodo de 15 años a los familiares de la víctima en una distancia no inferior a 500 metros, y a comunicarse con ellos por cualquier medio, pago de las costas procesales, e indemnizar al cónyuge de la víctima en la cantidad de 105.676,22 euros, a cada uno de los hijos en 44.031,46 euros, y a la madre en 8.806,35 euros, con un factor de corrección de un 10%, siendo la cantidad total a indemnizar 222.800,6 euros, más el interés del art. 576 de la LEC .

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado por concurrir las circunstancias eximente de alteración psíquica, drogodependencia, legítima defensa, estado de necesidad y miedo insuperable.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 24 de abril de 2013, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado ha declarado los siguientes hechos probados:

Primero- HECHO DESFAVORABLE (serán necesarios 7 votos para declararlo probado)

Sobre las 22:45 horas del día 1 de febrero de 2010, tras haber llamado Silvio por teléfono a Lucio , cuando se encontraban ambos en el interior del vehículo Citroen C2, matrícula ....-PLH , en la CALLE000 de La Línea de la Concepción, sacó de forma sorpresiva Silvio , un cuchillo de cocina de 18,5 cm. de longitud y de 3,2 cm. de diámetro, asestándole a Lucio , con ánimo de causarle la muerte, de forma fulminante y repentina varias puñaladas en diferentes partes del cuerpo, y sin posibilidad de defenderse; continuando su actitud, pese haber logrado la víctima salir del coche, tratando de huir, hasta un total de 79 puñaladas, con especial intensidad y reiterando el golpe en numerosas ocasiones para aumentar el dolor de forma deliberada.

En concreto, la víctima sufrió las siguientes heridas:

10 heridas inciso punzantes en la región anterior y superior del hombro derecho por dentro de la articulación de dicho hombro, siendo la mayor de una longitud de 5 cm., la de longitud intermedia de 3,5 cm. y la de menor tamaño de 3 cm., que alcanzan el pulmón.

1 herida inciso punzante de gran tamaño (7 cm. de longitud) a nivel precordial, que tras seccionar el pericardio y diafragma invade abdomen y alcanza el estómago.

3 heridas inciso punzantes y 1 herida cortante que se encuentran situadas en la región media de brazo derecho, así como 2 heridas cortantes en región lateral del brazo y antebrazo derecho. De las 3 heridas, una de ellas es de gran longitud que continua en profundidad, con un trayecto muscular y origina una herida de salida en la cara interna del brazo derecho para volver a entrar en la cara externa de torax derecho, penetrando en la cavidad torácica.

2 heridas inciso punzantes en la muñeca derecha en su cara dorsal anatómica, la primera y mayor a nivel de la región media de la articulación del carpo y la segunda a nivel externo de la muñeca atravesando la región conocida como tabaquera anatómica sobre el radio.

3 heridas inciso punzantes a la altura del omoplato derecho de 2,8 y 2,6 cm. de longitud paralelas entre sí, y 1 pequeña herida punzante en la misma zona.

1 herida inciso punzante de 3 cm. y 3 heridas punzantes en espalda.

1 herida inciso punzante en espalda, de 3 cm. de longitud.

1 herida inciso punzante de 4 cm. 2 heridas cortantes en espalda.

1 herida inciso punzante y 3 heridas cortantes en borde axilar posterior izquierdo.

4 heridas inciso cortantes en dorso de mano izquierda sobre el segundo y tercer dedo.

2 heridas inciso punzantes y 1 herida inciso cortante, a nivel axilar.

En la cara palmar de la mano derecha: 8 lesiones inciso cortantes a nivel de los dedos y en eminencia tenar que afecta epidermis y alcanza dermis y tejido celular subcutáneo, 1 herida inciso punzante en eminencia tenar, 9 erosiones superficiales.

En la cara palmar de la mano izquierda: 11 lesiones cortantes que afectan epidermis por la acción del filo de arma cortante, 3 heridas inciso cortantes con afectación de epidermis, dermis y tejido celular subcutáneo, 1 herida inciso punzante de afectación de plano muscular y sección de tendón flexor del primer dedo de la mano derecha.

Erosión en el maléolo tibial del pie izquierdo.

A consecuencia de las heridas, Lucio , de 27 años de edad, falleció por un shock hipovolémico post-hemorrágico tras lesión del lóbulo superior del pulmón y estómago, siendo padre de dos hijos menores con su pareja sentimental, Josefina .

Asimismo y respecto al veredicto sobre la culpabilidad / no culpabilidad, planteado en los siguientes términos:

Décimo- ¿ Considera el Jurado al acusado culpable / no culpable de los hechos declarados probados en los números anteriores (serán necesarios siete votos para considerarlo culpable y cinco para declararlo no culpable).

El Jurado consideró culpable por unanimidad al acusado.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que, de acuerdo con el veredicto pronunciado por el Jurado, debo condenar y condeno a Silvio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, por alevosía y ensañamiento de los arts. 139, primera y tercera , y 140 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN DEL IMPUTADO a los familiares reseñados por un tiempo de DIEZ AÑOS, a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ellos por cualquier medio.

Además, y en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar, a los herederos de la víctima, Don Lucio , en la cantidad de doscientos veintidós mil ochocientos (222.800) Euros, suma ésta que devengará los intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 de la LEC .

Se decreta el comiso del arma intervenida.

Las costas, que incluirán las relativas a la acusación particular, se imponen al condenado.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado Silvio , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal y el acusado no haciéndolo la acusación particular, y se señaló para la vista de la apelación el día 4 de diciembre de 2013, designándose Ponente para sentencia a Don Miguel Pasquau Liaño.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS POR LA SALA

Se asumen los declarados probados en la sentencia de instancia, con la supresión del inciso del hecho primero (párrafo primero, in fine) ' para aumentar el dolor de forma deliberada', sustituyéndolo por este otro: ' para culminar su propósito homicida que no acababa de alcanzar'.

Fundamentos

Primero .- Silvio fue condenado en la sentencia de instancia a la pena de 20 años de prisión como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento. Su defensa ha interpuesto un recurso de apelación estructurado en tres motivos:

a) En el primero, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c' LECrim ., denuncia vulneración de la presunción de inocencia por carecer de toda base razonable la apreciación de la agravante de ensañamiento, y en concreto alude a falta de motivación fáctica del veredicto y motivación improcedente de la sentencia sobre el ensañamiento;

b) En el segundo, al amparo del apartado b) del mismo precepto, denuncia infracción de precepto legal al calificar los hechos como ensañamiento;

c) En el tercero, por el mismo cauce que el anterior, denuncia infracción de precepto legal al calificar los hechos como alevosía.

Segundo .- Sobre la motivación del ensañamiento.

El primer motivo está defectuosamente formulado, porque se articula a través del cauce del artículo 846 bis c), apartado e' y sin embargo lo que está denunciando no es la falta de pruebas sobre el ensañamiento, sino una defectuosa motivación del mismo en el veredicto (por defecto) y en la sentencia (por exceso), que habrían de esgrimirse al amparo del apartado a) de dicho precepto. La indicación errónea del cauce concreto de apelación (cualquiera de los apartados del artículo 846 bis c') no es obstáculo a su estudio, por cuanto la Sala puede corregir los errores de nomenclatura; pero lo que la Sala no puede es acordar una nulidad de actuaciones cuando ésta no ha sido pedida ( art. 240.2.II LOPJ ), ni revocaruna sentencia sobre la base de un vicio que, de existir, determinaría la nulidad. Y en este caso sucede que se denuncian unos defectos cuya consecuencia sería la nulidad de actuaciones con devolución a la Audiencia para celebración de nuevo juicio con distinto Jurado y Magistrado Presidente (en el caso de la falta de motivación del veredicto -art. 846 bis f'-) o la devolución de actuaciones al Magistrado Presidente para dictado de nueva sentencia (en el caso de motivación excesiva o improcedente de la sentencia), interesando en cambio el recurrente no esa nulidad, sino la revocación de la sentencia.

En definitiva, la nulidad no podemos acordarla cuando, suponemos que por no interesarle, no la pide el recurrente, y la revocación, salvo casos excepcionales, no es la consecuencia de los defectos de motivación.

Al margen de lo dicho, y a mayor abundamiento, hemos de decir que tanto el veredicto como la sentencia superan el control de suficiencia y adecuación de la motivación en lo que se refiere al elemento subjetivo del ensañamiento:.

a) El veredicto alude al informe de los médicos forenses, del que destacan la apreciación de que las lesiones presentaban ' signos de vitalidad' por parte de la víctima, y que habían sido ' muy violentas y repetitivas'. Ello comporta, de una parte, una constataciónde la existencia de una especial aflicción de la víctima (elemento objetivo del ensañamiento), y una inferenciade que el acusado quiso voluntariamente hacer sufrir a la víctima, con la especial violencia y la repetición de golpes. Piénsese, en efecto, que la apreciación del elemento subjetivo o intencional del ensañamiento es un juicio de inferencia, y no es exigible al Jurado una compleja explicación discursiva de la inferencia en sí, sino la exposición de las bases que permitan calificarla como lógica y no absolutamente arbitraria o voluntarista, entre otras cosas porque ello comporta ya entrar en el terreno de la calificación, y ello está reservado al Magistrado Presidente;

b) Y el Magistrado Presidente, cuando alude a la innecesariedad de la reiteración de golpes y a la dispersiónde los mismos, así como al hecho de que la mayor parte de ellos estén dirigidos a zonas del cuerpo 'sin riesgo mortal', no está 'puenteando' al Jurado, como denuncia el recurrente, sino cumpliendo estrictamente su función de justificar la concurrencia de una circunstancia agravante cualificadora del delito, basándose al efecto no en elementos ajenos al veredicto, sin en el hecho primero del mismo, en que se detallan todas y cada una de las heridas que presentó el cadáver.

El Magistrado no puede calificar basándose en hechos penalmente relevantes que no hayan sido declarados probados por el Jurado, pero sí puede explicar con más precisión y rigor que el Jurado los juicios de inferencia referidos a los elementos subjetivos o intencionales del delito o del tipo penal.

Tercero.- Sobre la concurrencia de ensañamiento.

En su segundo motivo, ahora sí correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim (que exige partir de la premisa de los hechos -objetivos- declarados probados), denuncia el recurrente la infracción de precepto legal por indebida apreciación de la circunstancia de ensañamiento.

No es atendible el primer argumento, que tiende a descartar el elemento objetivo del ensañamiento (dolor o sufrimiento inhumano e innecesario por parte de la víctima) por el hecho de que los peritos dijeron que la víctima pudo fallecer en un periodo no superior a veinte minutos, lo que al recurrente le parece un ' reducido lapso temporal' que excluye un sufrimiento ' duradero en el tiempo'. La Sala entiende, sin necesidad de más justificaciones, que la prolongación en el tiempo del sufrimiento es un dato más a tener en cuenta, pero que no es ni mucho menos imprescindible que la agresión o el sufrimiento se prolongue más allá de uno, tres, cinco o quince minutos; a lo que incluso podría añadirse que precisamente en este caso el no haber rematadoa la víctima y haberla dejado viva, con más de setenta puñaladas, hasta transcurrir no pocos minutos sin perder la conciencia, es un dato que corrobora el plus de aflicciónde la víctima.

En cambio la Sala considera que sí es correcta la crítica que el recurrente hace sobre la concurrencia del elemento subjetivo del ensañamiento.

Hemos de recordar que tratándose de juicios de inferencia sobre elementos de marcada significación jurídica, la Sala de apelación no está vinculada, a diferencia del Magistrado Presidente, por la decisión del veredicto. Más precisamente, sí está vinculada cuando esa decisión es favorable al reo (pues en tal caso la todavía reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, inducida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, impide la revocación contra reosin presenciar la prueba con inmediación, al considerarse que, a tales efectos, los elementos intencionales son 'hechos'), pero no lo está cuando la inferencia es contraria al reo.

Con todo, el control en apelación de la concurrencia de este elemento subjetivo resulta por lo general difícil y complejo, por cuanto ha de tenerse en cuenta por un lado la correcta interpretación jurídica del término 'ensañamiento', y por otro la realidad concretade los hechos tal y como fue vivida por el agresor y por la víctima. En todo caso, no puede convertirse en una mera apreciación marcada por prejuicios conceptuales, ni en una elucubración sobre qué pudo suceder en el ánimo del acusado, pues como regla general, debe partirse de que cuando de manera voluntaria se realiza una agresión marcadamente cruel desde la perspectiva del sufrimiento de la víctima, la voluntad del sujeto no sólo va referida al propósito homicida, sino también al modo cruel de conseguirlo, a menos que aparezcan razones que contrarresten tal lógica inferencia: ya porque se constaten elementos que persuadan de que la cantidadde agresiones (golpes, puñaladas, disparos) responde a la inidoneidad de los primeros para conseguirlo, ya porque en las circunstancias concretas de la agresión se concluya que el modo, medio o intensidad de los ataques no tenía alternativas equiparables desde el punto de vista de la finalidad puramente homicida.

Pues bien, en el presente caso la Sala ha constatado con el visionado de la grabación del juicio oral que los peritos ofrecieron de manera muy expresiva y, en opinión de la Sala, inequívoca, una explicación al número de heridas, a la reiteración y a la dispersión de las mismas (elementos desde los que Jurado y Magistrado Presidente han inferido la intención de causar un especial dolor y sufrimiento a la víctima) poco compatible con el ensañamiento.

En efecto, los médicos forenses, no una vez sino varias, explicaron que hay tres grupos de heridas:

a) Las primeras en producirse, 37 heridas de defensa (generalmente en manos y brazos), que por su propia naturaleza no pueden calificarse como típicas de ensañamiento;

b) a continuación algunas que alcanzan el tronco buscando órganos vitales(en concreto una de ellos, a nivel precordial precordial, que rozó el corazón seccionando el pericardio u diafragma e invadiendo el abdomen: es obvio que éstas tampoco son típicas de ensañamiento, pues si buscan órganos vitales (aunque no los alcancen) son las que caracterizan el animus necandio intención de matar, base del homicidio doloso pero no del ensañamiento;

c) y en tercer lugar, en el último momento de la agresión, cuando la víctima ha pretendido huir y es de nuevo alcanzada por el agresor, un conjunto reiterado de lesiones en el mismo sitio, de mucha agresividad y violencia, éstas sí, en principio y aparentemente indicativas del ensañamiento, que sin embargo, muy expresivamente, fueron calificadas por uno de los peritos como heridas ' de frenesí', ante la desesperación de que la víctima no quedaba abatida (' no doblaba la rodilla'), que buscaban que la víctima ' cayera ya de una vez'. Es decir: desde un principio el acusado quería matar ( animus necandi), y viendo que después de un gran número de agresiones no muere (por no conseguir interesar arterias u órganos vitales), sino que aún logra huir, entonces, tras perseguirlo fuera del coche, lo alcanza e inicia el ' frenesí' de las heridas del hombro, reveladoras de un ánimo de culminar su objetivo homicida que tardó en conseguir.

Pues bien, como ya dijimos en nuestras sentencias de 19 de junio de 2012 y 16 octubre 2012 , siguiendo a la STS 28 enero 2011 , debe precisarse, por más que esto resulte difícil de entender para no profesionales en Derecho, que la noción legal del ensañamiento no coincide con la concepción 'popular' de dicho término, que lo identifica con 'la brutalidad de las acciones del autor del hecho', y que tampoco coincide -añadimos nosotros- con la primera acepción del término 'saña' en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es decir, el ' furor, o enojo ciego'. Asestar repetida y virulentamente puñaladas revela brutalidad y también furor o enojo ciego, y en lenguaje común, saña. Pero no necesariamente equivale a ensañamiento, pues para ello no basta con que el autor acometa reiteradamente una agresión capaz por sí misma de causar la muerte, ni siquiera que en sí mismo el ataque haya sido especialmente cruento, sino que es preciso que con ello lo que haya pretendido haya sido aumentar el sufrimiento de la víctima, y no otra cosa. Exige, pues, el ensañamiento, además de un exceso objetivo en sí mismo doloroso para la víctima, la intención de que la víctima, antes de morir, experimente un mayor sufrimiento que el que sería propio de una conducta simplemente homicida, por lo que han de quedar acreditadas determinadas lesiones que hayan de interpretarse como deliberadamente aflictivas.

Del mismo modo, dijimos que en los casos frecuentes de agresión reiterada o compulsiva en un corto lapso de tiempo, la doctrina científica sostiene, en palabras que la Sala suscribe, que 'no basta para integrar el ensañamiento la mera repetición de golpes (...) cuando se infieren instantáneamente dentro del ímpetu pasional' ( SSTS 24 noviembre 1981 , 20 diciembre 1984 y 29 junio 1989 ) o como ' fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona' ( STS 24 septiembre 2013 ) . Y ello porque el ensañamiento consiste, en realidad, como descriptivamente han dicho las SSTS 16 junio 2010 y 24 septiembre 2013 , en una ' modalidad de tortura realizada por un particular', por lo que se aprecia ensañamiento bien cuando se prolonga, se demora o se intensifica la acción homicida con la intención clara de que la víctima experimente sufrimiento antes de morir, o bien cuando, de entre varios posibles, se escoge voluntariamente el modo de matar más cruento precisamente con la intención de incrementar el sufrimiento (criterio éste último que fue tomado en consideración por esta Sala en las recientes sentencias nº 17/2012, de 18 de junio , y nº 39/2013, de 2 de diciembre ).

En definitiva, en el presente caso se trata de una agresión especialmente violenta y dolorosa, pero no se advierte un frío ánimo cruel de elegir una forma de matar especial e innecesariamente dolorosa, es decir, una intención de 'torturar antes de matar' ni la selección, de entre varios a su alcance, del modo o tipo de agresión más doloroso, por lo que, aunque coloquialmente es obvio que hubo una actitud de 'saña' , particularmente en las heridas que el perito califica de 'frenesí', no es correcta su subsunción en el concepto técnico-jurídico de 'ensañamiento'.

Cuarto .- Sobre la concurrencia de alevosía.

En el tercero de los motivos de apelación combate el recurrente la apreciación de la alevosía sorpresiva, para lo que esgrime la existencia de numerosas lesiones de defensa que serían excluyentes de una indefensión obtenida mediante la sorpresa.

La existencia de esas lesiones defensivas no son sin embargo obstáculo para la apreciación de la alevosía si han de mantenerse los demás elementos descriptivos de la agresión que resultan del veredicto y de su motivación: en particular que el acusado citó a la víctima, que se encontraron en el interior de un vehículo, que el acusado portaba, escondido, un cuchillo de cocina de 18,5 m. de longitud y 3.2 de anchura, y que de forma sorpresiva lo sacó para inmediatamente asestar a la víctima 'de forma fulminante y repentina' las puñaladas. Es claro que si la víctima accede a sentarse en el interior del vehículo con quien lo ha llamado, y si acudió desarmado, no estaba prevenido frente al eventual ataque que el acusado sí había previsto, al acudir con un cuchillo. La indefensión se produce, pues, no sólo porque la víctima se encuentre desarmada frente a quien porta un arma blanca (lo que, por sí solo, integraría una agravante de abuso de superioridad, pero no la alevosía), sino por la elección del lugar (la cabina interior de un vehículo, que asegura proximidad y dificulta la huída) sino por la premeditación, que aunque como tal dejó de ser una circunstancia agravante autónoma, es claro que está presente y define las modalidades más claras de alevosía, al suponer la búsqueda deliberada de una situación, así como de medios y formas de agresión, que obviamente tienden a asegurar el resultado y a minimizar las posibilidades de defensa.

Las heridas pasivasde defensa , tal y como se describen, sólo denotan una reacción tan instintiva como ineficaz de protegerse, pero no una posibilidad real de defensa. La Sala no entiende que resulte incorrecto calificar como 'indefensión' la situación en la que se encontró la víctima, y por ello no encuentra razones para revocar la apreciación de alevosía.

Quinto. Consecuencias. Determinación de la pena.

La estimación del motivo segundo fuerza a corregir la determinación de la pena, que habrá de fijarse dentro del margen de entre quince años y veinte años de prisión, pues al suprimirse el ensañamiento ya no es de aplicación el artículo 140, sino el 139 CP .

El Magistrado Presidente, más allá de la gravedad inherente de un asesinato con alevosía y ensañamiento, no apreció ningún dato que pudiera justificar una pena superior a la mínima dentro de la previsión legal (veinte años de prisión). Pero la supresión del ensañamiento como circunstancia cualificadora sí permite dar relevancia penológico al hecho en sí de la extrema violencia de la agresión y al exagerado número de cuchilladas. Por más que ese 'frenesí' descrito por los forenses no sea ensañamiento, sí denota una gran agresividad que hace más reprobable la conducta, pues parece claro que esa reiteración de ataques denota un dolo más intenso y un más rotundo desprecio por la vida de la víctima. De hay que consideremos ajustada la imposición de una pena de diecisiete añosde prisión.

Sexto. No se aprecian razones para condenar a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la defensa de Silvio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima-Algeciras, hemos de revocar dicha sentencia parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con alevosía, sin circunstancias atenuantes ni agravantes, , a la pena de diecisiete años de prisión,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.