Sentencia Penal Nº 41/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 990/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 990/13

Procedimiento Rollo 296/11

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº 41/14

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Mª Condepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 27 de enero de 2.014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Florencio representado por la Procuradora Cristina Alfaro Galán y defendido por el Letrado Aitor Macias Perianes contra la Sentencia de fecha 02 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus correspondiente al rollo 296/11 por un presunto delito de robo con intimidación y uso de arma en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Único: sobre las 09:30 horas del día 2 de junio de 2009, el acusado Florencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la sucursal de la entidad bancaria Banco de Santander sita en el núm. 12 de la Plaça de l'Esglesia de la localidad de Riudoms.

En aquel momento la entidad bancaria se encontraba abierta al público y en su interior se hallaba el director de la sucursal, Melchor , y la trabajadora Camino .

Una vez en el interior, se dirigió al director de la sucursal al mismo tiempo que abría una carpeta que llevaba y sacaba una arma, en concreto, un revolver detonador marca y modelo Blow 38 magnum, momento en que le apuntó con el arma y le amenazó diciéndole 'esto es un atraco, va en serio, no hagáis el tonto, la pistola está cargada; me cago en Dios, para los cuatro meses que me quedan os pego un tiro a los dos...abre la caja'.

Posteriormente, el acusado sacó una segunda arma, en concreto una pistola detonadora de la marca y modelo Walter PPK que llevaba oculta en los pantalones, y continuó intimidando y amenazando a los dos trabajadores apuntándoles con las dos armas.

El acusado entregó a Camino una bandolera que llevaba y le exigió que metiera en su interior el dinero de que disponía, en total 2787,12 euros. Asimismo, el acusado exigió al director que abriera la caja fuerte; no obstante, como que aquél le comunicó que tenía un sistema de apertura retardada y tardaría unos diez minutos en poder abrirla, el acusado obligó a los trabajadores, intimidándoles con las armas, a cerrarse en el baño de la entidad bancaria y a no salir hasta pasados diez minutos, aprovechando el acusado para huir del lugar de los hechos con el dinero.

El revólver detonador y la pistola detonadora no presentaban modificaciones de sus características originales, siendo su funcionamiento correcto. Ambas armas están clasificadas como armas reglamentadas en la sección 3, artículo 3, categoría 7-6 del Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero), siendo su adquisición libre para cualquier persona que acredite la mayoría de edad, no siendo necesaria ninguna licencia de armas.

Por estos hechos el acusado estuvo en situación de prisión preventiva desde el 30 de julio de 2009 al 11 de noviembre de 200'.

La tramitación de la presente causa ha sufrido paralizaciones importantes por causas no imputables al acusado.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Florencio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.7, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al representante legal de la entidad bancaria 'Banco de Santander' sita en la Plaça de l'Esglesia nº 12, de la localidad de Riudoms en la suma de 2787,12 euros, con aplicación del art. 576 LEC .'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Florencio fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó.

Único:Se declaran como hechos probados los que así figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus de fecha 02/09/13 .

Fundamentos

Primero.-En su primera alegación la parte recurrente considera que se ha producido una indebida aplicación del artículo 242.3, indicando que si bien el recurrente acepta la autoría de los hechos, no obstante interesa la revocación parcial de la sentencia pues considera que la Juez 'a quo' ha aplicado indebidamente el subtipo agravado del artículo 242-3 del C.P . por considerar que las armas que el recurrente entregó de forma voluntaria a los Mossos d'Esquadra y que utilizó durante los hechos no pueden encuadrarse en el concepto de 'uso de armas u otros medios igualmente peligrosos'.

La alegación planteada no puede tener una favorable acogida y sobre el particular tenemos que confirmar plenamente la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. El letrado de la defensa procedió a plantear en el plenario la misma alegación que ahora se realiza y ello conllevó que la Juzgadora procediera a analizar de forma pormenorizada dicho extremo tal como consta en el razonamiento jurídico segundo, razonamiento que suscribimos plenamente.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2.000 consideró que una pistola detonadora es un arma o instrumento peligroso que agrava un delito de robo con intimidación.

La sentencia del TS 32/08 de 24 de enero dispone que por arma ha de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc), debiéndose precisar que, cuando de armas de fuego se trate, es menester-para la aplicación de este subtipo-que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de 'pistolas simuladas', si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse- a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso.

La fundamentación de la agravación viene dada por una parte por el incremento del peligro para la victima de sus bienes jurídicos, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( STS 632/99 de 22 de abril ) y por otra parte en el aumento de la capacidad agresiva del agente pues ello engendra un peligro real para la integridad física de la victima ( STS 1337/99 de 28 de septiembre ).

En cuanto a los medios o instrumentos peligrosos, debemos de considerar en general que son aquéllos que, por su propia naturaleza o por la forma en que pueden ser manejados, representan un riesgo potencialmente grave para la vida o integridad física de la persona amenazada, como consecuencia de haber aumentado o potenciado la capacidad agresiva de su portador, disminuyendo la capacidad defensiva de aquella.

Hay que estar a las circunstancias de la potencialidad lesiva, pues no basta con que el objeto sea capaz de causar lesiones sino que hay que valorar las concretas circunstancias en que es utilizado. Así pues no se apreciaría potencialidad lesiva cuando una pistola simulada se exhibe a los empleados bancarios que se hallan protegidos con cristales de seguridad, porque no habría riesgos para ellos. Por el contrario si que se apreciaría esa potencialidad lesiva cuando una pistola simulada, pero de hierro, es esgrimida ante los empleados bancarios no protegidos por cristales de seguridad, ya que pueden ser golpeados por dicho objeto ( STS 1347/99 de 24 de septiembre ).

Se necesita pues tener conocimiento de las características morfológicas del objeto. En general tenemos que considerar objeto contundente si se trata de cualquier objeto que puede ser utilizado de manera contundente o incisiva. Las pistolas simuladas no tienen la condición de arma de fuego, porque no son aptas para el disparo, pero si que pueden ser consideradas como un instrumento peligroso si las mismas por su peso, consistencia y dureza permitan su utilización en forma contundente ( STS 621/98de 29 de abril entre otras).

Finalmente manifestar que la exhibición del arma o instrumento peligroso es equivalente al uso del arma, pues basta con la exhibición del arma o del instrumento peligroso, con finalidad de amedrentar o conminar, aunque no se haya hecho uso directo y efectivo del arma o instrumento, para entenderse que se ha hecho uso del mismo. ( STS 719/98 de 25 de mayo ).

En el presente supuesto por el Juzgador se nos da una descripción de las armas, así en concreto un revolver detonador marca y modelo Blow 38 magnum y una pistola detonadora de la marca y modelo Walter PPK.

El revólver detonador y la pistola detonadora no presentaban modificaciones de sus características originales, siendo su funcionamiento correcto. Ambas armas están clasificadas como armas reglamentadas en la sección 3, artículo 3, categoría 7-6 del Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero. Consta en la pericial de balística, folios 177 y siguientes, que dichas armas tiene una apariencia idéntica a una arma de fuego real y en ese sentido informó el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 . Armas que fueron intervenidas y cuyas características eran de no ser de plástico o material semejante, sino de una pistola de metal, real o no, con la que se podía golpear a las victimas, por lo tanto susceptible de causar graves lesiones, por lo que se tiene que considerar ese revolver y la pistola como instrumentos peligrosos.

Procede consecuentemente la desestimación de esta primera alegación.

En cuanto al segundo motivo de alegación se plantea por el recurrente la indebida inaplicación de los artículos 21.4 y 21.5 del Código Penal por considerar que por el Sr. Florencio hubo una total colaboración con la justicia, considerando que la actitud del recurrente fue muy valiosa para el esclarecimiento de los hechos, consistiendo su actitud no solo en reconocer los hechos, sino que además, estando huido, se puso en contacto con los Mossos d'Esquadra para entregarse, entregar las armas y solicitar perdón a las victimas, no solo en instrucción sino también en el acto del juicio.

La circunstancia atenuante del artículo 21.4ª dispone 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. El fundamento de dicha atenuante es de índole político- criminal, es la intención del agente de colaborar con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

La jurisprudencia exige para su apreciación:1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Tendrá que concurrir el requisito cronológico consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que al procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Asimismo, en la STS de 18 de febrero de 2010 , se expone que la razón de dicha atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 y 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En cuanto a la analógica de confesión, el Tribunal Supremo reiteradamente la considera aplicable cuando se realizan actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ).

En el supuesto de autos la atenuante del artículo 21.4º del Código Penal deviene inaplicable, al no concurrir el elemento cronológico, pues la entrega del Sr. Florencio se realizó tras ser identificado el acusado por los Mossos d'Esquadra como el autor del robo, habiéndose acordado previamente mediante auto de 26/06/09 la intervención telefónica de sus teléfonos, por lo tanto su entrega voluntaria y haciendo entrega de las armas (pistola y revolver detonadores) no puede incardinarse dentro del artículo 21.4 , pero si que consideramos que sería de aplicación la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª del Código Penal (actual 21.7) pues su presentación voluntaria y entrega de las armas (pistola y revolver detonantes) fue una cooperación eficaz e importante, pues aportó datos significativos para la investigación, dado que sin esa entrega de las armas, quizás nunca se hubiera podido tener conocimiento de las características de las mismas , lo que podía haber comportado la exclusión del subtipo agravado de uso de armas u otros medios o instrumentos peligrosos puesto que si no se sabe de que material estaban fabricadas, tampoco puede decirse que sean un instrumento peligroso por razón de su contundencia, porque pudieran ser de plástico duro, apto para intimidar, pero sin capacidad vulnerante ( STS 1211/98 de 19 de octubre .).

Procede pues apreciarse la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio (actual 21.7).

En cuanto a la circunstancia atenuante del 21.5 en la misma se dispone: 'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.'

El fundamento de la atenuante son razones objetivas, de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la victima, o al menos disminuido, dando satisfacción a ésta, pues la satisfacción de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad (STS 18/02 de 10 de enero entre otras); por lo tanto es conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Así pues la actitud reparadora del culpable supone un reconocimiento del mal causado y un claro indicio de un apartamiento en su actividad delictiva, facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social ( STS 285/03 de 28 de febrero ).

En el presente supuesto no podemos indicar que concurran todas esas razones, cuando ni tan siquiera por parte del acusado se ha procedido a restituir el dinero sustraído, así pues aunque se haya procedido a asumir por el acusado su responsabilidad en los hechos y porque durante el proceso, ha mostrado el acusado tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio su interés en resarcir al perjudicado con una satisfacción moral al proceder a pedir perdón a las victimas no obstante no ha procedido a la compensación económica del dinero sustraido

.

Procede pues la desestimación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal .

TERCERO.-La pena a imponer por el delito de robo con intimidación, con aplicación del párrafo 2º del artículo 242 del CP en su mitad superior va de 3 años y medio a cinco años, por haber hecho uso el delincuente de medios peligrosos para cometer el delito. en cuanto a la graduación e individualización de la pena en el presente caso, de conformidad con la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal que dispone 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.

En el presente caso concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal y la atenuante analógica de confesión, por ello procede imponer la pena inferior en dos grados, siendo el marco punible de 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses menos un día.

Se estima procedente, en orden a la individualización de la pena a imponer al acusado la pena de 1 año y 2 meses de prisión, no optándose por el mínimo legal a la vista de la gravedad de los hechos objeto de los autos.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Florencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en fecha 02 de septiembre de 2.013 en los autos de Juicio Oral 296/11, la cual se REVOCA PARCIALMENTE a fin de condenar a Florencio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de armas u otros medios peligrosos , previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión y colaboración con las autoridades del artículo 21.6; de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , y de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 (actual 21.7) del CP , a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al representante legal de la entidad bancaria 'Banco de Santander', sita en la Plaça de l'Esglesia nº 12, de la localidad de Riudoms en la suma de 2.787,12 euros, con aplicación del art. 576 LEC .'

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos