Sentencia Penal Nº 41/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 36/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00041/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 39 2 2013 0307390

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Alfonso , Ernesto

Procurador/a: D/Dª SARA CORREAS BIEL, SARA CORREAS BIEL

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO CORREAS BIEL, JOSE ANTONIO CORREAS BIEL

Contra: Marcial , CONGELADOS ICE CORUÑA S.A.

Procurador/a: D/Dª PATRICIA PEIRE BLASCO, PATRICIA PEIRE BLASCO

Abogado/a: D/Dª IGNACIO BURRUL ULECIA, IGNACIO BURRUL ULECIA

SENTENCIA NUM. 41/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a once de julio de dos mil catorce

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 2772/2003, rollo nº 36 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, por delito de delito continuado de estafa, contra el acusado Marcial , nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedra) el día NUM000 de 1937, con D.N.I. NUM001 , hijo de Pablo y de Alejandra , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , de Logroño, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco y defendido por el Letrado D. Ignacio Burrul Ulecia y apareciendo en calidad de Responsable Civil Subsidiario la mercantil 'Congelados ICE Coruña SA' representado por la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco y defendido por el Letrado Ignacio Burrul Ulecia. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular D. Alfonso y D. Ernesto representados por la Procuradora Dª Sara Correas Biel y defendidos por el Letrado D. J.A. Correas Biel y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia de Alfonso ante el Cuerpo Nacional de Policía se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Marcial contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de julio de 2014.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.6º en relación con el art. 74.1 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos. De este delito, el acusado Marcial responde en concepto de autor, según el art. 28 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procediendo la imposición al acusado por el delito la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, a razón de diez euros por día y pago de costas procesales. El acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a 'Selección Gourmet' en la cantidad de 257.228 euros y a 'Distribuciones 3x3' en la cantidad de 1.562.841,50 euros.

TERCERO.- La acusación particular se adhirió en sus calificaciones definitivas a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, concretando la cantidad defraudada a la mercantil 'Distribuciones 3x3' en la cantidad de 1.562.841,50 euros.

CUARTO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo constitutivos de delito alguno, sin formular objeción alguna a las cantidades concretadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En fechas comprendidas entre el 10 de diciembre de 2002 y 5 de enero de 2003 el acusado Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de Administrador Unico de la mercantil 'Congelados ICE Coruña SA' y con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito se puso en contacto con D. Ernesto administrador de hecho de la entidad Distribuciones 3 x 3 SA y administrador de derecho y de hecho de la entidad 'Selección Gourmet 2002 S.L., ambas radicados en Cuarte de Huerva -Zaragoza-, y tras aparentar solvencia por la adquisición de mercancías de dichas empresas por importe de 216.300 euros que abonó, procedió con intención fraudulenta y engañosa a realizar nuevos pedidos por un importe de 1.562.841,50 euros a la mercantil 'Distribuciones 3x3 S.A' y por importe de 257.228 euros a la entidad 'Selección Gourmet 2002 S.L.', los cuales fueron servidos por estas dos últimas empresas en la creencia de su lógico pago entregando en la mayoría de los casos el acusado unos pagarés con vencimiento a varios meses que no fueron atendidos a su vencimiento, ya que el Sr. Marcial despareció de su domicilio no pudiendo ser localizado y canceló la cuenta corriente NUM003 del Banco Pastor, en fecha 10 de marzo de 2003, en la que debían hacerse efectivos los pagarés por él librados.

Las empresas representadas por el Sr. Ernesto a día de hoy aún resultan acreedoras de la sociedad 'Congelados ICE La Coruña SA' en la cantidad de 1.820.069,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (superior a 50.000,00 euros), tipificado en el artículo 248, en relación con los arts. 249 y 250.1.5 en la redacción operada por L.O. 5/2010 , o del 250.1.6º en la redacción vigente en la fecha de los hechos -36.060,73 euros- ( STS de 12 de febrero de 2003 o 16 de enero de 2004 ).

1.- Están presentes en los hechos de autos el 'engaño', el 'perjuicio' y la 'relación causal' entre aquel y éste ( SSTS 101/2009, 6-2 ; 139/2009, 24-2 ) así como el montante del perjuicio causado a la víctima, superior al limite establecido en el Código Penal por encima del cual se considera la expresada agravante especifica:

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, núm. de resolución: 80/2014, Recurso: 10839/2013, el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

Y en los hechos que se declaran probados, aparecen descritos todos los datos que sustentan la concurrencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa.

Debe considerarse que el acusado ha incurrido en un delito de estafa, que puede ser incluida en la modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado. En efecto, la estafa exige: una acción engañosa precedente o concurrente que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él o un tercero; ánimo de lucro; que la acción sea adecuada eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De ese modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador.

Profundizando en esta materia, se indica que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno de negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo 1998 , 2 de marzo y de noviembre de 2000, entre otras). De suerte que, como se indica en STS 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (entre otras, SSTS 13 , 26 de febrero de 1990 , 2 junio 1999 y 20 de enero 2004 ).

Doctrina reiterada en la STS de 28 de octubre 2005 , en la que se señala que cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizado un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( SSTS 14 de octubre y 27 de marzo 1988 , 14 de enero 1989 , 13 y 26 de febrero 1990 , 16 de septiembre 1991 , 24 marzo 1992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti huminus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye untito penal esencialmente doloso.

B) En el presente caso concurren los requisitos constitutivos del delito de estafa, previsto en los preceptos indicados, y consistentes:

Un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz, o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro el sujeto pasivo.

Una acción engañosa precedente o concurrente al momento del otorgamiento del acto o contrato en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error debido al engaño y el perjuicio subsiguiente.

Acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo realizado a consecuencia de aquella acción engañosa, que injustamente disminuye su patrimonio o el de un tercero.

Por último, el tipo subjetivo constituido por la existencia de dolo defraudatorio o ánimo de lucro, tal y como se describe en los hechos, pues el acusado movido por un ánimo de lucro, de ilícito enriquecimiento, ideó el plan defraudatorio que además llevó a cabo.

Requisitos que se aprecian en los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta sentencia.

En este sentido se señalan SSTS 983/04, 10 de septiembre ; 1217/04, de dos de noviembre ; 180/05, 2 de abril y 21/08, de 23 de enero ).

a.- En primer lugar concurre ese ánimo defraudatorio cuando el sujeto, acusado en el procedimiento, decide llevar a cabo la compra de la mercancía indicada, conscientemente de que no podía hacer frente a la misma, concertando con las entidades vendedoras la operación, que se refiere en los hechos, con pleno conocimiento de que no podía hacer frente al pago de dichas compras y aun a pesar de ello, e incluso, convenciendo al vendedor de efectuar el pago de la compra de las mercancías mediante la entrada de pagarés, que resultaron impagados, ante la falta de fondos para hacerlos efectivos conociendo el acusado plenamente esa situación con carácter previo, pues la empresa carecía de ningún tipo de fondos, ni aún de ingresos posibles, que se hayan acreditado siendo elocuente el silencio del acusado a lo largo de la causa negándose a declarar sobre cómo pretendía hacer efectiva la mercancía adquirida.

b.- A pesar de todo ello llevó a cabo las sucesivas operaciones de compra de las mercancías, causando engaño al representante de las entidades vendedoras, que desconocedoras de la situación de la empresa que iba a adquirir el producto, lo suministraron, confiando en el cobro de su importe, cuando se envió la mercancía, al confiar y creer en las palabras del acusado, que ofreció la posibilidad de cobrar el importe de las conservas mediante pagarés con vencimiento retardado pero resultando la misma un fraude para los vendedores.

Tiene que tenerse en cuenta que el engaño presenta una gran variedad de modalidades, pues el mismo se extiende a un amplio espectro de manifestaciones que abarcan cualquier tipo de maniobra, falacia o maquinación insidiosa con la que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento. Y en este sentido SSTS 55/02, 21 de enero y 83/04, 28 de enero ).

Por último, el engaño fue antecedentes y concurrente en relación con los hechos, elemento también dorsal de la estafa, como han indicado las sentencias 411/04, 25 de marzo ; 1375/04, 30 de noviembre y 1491/04, de 22 de diciembre , pues, indudablemente, el dolo en la estafa fue precedente a la acción, y concurrente con ella. Tampoco puede dudarse de que se den los restantes elementos del engaño, como se desprende del resultado acaecido y los muchos actos de disposición patrimonial realizados por las perjudicadas, todos ellos presididos por el elemento subjetivo del tipo del injusto, actuación voluntaria y consciente, ideada y realizada con evidente ánimo de lucro.

Del ánimo del acusado, de la intención de defraudar a los vendedores, no hay duda alguna respecto de su concurrencia. Así, de las declaraciones y documentos se desprende que el acusado conocía la situación de la empresa de la que era administrador único de total insolvencia, así como de la falta de medios del propio acusado para hacer frente al pago de la mercancía que adquiría. Obrando también con pleno conocimiento cuando ofreció la posibilidad de posponer un breve período de tiempo el cobro de las mercancías mediante la entrega de los pagarés, aun a sabiendas de que tampoco con esos medios podría hacer frente al pago de las mercancías dada la situación de la empresa, la falta de ingresos y su falta de medios de cualquier tipo.

Que era conocedor de dicha situación de insolvencia es incontestable, y a tal efecto nos remitimos a la documentación remitida por el Banco Pasto -obrante en el Rollo de Sala- donde se evidencian los escasos recursos de la empresa administrada por el acusado para hacer frente a las deudas contraídas por la adquisición de las mercancías a las empresas querellantes, siendo dicha cuenta -citada en los hechos probados- cancelada el 10 de marzo de 2003.

En definitiva, los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , en la modalidad de estafa cualificada, prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal , pues el valor de la defraudación superó los 50.000 euros.

Aun cuando los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó el artículo 250 del Código Penal y tipificó expresamente el valor de la defraudación en el sentido de que la estafa sería cualificada cuando ese valor que excediese o superase los 50.000 euros, concreción que no existía con anterioridad a esa reforma del Código Penal, ya que la relación anterior en este artículo 250 no se concretaba el valor de la defraudación, sino que en su punto sexto se hacía referencia a la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, no obstante se aplica a tenor del artículo 250 en su punto 5 º vigente en la actualidad, pues resulta más beneficioso para el acusado, aun a pesar de esa cuantificación. No puede olvidarse que en la relación del Código Penal, en el comentado precepto en la fecha de comisión de los hechos, estos, en todo caso, constituirían una estafa cualificada prevista en el artículo 250.º.3 º y 6º, ya que, además, de producirse la cualificación de la estafa por la gravedad de la defraudación, en el comentado punto 3 º, también se cualificaba la estafa cuando se realizase mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, de ahí que se aplique el precepto en la redacción vigente en la actualidad y no la correspondiente a la fecha de los hechos.

Coincidimos también con la acusación pública y privada en que se trata de un delito continuado, al tratarse de el mismo sujeto activo en todas las acciones de adquisición de mercancías con un dolo unitario derivado de un plan preconcebido, con homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido, el mismo precepto penal violado y una conexión espaciosa temporal.

SEGUNDO.- Del delito de estafa previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal , es responsable en concepto de autor Marcial , al haber realizado materialmente los hechos, conforme al artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-En cuanto a la responsabilidad penal derivada de los hechos constitutivos del delito enjuiciado, partiendo de la pena en abstracto prevista en el artículo 250 en relación con el subtipo cualificado apreciado de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que al tratarse de un delito continuado del art. 74.1 del Código Penal , resulta procedente imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros día.

En concreto y en cuanto a la individualización judicial de la pena se impone en grado mínimo pese a la elevada cantidad defraudada y los años que estuvo en busca y captura el acusado, valorando su edad en estos momentos, de 77 años.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, la misma procede conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , y que se fija en el importe interesado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en cuantía de 1.820.069 euros, cantidad adeudada con la que manifestó su conformidad la defensa del acusado, aunque sosteniendo que nos encontramos ante una cuestión civil, más los intereses legales del artículo 547 LEC , como consecuencia del perjuicio económico derivado del delito que se aprecia y correspondiente al valor de la mercancía como consecuencia del incumplimiento o falta de pago o abono de los pagares conforme a los documentos a los folios 5 a 33 y 51 y 52. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Congelados ICE Coruña SA' conforme al art. 31 del Código Penal .

SEXTO.- Se imponen al acusado el abono de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación partícula.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Marcial como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafaya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, que genera una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, por cada dos días impagados.

El acusado Marcial indemnizará a la entidad 'Distribuciones 3x3 SA' en la cantidad de 1.562.841,50 euros y a la entidad 'Selección Gourmet 2002 S.L.' en la cantidad de 257.228 euros, con los intereses del art. 576 de la L.E.Civil .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria para el pago de las referidas cantidades de la mercantil 'Congelados ICE Coruña SA'.

Se imponen al acusado el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-