Sentencia Penal Nº 41/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 51/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 51/2013
SENTENCIA NÚM. 41/2014
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En Zaragoza, a diecisiete de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 221/2013, Rollo
de Sala núm. 51/2013, procedente de Juzgado de Instrucción número de Zaragoza por delito de estafa, contra
la acusada Fidela , nacida en Ecuador, el día NUM000 de 1971, con D.N.I. nº NUM001 , hija de Vidal y
Virginia , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por
esta causa; representada por el Procurador D. Miguel Ángel Gascón Marco y en Zaragoza por la Procuradora
Doña Laura Menor Pastor , y defendida por el letrado D. José Javier Fort Torres. Siendo parte acusadora el
MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Esperanza , representada por la Procuradora
Doña Rebeca Naudin Ayesa y defendida por la letrada Doña Virginia Castro Abadía. Es Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de actuaciones de la la Guardia Civil de Zaragoza, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Ejea de los Caballeros las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Fidela , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de febrero de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de los artículos 248 y 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado la suma de 2.490 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.



QUINTO .- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de los artículo 250.1.6ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal ; y pidió se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses a razón de 20 euros diarios, y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado la suma de 2.590 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.



SEXTO .- La defensa de la acusada, en igual trámite, alegó que su patrocinada no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

HECHOS PROBADOS La acusada, Fidela , mayor de edad y sin antecedentes penales, había conocido años atrás a Elias , de avanzada edad aunque en pleno uso de sus facultades mentales, y con motivo de trasladarse la citada, sobre el mes de abril de 2012 a vivir junto a la vivienda de Elias , en Balareña de Ejea, entró en diversas ocasiones a la morada del referido, lo que le permitió hacerse con la tarjeta de crédito del mismo, número NUM002 , y su contraseña o clave necesaria para hacer reintegros, y sin conocimiento de Elias hizo en el año 2012 varios de ellos contra la cuenta corriente de la que el mismo era titular en la entidad bancaria BANTIERRA, en Pinsoro.

La acusada, junto a Elias , el 25 de mayo de 2012, hizo un reintegro de 300 euros utilizando la tarjeta de crédito en la localidad de Pinsoro, lo que le permitió conocer la existencia de tal tarjeta y su número secreto.

Tras ese día, sin conocimiento de Elias hizo reintegros en las siguientes fechas e importes que hizo suyos la encartada: ---el 26 de mayo por importe de 300 euros en la sucursal de BANTIERRA de Ejea de los Caballeros; ---el 27 de mayo por importe de 140 euros en un cajero BBVA de la dicha localidad a las 12:30 horas a crédito; ---ese mismo día por importe de 110 euros en el mismo cajero a las 12:34 horas, a crédito; ---el día 30 de mayo en una sucursal de BANTIERRA de Zaragoza por importe de 300 euros ; ---el 31 de mayo en una sucursal de BANTIERRA de Illueca por importe de 300 euros ; ---el 1 de junio en una sucursal de BANTIERRA de Zaragoza por importe de 300 euros ; ---el 5 de junio en una sucursal de BANTIERRA de Ejea de los Caballeros por importe de 300 euros ; ---el 26 de Julio , a las 12:08 y 12:09 en una sucursal del BBVA de Ejea de los Caballeros por los importes de 140 y 70 euros , en los dos casos a crédito; ---el 3 de agosto a las 16:08, en la sucursal del BBVA de Ejea de los Caballeros por importe de 70 euros ; y ese mismo día en la sucursal de BANTIERRA de la localidad indicada a las 16:12:56 y 16:14:24 por importes de 100 y 60 euros .

Elias realizaba siempre los reintegros de dinero personándose en la oficina de la entidad bancaria BANTIERRA de la localidad de Pinsoro y utilizando su cartilla o libreta, no utilizando la tarjeta de crédito más que para el pago de la gasolina o en alguna compra. En el periodo a que se refieren los hechos hizo los siguientes reintegros: el 24 de abril por importe de 300 euros; el 2 de mayo por importe de 400 euros; el 9 de mayo por importe de 400 euros; el 15 de mayo por importe de 400 euros el 18 de mayo por importe de 400 euros; el 29 de mayo por importe de 400 euros el 11 de junio por importe de 40 euros; el 12 de junio por importe de 200 euros; el 2 de Julio por importe de 700 euros; el 9 de Julio por importe de 350 euros; El día 24 de abril de 2002, tras efectuar el reintegro de los 400 euros por parte del Elias , quedó en la cuenta un saldo de 2.814 euros, ingresándose al día siguiente la pensión por importe de 763,60 euros, lo que elevó el saldo a 3.578 euros. El 25 de mayo de 2012, tras el ingreso de la pensión, quedó en la cuenta un saldo de 2.384,91 euros y el 8 de junio el saldo era de 47 euros. El 12 de junio, tras un ingreso efectuado en la cuenta, el saldo era de 207 euros de los que Elias hizo un reintegro de 200 euros. El 25 de junio de 2012 se le ingresó la pensión por importe de 1.153,87 euros y el saldo pasó a ser de 1.537,20 euros. El 17 de julio de 2012 el saldo de la cuenta era de 60,35 euros.

El único ingreso económico de Elias era su pensión por importe de 763,50 euros que se le ingresaba el 25 de cada mes. Elias fue ingresado en el hospital sobre el tres de agosto de 2012 y falleció en septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.c ) y 249 del Código Penal , siendo autora del mismo la acusada. La especial naturaleza de la figura delictiva por la que se acusa en este proceso hace que tan solo sea necesario la determinación de si las extracciones de dinero efectuadas por la acusada utilizando la tarjeta de crédito de Elias habían sido o no autorizadas por éste. La encartada reconoció haber hecho disposiciones de dinero con la tarjeta de crédito de Elias en el importe reseñado por las acusaciones, que es de 2.490 euros según el Ministerio Fiscal y 2.590 según la acusación particular, debiendo decirse ya que en ninguno de los escritos de acusación se detalla la fecha de las extracciones supuestamente fraudulentas ni el importe concreto de cada una de ellas, pareciendo que admiten todas las partes la relación que se contiene al folio 18 de las actuaciones remitido por BANTIERRA que supone la suma total de 2.490 euros, invocada por el Ministerio Fiscal, descontados los pagos de la gasolinera. Igualmente, añadir que para la decisión de la litis se tiene en cuenta la fotocopia de la cartilla aportada a las actuaciones por medio del atestado de la Guardia Civil (folios 5 y 6), fotocopia que se acepta que es la que correspondía a la libreta de la cuenta de Elias , ya que como tal figura en dicho atestado y esta afirmación no se ha contradicho a lo largo de las actuaciones ni en el plenario, por lo que se acepta que corresponde a la libreta de Elias , aunque cierto es que no figura quien sea su titular.

Se valoran pues las testificales, la declaración de la acusada y la documental aportada con el atestado.



SEGUNDO .- De las pruebas testificales practicadas, en especial la de Alfonso , se llega a la conclusión de que Elias nunca hacía reintegros en los cajeros automáticos y siempre acudía a la oficina bancaria de Pinsoro para efectuarlos con su cartilla, siendo atendido por los empleados de la misma, en concreto el Sr.

Alfonso que atendió a Elias durante los 12 años anteriores a su fallecimiento. Este hecho del no uso de la tarjeta, salvo para el pago de la gasolina, es ratificado también por los hijos del fallecido.

Según la documental indicada, los hechos con los siguientes: el 24 de abril, tras un reintegro efectuado por Elias ese día, el saldo de la cuenta quedó en 2.814,93 euros y, contando el citado reintegro, hasta el 18 de mayo de 2012, inclusive, es decir, en 25 días, Elias hizo reintegros por importe total de 1.900 euros, lo que contrasta con el hecho de que su pensión era algo más de 700 euros.

Entre el 19 y el 24 de mayo de 2012 no hay reintegros ni de la acusada ni de Elias . Los de aquella se inician el 26 de mayo y desde esa fecha hasta el 5 de junio de 2012, inclusive, es decir, en 11 días, reintegra la suma de 1.750 euros. En ese periodo, además, Elias reintegra con la tarjeta, ayudado por Fidela 300 euros, y 400 euros personalmente en la oficina de Pinsoro. En esos 11 días la encartada extrae de la cuenta casi lo mismo que Elias en 25, lo que es un dato revelador si se tiene en cuenta la forma en que se hacen las extracciones que se producen en días seguidos, es decir, el 26 y 27 de mayo por un total de 550 euros, y los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio por un total de 900 euros.

Respecto de las extracciones de mayo se pone en duda, en orden a su condición defraudatoria, la realizada el 25 de mayo de 2012, por la tarde, en la sucursal de Pinsoro por importe de 300 euros, ya que el testigo Leoncio manifiesta que en mayo o junio fue con Fidela y Elias a Pinsoro, por la tarde, y que Fidela y Elias fueron al cajero del banco a sacar dinero con la tarjeta, tras lo cual Elias le dio a él 40 euros.

El testigo apoya la versión de la encartada, resultando significativo que esa fue la primera extracción con la tarjeta, es decir, la que permitió a Fidela conocer su existencia y el número secreto, ya que fue Elias quien dijo a la acusada que le acompañara al cajero porque él no se aclaraba. La extracción de 300 euros del 25 de mayo no consta que se hiciera sin conocimiento de Elias . Por lo tanto, las extracciones de la acusada del mes de mayo y el 5 de junio quedan en 1.750 euros.



TERCERO .- Para la resolución de la litis hubiera sido de gran utilidad el conocer cual era la periodicidad e importes de los reintegros que efectuó Elias a lo largo de 2012, lo que bastaba con aportar las anotaciones de la libreta desde enero de ese año, cosa que no se ha hecho, y ello era un dato importante para conocer si en el periodo controvertido se produjo o no un exceso de extracciones. Ahora bien, no obstante la falta de prueba sobre los movimientos hasta abril de 2012, hay en la causa datos que son sumamente reveladores y permiten llegar a una declaración de condena.

Así, del examen de las copias de la libreta aportada se evidencia que Elias hacía los reintegros dejando pasar entre uno y otro una semana o más días, salvo los efectuados en los días 15 y 18 de mayo. Y así, los reintegros fueron el 24 de abril por importe de 300 euros; el 2 de mayo por importe de 400 euros; el 9 de mayo por importe de 400 euros; el 15 de mayo por importe de 400 euros, el 18 de mayo por importe de 400 euros; el 29 de mayo por importe de 400 euros, el 11 de junio por importe de 40 euros; el 12 de junio por importe de 200 euros; el 2 de Julio por importe de 700 euros; el 9 de Julio por importe de 350 euros. Además, el hecho con la tarjeta el 25 de mayo y al que se ha hecho referencia.

A pesar de lo dicho en el párrafo segundo del anterior Fundamento Jurídico, Elias era ahorrador, y ello toda vez que el 25 de abril de 2012 el saldo de su cuenta era de 3.578 euros, lo que le permitía hacer disposiciones con un cierto desahogo, como así aconteció en el tiempo sucesivo. Al unirse las disposiciones de Elias con las de la acusada, el saldo de la cuenta del primero quedó claramente mermado hasta casi desaparecer, lo que no encaja con el hecho ya expuesto de que al final de abril tuviera el fallecido un saldo superior a los 3.500 euros. Así, el 8 de junio, hechos ya los reintegros de la acusada por importe de 1.750 euros, el saldo de la cuenta pasó a ser de 47 euros, haciendo Elias un ingreso por traspaso de 199 euros el 12 de junio, lo que le permitió en ese día reintegrar 200 euros dejando un saldo de 7,28 euros. Tras el ingreso de la pensión por importe de 1.527,20 euros, el saldo quedó el 25 de junio en 1.537,20 euros y Elias hizo dos reintegros, uno de 700 euros el 2 de julio y otro de 350 euros el 9 de julio en que quedó un saldo de 120 euros que se fue minorando por el cargo de recibos domiciliados.

El fallecido, en mayo de 2012 hizo reintegros por importe total de 2.400 euros, contando el efectuado junto a Fidela , cantidad que se asemeja a lo que solía extraer de la libreta y que en modo alguno hubiera dejado el saldo de la cuenta en mínimos, Y esas extracciones, ya en un importe total importante, eran incompatibles con que además la acusada reintegrara la cantidad de 1.750 euros.

Entre el 6 de junio y el 17 de julio Elias reintegra 1.240 euros y en esas fechas no hay extracciones de la acusada, ya que no podía haberlas dado el saldo de la cuenta. Este es un dato significativo aunque ninguna de las partes lo ha puesto de manifiesto. Cuando la cuenta queda sin saldo dejan de producirse las extracciones con la tarjeta de crédito que se reanudan pasado más de mes y medio. El ultimo reintegro de tarjeta es del 5 de junio y el siguiente el 26 de julio, cuando supuestamente se ha ingresado la pensión de ese mes. Con la tarjeta de crédito no solo se hacen extracciones sino que también puede conocerse el saldo de la cuenta, lo que pudo ser conocido Fidela .

El 26 de julio y el 03 de agosto la acusada hace extracciones por un total de 440 euros, periodo en el que se supone que ya se ha ingresado la pensión de Elias , que en la documental bancaria aportada no consta que hiciera un reintegro de 600 euros como se afirma en el atestado por la Guardia Civil, ya que la copia de la libreta tan solo llega al 17 de julio de 2012 (folios 5 y 6) y la citada extracción no figura en la documental obrante a los folios 16 a 18.

Es significativo el dato relatado por el empleado de la entidad bancaria de que cuando en junio de 2012 Elias vio que no tenía saldo y que se habían hecho reintegros con la tarjeta de crédito, el citado se quedó perplejo e incrédulo, dando a entender que desconocía lo sucedido. También es otro elemento claramente incriminatorio el hecho de que las extracciones se hicieran después de que la acusada efectuara junto a Elias el reintegro con la tarjeta el 25 de mayo en Pinsoro, pues ello le dio la oportunidad de conocer la existencia de esa tarjeta y el número secreto.



CUARTO .- Las pruebas testificales no corroboran la versión de la acusada de que hacía labores de limpieza en la casa de Elias , ni personales sobre él como ducharlo, ni labores del hogar. Puede aceptarse que tuvieran una cierta relación y que en alguna ocasión Fidela le ayudara o le hiciera alguna cura en el brazo a Elias , pero incluso el testigo que declara a instancias de la defensa viene a decir que generalmente era Elias quien pasaba a casa Fidela , en ocasiones para pedirle que le hiciera algo en la suya, afirmando que no vio que la acusada pasara a casa de Elias a hacer labores del hogar, diciendo incluso que la casa de éste se encontraba abandonada y desordenada, lo que encaja mal con que alguien hiciera las labores del hogar. Desde luego que Fidela pasaba a casa de Elias , pues la hija de este admite haberla visto al menos una vez, y también es posible que Elias diera alguna propina a la acusada, lo que podía hacer muy bien con el dinero que él reintegraba personalmente de su cuenta.

Dicho esto, no se ha probado en modo alguno que la acusada entregara a Elias las cantidades que aquella sacaba en los cajeros, entendiéndose más bien lo contrario, pues carecen de todo sentido lógico los reintegros efectuados por Fidela por importe de 1.750 euros entre el 26 de mayo y el 5 de junio de 2012, cuando en ese mes de mayo Elias había extraído de la cuenta 2.100 euros. Carecen de sentido las extracciones de la tarjeta que se hacen en cortos periodos de tiempo, en ocasiones en varios días sucesivos e, incluso, varias veces el mismo día, lo que denota que no tenían mas finalidad que la defraudatoria por parte de la acusada, que no entregaba a Elias las sumas reintegradas.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal acusa por la vía de los artículos 248 y 249 y la acusación particular lo hace al amparo del artículo 250.1.6ª con el subtipo agravado de abuso de relaciones personales. Pues bien, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 15 de octubre de 2013 , nos dice que 'el abuso de las relaciones personales que permite una mayor intensidad en la gravedad de la pena supone, lógicamente, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'. En el presente caso, la relación entre la acusada y Elias es la que le permitió a la primera acceder a la casa del segundo, como cualquier vecino puede hacerlo respecto de la vivienda de otro. Se quebrantó una confianza básica y no especial que está ínsita en todo delito de estafa. Además, es la propia Acusación Particular la que niega la existencia de una relación de especial confianza entre Elias y Fidela e invoca un comportamiento más distante entre ellos ya que niega que la encartada hiciera labores de limpieza, de cuidado personal de Elias , etc. Por lo tanto, se condena por el tipo básico.



SEXTO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la Acusación Particular además de la calificación del hecho por el subtipo agravado del abuso de relaciones personales, se pide la aplicación de agravante de abuso de confianza que es incompatible con ese subtipo que la embebe, ya que dicho abuso es el que constituye la base del mismo.

La circunstancia dicha tampoco es de aplicación en los delitos de estafa, como de forma reiterada ha dicho nuestro tribunal Supremo, pues dicha infracción siempre supone un quebranto de confianza. De concurrir de forma especial, integraría el subtipo del artículo 250.1.6ª.

SÉPTIMO .- La pena genérica del artículo 249 oscila entre seis meses y tres años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en uso de la libertad punitiva del artículo 66.1.6ª del Código Penal , se impone la pena mínima de seis meses de prisión con la accesoria correspondiente.

OCTAVO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente. En materia de responsabilidad civil, de lo dicho se desprende que las cantidades extraídas con la tarjeta de crédito ascendían a 2.490 euros y como 300 euros se entiende que se sacaron de la cuenta con conocimiento del fallecido, la indemnización se fija en 2.190 euros. Esta suma ha de ir destinada a los herederos del fallecido, ya que no consta que la hija que figuraba también en la cuenta tuviera saldo que le perteneciera, constando tan solo como ingreso la pensión de Elias . La cantidad concedida los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NO VENO .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los responsables del delito.

La actuación de la Acusación Particular no ha sido ni relevante ni concorde con la del Ministerio Fiscal, y por su calificación errónea del hecho y su obsesión de imponer una pena elevada de seis años de prisión cuando se habla de una suma defraudada de 2.190 euros, ha determinado la modificación de la competencia objetiva, residenciando en la Audiencia Provincial un hecho que hubo de ser enjuiciado por los Juzgados de lo Penal. Además, la indemnización no le corresponde, como pretende, en su totalidad a quien ha ejercitado la acusación particular, ya que es de los herederos de Elias pues la cuenta corriente era de él, no teniendo participación alguna en los saldos su hija que ejerce la acusación. En consecuencia, no se imponen las costas de la Acusación Particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Fidela , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, sin inclusión de las de la Acusación Particular. Le CONDENAMOS a que abone a los herederos legales de Elias la suma de dos mil ciento noventa euros , más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Declaramos la insolvencia de dicha acusada, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr.

Juez Instructor.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.