Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 1/2015 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 1/15.

EXPEDIENTE NÚM. 220/13.

JUZGADO DE MENORES. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

S E N T E N C I A NUM.00041/2015

En la ciudad de Burgos, a treinta de Enero de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, seguida por falta de lesiones contra el menor de edad Victoriano , cuyas circunstancias personales constan en autos, y como responsables civiles solidarios sus padres Marco Antonio y Evangelina , defendidos por el Letrado D. Guillermo José Plaza Escribano, en virtud de recurso de apelación Interpuesto por los indicados, figurando como apelados Cristobal y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que, sobre las 23:30 horas del día 14/08/2013, se produce, en la calle San Roque de Briviesca, una discusión entre el menor Victoriano y Cristobal , menor de 14 años; la discusión degenera de tal modo que ambos se agreden mutuamente, llegando Victoriano a lanzar al suelo a Cristobal , entre un banco de piedra y unas jardineras de hierro. Consecuencia de los agresión, Cristobal tiene lesiones consistentes en herida lineal en región ciliar derecha, cuatro erosiones circulares en región dorso-lumbar, siendo la mayor de 2 cms. de diámetro. Tales lesiones requieren para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- Victoriano , nacido el NUM000 /1999, pertenece a una familia compuesta por sus padres, Marco Antonio y Evangelina , y dos hermanos. Victoriano es un adolescente con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como en su entorno social y educativo. En el área personal no se ha detectado indicadores significativos de inadaptación'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 30 de Junio de 2.014 , dice: 'Se declara al menor Victoriano , autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , cometida en la persona de Cristobal ; procediendo imponerle la medida de permanencia de cuatro fines de semana en domicilio con realización de tareas socioeducativas. Y ello con los objetivos señalados por el Equipo Técnico en su informe y los señalados en el fundamento de derecho quinto.

Asimismo, debo condenar y condeno al menor Victoriano a indemnizar a Cristobal en cuantía de 280,- €. por lesiones; y ello con la responsabilidad solidaria de sus padres, D. Marco Antonio y Dña. Evangelina . Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LECv.

Se condena al menor expedientado al pago de las costas causadas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el menor Victoriano y sus padres, Marco Antonio y Evangelina , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, del cual, admitido a trámite, se dio traslado a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para celebración de la Vista Oral en segunda instancia la de 29 de Enero de 2.015.

PRIMERO.- Se admiten como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos antes mencionados, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte del menor Victoriano y sus padres, Marco Antonio y Evangelina fundamentado en una errónea valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral y que lleva a vulnerar los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' vigentes en nuestro derecho procesal penal.

Así la parte apelante señala en su escrito impugnatorio que ' Victoriano actuó para defenderse y dado su estado de salud reaccionó instintivamente por el dolor sufrido por el golpe en el reservorio; la falta de lesiones que se le atribuye a mi mandante no ha quedado suficientemente acreditada; puesto que, aunque existe un informe médico, no ha sido posible distinguir si algunas de las lesiones habían sido producidas en una pelea previa el mismo día de los hechos, tal y como ha confirmado el propio Cristobal ; reconoce Cristobal , en el minuto 12:10 del juicio, que el puñetazo de esa mañana le hizo sangrar en la ceja, pero que no acudió al médico porque le curaron en casa, por lo que esta lesión no puede atribuirse a Victoriano , ya que nada tuvo que ver con la misma, ni trae causa de los hechos descritos en la noche de Agosto de 2.013'.

Señala la parte recurrente que 'la primera testigo, Doña Lorenza , afirmaba que era Cristobal el que, subido a la cadera de mi representado, le golpeaba sin cesar y, entonces, éste, para librarse de él, se lo apartó; afirmó su hermano (el de Victoriano ) ' Cristobal le daba puñetazos, alguno de ellos en el reservorio que llevaba Victoriano , y su hermano le apartó'; según declaraciones de Doña María Dolores , Victoriano , en un grave estado de nerviosismo afirmaba que estaba enfermo, 'que le iba a dar algo' (minuto 12:13:44), que empezó a quejarse del reservorio; es por ello que de no haberse producido este ataque por Cristobal , mi poderdante no habría tenido esa reacción; al ver peligrar su salud y el propio sobresalto por el golpe recibido en una zona todavía sensible, reaccionó automáticamente'.

Finalmente nos dice que el perito forense indicó que la herida en la región ciliar derecha, por ser lineal, no se corresponde con la posible lesión que hubiera causado el arrancamiento de un piercing (de lo que acusaba Cristobal a Victoriano ), hay que recordar que el propio menor Cristobal , señalaba que por la mañana había sido agredido y que en uno de los golpes 'le había dejado sangrando un poco la ceja'; es necesario precisar que ninguna de las tres testigos afirmaron ver sangrar a Cristobal , ni vieron ningún tipo de herida en su ceja tras la supuesta agresión.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , nos dice que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

Es decir, la presunción de inocencia, que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, se constituye como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral una prueba de cargo y de entidad suficiente como para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Entre dichas pruebas de cargo se encuentra la declaración del denunciante/víctima a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical. Así, a título de ejemplo, cabe reseñar la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares , al sostener que: 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes - acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. (....) 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. (....). 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 )'.

TERCERO.- En el presente caso comparece en el acto de la audiencia el menor Cristobal y dice que todo empezó por la mañana, en la Plaza Mayor, Victoriano y Alvaro vinieron y le pegaron, le tiraron al suelo y Alvaro le dio un puñetazo en la ceja y le hizo sangrar de la ceja; no fue al médico porque le curaron en casa; por la noche salió de casa porque eran fiestas y vinieron Victoriano y Alvaro , con un montón de sus amigos, a pegarle; salió corriendo y se metió en casa para contárselo a sus padres, pero no llegó a contárselo porque en ese momento llamaron al telefonillo, creyó que eran otros niños con los que había quedado, bajó y empezaron a pegarle Victoriano y Alvaro ; sus padres bajaron después; Victoriano le dio un puñetazo en la misma ceja y le rompió un piercing que tenía en dicha ceja; le dejaron marcas en la ceja, en la espalda y en los brazos; él no le pegó a Victoriano , estaba asustado porque eran más de veinte los amigos que acompañaban a Victoriano (momentos 05:34 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia ante el Juzgado de Menores que como acta audiovisual de la misma se incorpora a las actuaciones).

La declaración es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo el comparar lo vertido en la audiencia con el contenido de la denuncia inicial (folios 4 y 5 del expediente), indicando en ambas ocasiones como quien inició la pelea fue el menor Victoriano y el grupo de amigos que le acompañaban, dirigiéndose al menor Cristobal , huyendo éste a su domicilio para evitar la pelea, llamando el grupo al telefonillo de la vivienda y, cuando baja a la calle Cristobal , éste es agredido, defendiéndose como pudo.

Además de persistente viene corroborada por otras pruebas o indicios periféricos y complementarios que le dotan de una mayor credibilidad. Así en primer lugar nos encontramos con las testificales vertidas en la audiencia por Visitacion , María Dolores y Lorenza .

Visitacion señala que estaba sentada en una terraza en la Plaza de Briviesca, con su madre, su hija y su hermana, estaba esperando para cenar algo allí, y llegó un grupo de niños, iniciándose una pelea entre ellos; uno de los niños tiró al otro al suelo y le empezó a pegar; el niño que pegaba era el más fuerte ( Victoriano ), el otro era menos fuerte, más delgado ( Cristobal ); el que estaba pegando se acercó, levantó una silla como para tirarla y alguien se la quitó; su hermana intentó tranquilizarle porque decía que tenía un reservorio, éste era el niño fuerte, el que le estaba pegando al otro niño; el niño fuerte se marchó con sus amigos, luego vino la madre del otro niño y llamó a los policías municipales; después de los hechos no se acercó a ver al niño más delgado (momentos 27:57 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia).

María Dolores sostiene que estaba en la Plaza Santa Casilda de Briviesca con madre, su hermana y su sobrina, a punto de cenar, eran fiestas en Briviesca, y llegó un tumulto de niños, enfrascados en una riña; en un momento dado vapulearon a un niño y lo tiraron al suelo; el niño más grande pegaba al pequeño y casi le dieron con unos tiestos que estaban en la plaza, en ese momento se tiraron encima de él y siguieron pegándole uno que parecía mayor, porque era más grande, y otros más pequeños; entonces intervino y los niños se separaron; intentó tranquilizar al más grande que era el que pegaba al pequeño y que decía que llevaba un reservorio; entonces éste cogió una silla, la levantó por encima de su cabeza y alguien le quitó la silla, no sabe quién fue; se tranquilizó y se fue con los demás niños que le acompañaban; el niño al que golpearon se quedó en la plaza hasta que vinieron los policías municipales; el niño más pequeño tenia golpes en la espalda, se levantó la camiseta, y rota la sudadera, no recuerda si tenía sangre en la cara (momentos 35:56 y siguientes de la misma grabación en DVD.).

Lorenza indica que estaba sirviendo las mesas de la terraza, en el Bar El Descanso de Briviesca, cuando apareció un grupo de niños y se produjo una pelea entre ellos; un niño pequeño se subió de un salto en las caderas de otro mayor, entonces éste lo cogió como si fuera un saco y lo tiró contra un banco y un tiesto o jardinera de hierro y lo metió en él; apareció la madre de Cristobal y llamó a la Policía; Victoriano se fue con los otros niños y al pasar por la terraza del bar, cogió una silla y tiró las consumiciones de una mesa, ella le quitó la silla; los únicos que se pelearon fueron Cristobal e Victoriano ; no vio el inicio de la pelea, solo a partir del momento en el que Cristobal saltó sobre las caderas de Victoriano (momentos 16:56 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia).

Las tres testigos, imparciales, manifiestan que fue el niño más grande quien golpeó al más pequeño y que también el más grande fue el que se quejaba del reservorio que llevaba y el que protagonizó el hecho de la silla de la terraza. Este menor de edad era Victoriano .

La segunda prueba o indicio complementario la encontramos en el parte médico judicial de primera asistencia (folio 54). Consta que Cristobal fue asistido en el Centro de Salud de Briviesca el día 15 de Agosto, objetivándose la existencia de lesiones consistentes en herida lineal en región ciliar derecha y cuatro erosiones circulares en región dorso lumbar, la mayo de dos centímetros de diámetro'. Dichas lesiones precisaron para su sanidad de primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico ulterior, curando en siete días sin incapacidad ni secuelas (parte médico forense de sanidad obrante a los folios 110 y 111).

Se incorpora a las actuaciones reportaje fotográfico en el que se observan las lesiones objetivas (folios 85 y siguientes).

La tercera prueba o indicio complementario lo encontramos en la propia declaración del menor Victoriano , quien en el acto de la audiencia reconoce parcialmente los hechos al señalar que apartó a Cristobal porque le golpeó en el reservorio y le hizo daño, le apartó para que no le siguiera pegando; fue una reacción provocada por el dolor al recibir el golpe en el reservorio que llevaba puesto desde el mes de Mayo (momentos 01:43 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia), si bien tiene el cuidado de señalar que fue Cristobal quien inició la pelea, golpeándole, y que el solo se limitó a apartarlo, sin pegarle.

Finalmente debemos señalar que, aunque existen malas relaciones entre los menores Cristobal e Victoriano , ello no se constituye como obstáculo para dar credibilidad a las declaraciones del lesionado Cristobal , sino que son causa directa de lo ocurrido, pues no es lógico golpear a una persona con la que previa o simultáneamente no se mantiene una cuita o enfrentamiento. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Frente a las pruebas citadas, el menor imputado, Victoriano , y sus testigos señalan que la agresión se inicia por parte de Cristobal , estando presentes sus padres quienes, estando presentes, le dicen que se enfrente uno a uno con los menores que acudieron, eligiendo a Victoriano como el primero y golpeándole en el reservorio, lo que provoca que se defendiera, apartando a Cristobal , siendo Victoriano abofeteado por la madre de Cristobal . Dichos testigos resultaron ser Alvaro , hermano de Victoriano (momentos 22:09 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia) y Avelino , amigo de Victoriano (momentos 43:00 y siguientes de la misma grabación).

Los testigos indicados ratifican de esta forma la manifestación de Victoriano quien en su primigenia declaración policial (folio 8 y 9) nos dice que 'cuando Cristobal ha visto al denunciante se ha ido a casa, que vive frente a la citada plaza, y a continuación ha bajado seguido de sus padres; Cristobal , al verse con el denunciante, le ha dicho 'qué pasa, que ahora te vas cagado' y otras frases similares; el padre de Cristobal ha azuzado a su hijo con frases como 'pégale, pégale', 'venga, dales de uno en uno, a todos', 'párteles la cara aquí mismo, a todos', 'no quedes ni uno', y otras parecidas, animando al hijo a agredir al denunciante; Cristobal ha empezado a agredir al denunciante, golpeándole varias partes del cuerpo con las extremidades superiores e inferiores, y uno de los golpes le ha afectado al reservorio que tiene implantado en la parte superior izquierda del pecho, sintiendo inmediatamente un fuerte dolor; en ese momento el denunciante ha apartado a Cristobal ; al apartar a Cristobal , la madre de éste se ha dirigido al denunciante y le ha dicho 'como le hayas abierto la cabeza a mi hijo te la abro yo a ti', le ha agarrado de los brazos y ha golpeado al denunciante en la cara, propinándole un bofetón en el lado derecho; en las inmediaciones se encontraba el hermano del denunciante, de nombre Alvaro , al cual se ha dirigido el padre de Cristobal , golpeándole con el pie en la barriga'.

Alvaro manifestó en la declaración policial (folio 12) que 'antes de la agresión sufrida, vio como Cristobal pegaba a su hermano Victoriano , mientras era animado por sus padres, diciendo frases como 'pégale, pégale', 'pártele la cara' y otras similares; su hermano solo se defendió, apartando a Cristobal y cubriéndose, ya que le golpeó en el reservorio y no podía moverse de dolor; vio como la madre de Cristobal daba un golpe a su hermano en la cara'.

Sin embargo, dichas manifestaciones no encuentran su refrendo probatorio en el acto de la audiencia, pues ninguna de las tres testigos imparciales presentadas (no debe olvidarse que Alvaro es hermano de Victoriano y Avelino es amigo de Victoriano ) mencionan la presencia en el lugar de los hechos de los padres de Cristobal , llegando a ser María Dolores quien logra terminar la pelea de los menores con su intervención. Las testigos María Dolores y Visitacion y Lorenza señalan que la madre de Cristobal compareció después de la agresión y, ante las lesiones que presentaba su hijo, fue quien llamó a la Policía Local. Ninguna testigo ubica al padre o la madre de Cristobal cuando la agresión de éste se produce y mucho menos señala que animasen a su hijo a pegar a los otros menores o que los padres golpeasen a alguno de ellos ( Victoriano o Alvaro ).

Las pruebas así practicadas son libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en dicha apreciación probatoria que no queda desvirtuada por prueba alguna practicada en esta segunda instancia. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias que no concurren en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin que pueda aplicarse al menor Victoriano la eximente de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4º del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.001 , entre otras muchas, señala que 'la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el artículo 20.4 del CP ., cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima --caso de defensa de los bienes-- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1.989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.990 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1.991 ), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta ( artículo 21.1 del CP .).

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre provocar y dar motivo u ocasión; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar--, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( artículo 21.1 del CP .). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 1.983 y de 17 de Octubre de 1.989 , entre otras)'

Pero sigue indicando la referida sentencia que 'es preciso tener en cuenta --como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala-- que la situación de riña no exonera, sin embargo, al juzgador de averiguar la causa de la agresión, y de determinar quién o quiénes la iniciaron, a los efectos de evitar que pueda aparecer como componente de la riña quien no fue más que agredido, limitándose a repeler la agresión ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.993 )'.

Es decir, es doctrina jurisprudencial consolidada que la situación de riña mutuamente aceptada no permite individualizar la agresión, ya que ambos contendientes se convierten en agresores recíprocos, pero también la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la eximente si entre los contendientes se puede señalar o reconocer al inicial agresor; y cabe añadir, para completar el planteamiento jurídico del tema suscitado, que la exigencia de agresión actual o inminente no impone la necesidad de esperar al comienzo de la agresión si existen actos, con potencia de dañar, que tienden a crear o crean un peligro real y objetivo para el que se defienda. La aplicación de la eximente completa con apoyo en la existencia de agresión ilegítima y de necesidad de defensa se ha de basar, esencialmente, en estos requisitos: la defensa no solo ha de ser necesaria, sino proporcionada, atendida ésta a través de una consideración objetiva de la situación que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso.

De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral queda acreditado que el menor que inicia la agresión es Victoriano , impidiendo por ello aplicar en su favor circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal basada en la legítima defensa. Ya en la mañana del mismo día 14 de Agosto de 2.013 hubo una primera agresión contra Cristobal en la que participaron Victoriano y Alvaro , agresión que provocó el segundo enfrentamiento sobre las 23:30 horas del mismo día. Queda acreditado que, sobre dicha hora, Victoriano acude a la Plaza Santa Casilda de Briviesca, acompañado por su hermano Alvaro y un grupo de entre diez y veinte menores de edad, amigos de los hermanos Marco Antonio Victoriano .

El grupo va en busca de Cristobal , como así refiere el propio Victoriano en su declaración policial (folio 8). Lo encuentran en dicho lugar y, ante los insultos recibidos, Cristobal decide abandonar la plaza y entrar en su domicilio. El grupo, lejos de abandonar su inicial intención se dirige al domicilio de Cristobal y llaman al telefonillo de la puerta, preguntando por él. Cristobal cree que son otro menores con los que había quedado y baja a la calle para encontrarse con ellos, momento en el que es agredido por Victoriano , como así refieren las tres testigos que comparecieron en el acto de la audiencia ante el Juzgado de Menores.

No puede imputarse agresión inicial a Cristobal que justificase la defensa de Victoriano cuando es éste el que va a buscarle a la plaza, acompañado de un nutrido grupo de menores amigos; cuando, al verlos, Cristobal se refugia en su domicilio; cuando, pese a ello, Victoriano y sus amigos persisten en la búsqueda, llamando al telefonillo para que baje, y, cuando baja, Victoriano le agrede como indican las testigos. La legítima defensa, en todo caso, sería predicable no de Victoriano , sino de Cristobal .

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora examinado, ratificando tanto los pronunciamientos penales como los referentes a la responsabilidad civil, en cuanto el recurso subordina la responsabilidad civil a la penal y así indica en el suplico de su escrito impugnatorio que 'se excluya la responsabilidad civil derivada de las lesiones, dado que, no existiendo responsabilidad penal, no puede derivarse responsabilidad civil alguna'.

QUINTO.- Finalmente, la parte apelante, solicita en el Otrosí Primero de su recurso, sin fundamentación fáctica o jurídica alguna, que 'subsidiariamente y en caso de que mi mandante no sea completamente absuelto, se modere la pena impuesta, dadas las especiales circunstancias del caso'.

Dichas circunstancias han sido valoradas por la Juzgadora de instancia a la hora de motivar la medida a imponer, que no pena pues nos encontramos en la jurisdicción de menores, indicando que, la permanencia durante cuatro fines de semana en el domicilio, realizando tareas socioeducativas, fue la medida que asumía el menor en caso de condena, como manifestó en su derecho a la última palabra concedido en la audiencia ante el Juzgado de Menores. Señala la Jueza 'a quo' que es la que 'se corresponde con las circunstancias normalizadas en las que se desenvuelve la vida del menor. Y así, el Equipo Técnico habla de un adolescente con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como en su entorno social y educativo, no habiéndose detectado indicadores significativos de inadaptación. Por lo tanto el menor presenta una trayectoria conductual más o menos normalizada, sin incidentes previos de comportamiento agresivo o transgresor, de lo que parece derivarse que su implicación en los hechos puede tratarse de un problema puntual o que, incluso, puede ser coyuntural --propio de la edad-- o circunstancial. La medida impuesta y su duración es la que objetiva y proporcionalmente se corresponde a la gravedad de los hechos cometidos, en relación con las circunstancias del menor'.

Dichos pronunciamientos son plenamente asumidos por este Tribunal de Apelación, sin que sea preciso añadir nada a la motivada individualización que de la medida verifica la Juzgadora de instancia.

SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Victoriano y de sus padres como responsables civiles solidarios, Marco Antonio y Evangelina , procede imponer a la parte apelante las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Victoriano y de sus padres como responsables civiles solidarios, Marco Antonio y Evangelina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en su Expediente nº. 220/13 y en fecha 30 DE Junio de 2.014 , y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.