Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 166/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000041/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 27 de febrero del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 166 / 2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 79/2011, seguidos ante el expresado Juzgado por un delito de abandono de familia del artículo 227.1. del Código Penal ,siendo a p e l a n t e, el acusado, Sr. Hilario , representado por la Procuradora Dña. Virginia Barrena Sotés y defendido por la Letrado Dª. Maria Dolores Serantes Casal .

Estando a p e l a d o: El MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de enero de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Hilario en concepto de autor de un delito de abandono de familia del Art 227 del C. Penal , a la pena de 3 MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Así mismo, deberá indemnizar a Fermina en la cantidad de 1.804,28 € por las pensiones impagadas por su hija, hasta julio de 2009. Cantidad que genera los intereses del Art. 576 de la L.E.Civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma por la representación procesal el acusado, Don. Hilario , mediante escrito presentado con fecha 28 de febrero de 2014 -, en el cuál después de exponer dos motivos de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia estimatoria del recurso planteado y, revocando la Sentencia impugnada: '... por la que se absuelva a D. Hilario del delito del que viene acusado.'.

Impugnando el expresado recurso el Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su informe presentado el 6 de marzo pasado, en el que solicitaba, que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida al entender que la misma es plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.-.Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado mediante Providencia de 16 de febrero para su deliberación y fallo el día 19 de febrero.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'Probado y así expresamente se declara que el acusado Hilario , mayor de edad, con antecedentes penales no computables susceptibles de ser cancelados, a quien por Sentencia de fecha 3 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tudela en el procedimiento de medidas de hijo no matrimonial nº 897/2005 se le impuso la obligación de pasar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor una cantidad mensual de 250 euros actualizables conforme al IPC.

El acusado, pese a tener conocimiento de dicha obligación y capacidad para ello, no ha abonado la pensión correspondiente a los meses de diciembre de 2008 ni tampoco las correspondientes a los meses de enero, marzo, abril, junio y julio de 2009, habiendo ingresado en el mes de febrero 180 euros y en el de mayo 160 euros.'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución; corrigiendo el error material padecido en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia, pues donde dice: '... Y el acusado no ha probado suficientemente sus alegaciones, ni la deuda con el banco, ni el pago del funeral. La prueba que aporta consistente en el documento que acredita estar dado de alta como desempleado, nada aporta, dado que corresponde al año 2003, y las deudas que se le imputan corresponden al año 2008 y 2009.'; debe decir: '... Y el acusado no ha probado suficientemente sus alegaciones, ni la deuda con el banco, ni el pago del funeral. La prueba que aporta consistente en el documento que acredita estar dado de alta como desempleado, nada aporta, dado que corresponde al año 2013y las deudas que se le imputan corresponden al año 2008 y 2009 .'.

PRIMERO.-Se alza representación procesal del acusado ,Don. Hilario , frente a la Sentencia en la que se le condena, como autor responsable de un delito de abandono de familia del Art 227 del Código Penal - en concreto en la acción típica prevista en el número 1 , de dicho precepto -, a la pena de 3 Meses de Prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Así como a que indemnice a Doña. Fermina en la cantidad de 1.804,28 € por las pensiones impagadas por su hija, hasta julio de 2009.

El recurso se basa en dos motivos; en el primero de ellos basado en la afirmada existencia de ' error en la valoración de la prueba ', se aduce que:

'... A tenor de lo practicado tanto en fase instructora como en la vista oral, no ha podido acreditarse que el Sr. Hilario fuese notificado de la resolución que le obligaba a abonar la pensión de alimentos ele su hija. El acusado se vio obligado a abonar una pensión de alimentos, a través ele un embargo judicial practicado desde hace más de 8 años en su nómina , y el propio acusado, así lo señaló en la vista oral.

' Yo no tuve conocimiento del procedimiento de medidas, a mí se me juzgó sin estar presente y no supe nada de mi hija hasta que me llegó la citación para este juicio'

Para reseñarse a continuación los elementos propios del delito del que es acusado , elSr. Hilario , ' ... Tal y como recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo' , para destacarse en relación con los mismos :

'... La necesaria CULPABILIDAD del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del Art. 5 del C.P . con la concurrencia en este caso de la comisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

Tal y como hemos señalado o apuntado ya, el acusado desconoce a fecha de hoy la resolución por la que se le obliga a abonar la pensión de alimentos a su hija , ni le fue notificada en su día y tampoco se trajo al presente proceso; el Sr. Hilario ha abonado la pensión de alimentos durante más ele cinco año a través de la retención judicial practicada en su nómina y por lo tanto únicamente ha tenido conocimiento de las sucesivas ejecuciones derivadas de ese procedimiento de medidas.

Por otra parte es incierto que el Sr. Hilario deja se ele abonar la totalidad de la pensión de alimentos, tal y como se acreditó mediante el correspondiente ingreso en la cuenta de la denunciante -testigo, y la propia Sentencia de instancia lo recoge, el Sr. Hilario abonó en Febrero de 2009, SESENTA Y CINCO EUROS (65 € ) en Marzo de 2009, CIENTO OCHENTA EUROS (180€ ) y en Mayo de 2009, CIENTO SESENTA EUROS (160 € ).

Estos pagos constan ingresados en la Cuenta Bancaria que la Sra. Fermina designó al efecto, por lo tanto ya no concurre el requisito del impago en los plazos que exige el Artículo 227 del Código Penal (...)'.

Para añadir:

'... Igualmente hemos acreditado en el presente caso, todos los años que ha abonado la pensión el padre y de forma puntual, y únicamente se le puede achacar un impago parcial, durante Diciembre ele 2008, Enero y Abril de 2009 , porque los meses de Febrero, Marzo y Mayo ele 2009, el Sr. Hilario abonó de forma parcial la pensión de alimentos de su hija.

El tercer y último requisito exigido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es la concurrencia en este caso de la comisión dolosa, es decir de la voluntariedad en el impago.

Tal y como señaló el acusado en el plenario, el impago durante estos tres meses fue debido a unas dolorosas circunstancia s persona les, como el fallecimiento del padre y un hermano , el asesinato de los mismos en Colombia , y la obligación de atender las necesidades de su familia en cuanto a la contribución económica. Si bien es cierto que no se aportó nada al respecto, se trata de una afirmación, que no puede ser tomada de forma ' baladí', se trata de alegar la muerte del padre y un hermano, circunstancia que de no ser cierta no sería mencionada. Y por qué no va a ser cierta, y por qué va a dudarse de la veracidad de tales afirmaciones, cuando el Sr. Hilario no ha dejado ele abonar la pensión durante esos años.

(...)

El acusado abonó parcialmente la pensión de alimentos durante los meses que señala el Ministerio Fiscal, y constan tales ingresos parciales en la cuenta bancaria que la denunciante designó.'

En el segundo motivo de recurso -numerado como tercero, se aduce la ' infracción de precepto penal y constitucional ', argumentándose a este respecto lo siguiente:

'... Infracción del principio de presunción ele inocencia y también de los requisitos para que se aprecie la comisión de tal delito.

Tal y como se manifestó en Primera Instancia , debemos proclamar ante lo actuado, el principio de presunción de Inocencia y para corroborar la aplicación de mismo al presente supuesto, debemos referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2002 , dispone que ' el derecho a la presunción de inocencia proclamado por el Art. 24 .2 de la Constitución se vulnera cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que sea absoluta o notoriamente insuficiente. Por lo demás es doctrina reiterada del T.C.. la de que la presunción de inocencia determina un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente y que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la e videncia de la responsabilidad penal que en él haya tenido el acusado, Sentencia del T.C. 303/1993 ' .

En el presente caso se hace un iter discursivo partiendo de unos indicios absolutamente carentes de corroboración, y que ni son plurales, ni convergentes y tampoco han sido debidamente acreditados, puesto que como hemos señalado el Sr. Hilario abonó parcialmente los meses ele Febrero, Marzo y Mayo de 2009 , y estos abonos constan en la declaración de hechos probados de la Sentencia objeto de este Recurso. '.

Para solicitar de este Tribunal, en base a dichos motivos de recurso , que dictara Sentencia estimatoria del recurso planteado y, revocando la Sentencia impugnada: '... por la que se absuelva a D. Hilario del delito del que viene acusado.'.

Impugnando el expresado recurso el Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su informe presentado el 6 de marzo pasado, en el que solicitaba, que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida al entender que la misma es plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada. Argumentando a este respecto:

'... la cual- la prueba practicada - puso de manifiesto no solo la concurrencia de los elementos objetivos que integran la figura delictiva, tales como, la existencia de la resolución judicial firme dictada en proceso de separación legal, divorcio declaración de nulidad del matrimonio, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o sus hijos, la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos señalados y la necesaria culpabilidad del sujeto con la concurrencia del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago a pesar de las alegaciones realizadas de imposibilidad de realizar los pagos pero nada se aportó que acreditase tal situación'

Motivos de recurso que examinaremos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la pretendida existencia de 'error de hecho en la valoración de la prueba'. Y la afirmada vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia.

Así fundamentados los expresados motivos de recurso, recordaremos que cuando se alega como motivo de recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157 ), el tribunal de apelación, debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º - .

Asimismo, este tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ' a quo ' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una uniforme doctrina jurisprudencial , relativa al recurso de casación , pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación , cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art .790.3 LECRIM ; explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS , por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088 ) , 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925) , cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142):

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68) , 85/99 , 117/2000 (RTC 2000, 117) , 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 (RJ 2004 , 2229) , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras -.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 (RJ 2002 , 6847) , 3 de Julio de 2002 (RJ 2002 , 7934) , 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564 ) , 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.' .

En el presente caso, según de inmediato señalaremos, tal y como se razona con complitud, en la Sentencia de instancia , ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con los requerimientos que conforman las exigencias a las que debe someterse una Sentencia, en el ámbito delimitado por los Artículos 245. 3 º, 4 º y 5 º y 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el Artículo 142 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como artículos 209 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos estos últimos aplicables, por razón de la remisión normativa que verifica el Artículo 4 de dicho cuerpo legal , al establecer el carácter supletorio con respecto a las otras normas jurídico-procesales de nuestro Ordenamiento, a la expresada Ley de Enjuiciamiento Civil; de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y el 'Juzgador a quo ' , ha cumplido con su deber de motivación, pues, como de inmediato podremos comprobar, explicita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Recordaremos, a este respecto, que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que" el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (aspecto, este último, que se conecta con la exigencia de motivación y la prohibición de la arbitrariedad, o puro 'decisionismo')."

Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, habiéndose motivado de forma extensa por el Juzgador 'a quo', de manera completamente lógica y razonable, la valoración que le han merecido las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las descargo, conforme a las exigencias constitucionales ya recogidas en las SSTC de 28 de julio de 1981 (RTC 1981/31 ) y 26 de julio de 1982 (RTC 1982/55), y de continua referencia por el Tribunal Supremo [ SSTS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005/7529); 39/2006, de 19 de enero ( RJ 2006/867); 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006/3895), entre un sinfín).

A este respecto, se razona en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia:

'(...)

En el caso objeto de enjuiciamiento, son elementos objetivos que han quedado suficientemente acreditados, la existencia de una resolución judicial en virtud de la cual se aprobó el convenio que comprometía al acusado a la obligación de abonar una pensión alimenticia a su hija de 250 euros mensuales. Asimismo ha quedado acreditado que esta cantidad, no se ha hecho efectiva por el acusado en los meses de diciembre de 2008, enero, marzo, abril junio y julio de 2009. Así se evidencia de la declaración tanto de la denunciante como del propio acusado, y fundamentalmente de la prueba documental consistente en los ingresos realizados por el acusado. A la vista de ello, el Ministerio Fiscal, retiró en trámite de conclusiones definitivas, el pago del mes de noviembre de 2008.

Alega el acusado que en ese momento no podía hacer frente al pago de las pensiones, porque tenía que pagar el funeral de su padre y hermano. Nada aporta que acredite tal declaración que realiza en el acto de la vista, ya que en su primera declaración en fase de instrucción habla de una deuda con el banco. En cualquier caso, debe recordarse que en orden a la prueba de los elementos integrantes de este delito, a la acusación le basta con probar la existencia y procedencia de la prestación y el impago, con la temporalidad típicamente establecida de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, elementos ambos que resultan plenamente probados en el caso de autos, correspondiendo a la defensa la prueba de descargo, esto es, la imposibilidad de cumplir la prestación por carecer de recursos económicos suficientes, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.

Y el acusado no ha probado suficientemente sus alegaciones, ni la deuda con el banco, ni el pago del funeral. La prueba que aporta consistente en el documento que acredita estar dado de alta como desempleado, nada aporta, dado que corresponde al año 2003, y las deudas que se le imputan corresponden al año 2008 y 2009.

Recordando que en este concreto párrafo la Sentencia debe decir: '... Y el acusado no ha probado suficientemente sus alegaciones, ni la deuda con el banco, ni el pago del funeral. La prueba que aporta consistente en el documento que acredita estar dado de alta como desempleado, nada aporta, dado que corresponde al año 2013y las deudas que se le imputan corresponden al año 2008 y 2009 .'.

Respecto a la alegación de la defensa en el sentido de que no se da el dolo requerido por el tipo, que se refiere al de aquella persona que pudiendo pagar, no paga, porque no quiere, y que estamos más bien en una 'suspensión' y no en una 'dejación', porque no hay voluntad deimpago. Apelando a la sentencia de la Audiencia de Pamplona de 5 noviembre de 2012 que establece que: 'Se trata de un delito doloso y por lo tanto requiere la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en la conciencia y voluntad de impagar las pensiones establecidas en resoluciones judiciales, en los procedimientos ya indicados, y con ello incumplir la obligación de pago, que tiene respecto del cónyuge o los hijos. Como contraposición la ausencia del elemento doloso determinaría, que no estemos ante el delito de impago de pensiones.

Por otra parte también es un requisito que cabe deducir del texto del precepto, el que el obligado al pago tenga la capacidad económica para realizar los pagos, estando exento de responsabilidad quién, no obstante ser consciente de la obligación que tiene de hacer frente a los pagos por alimentos establecidos en una resolución, no lo hace por imposibilidad económica para ello.

En definitiva debe de declararse probado, que no sólo existe una obligación judicial de hacer frente a una serie de pagos, en concepto de alimentos a favor del cónyuge o de los hijos, recaída en resolución en alguno de los procedimientos a que hace referencia el artículo 227.1 C.P ; que además se produzca dicho impago durante dos meses consecutivos o cuatro alternos; que de dicha obligación sea conocedor y consciente el denunciado y que ello no obstante decida no realizar el pago, y que dicha falta de realización del pago sea debida única y exclusivamente a su voluntad de no cumplir con lo establecido, estando justificada y por lo tanto ausente de responsabilidad su conducta, cuando haya una imposibilidad para hacer frente al mismo y así se acredite'.

En este caso, los propios hechos demuestran que se da el dolo típico, ya que si después de los impagos, ha ido abonando la pensión como acredita con la documental, quiere decir, que era conocedor de la obligación de prestación y no realizó ningún acto que avale su alegación de 'suspensión temporal' sin voluntad de incumplimiento. Así, bien pudo, ir abonando parte de los atrasos, o comunicarlo a la denunciante de alguna manera, ofreciendo algún tipo de arreglo o pago aplazado o fraccionado, o bien al propio Juzgado etc. Nada de esto ha hecho, limitándose a alegar en este procedimiento, distintas razones para eludir el pago, que no han quedado, por otra parte, acreditadas. Por todo ello, considerando que se dan todos los elementos necesarios, tanto objetivos como subjetivos, no cabe sino condenar al acusado como autor del delito que se le imputa.'.

Como puede comprobarse, en el completo razonamiento de la Sentencia de instancia, se detallan los elementos probatorios que son tenidos en consideración, para fundar el pronunciamiento condenatorio.

Ante la alegación , planteada por el acusado ahora recurrente, en el sentido de que desconocía la obligación de pago de la pensión alimenticia filial, establecida en la Sentencia fijada en el proceso de medidas de 'hijo no matrimonial contencioso', 897/2005, del juzgado de de Primera Instancia e Instrucción número dos de Tudela , de fecha 3 de julio de 2006 -véanse los folios tres a seis de las actuaciones- , en la suma de 250 € al mes, tenemos que como admitió el ahora acusado Don. Hilario , en su declaración ante el Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, prestada con fecha 21 de diciembre de 2009-véanse los folios 44 a 46 de las actuaciones: '... Que es cierto que tiene una hija menor con doña Fermina . Que cierto que tiene que pasar una pensión para alimentos por la niña...'.

Igualmente, en tal declaración prestada a presencia judicial, en evidente contradicción con lo mantenido en el acto de juicio, según se razona a este respecto en la sentencia de instancia, mantuvo el Sr. Hilario : '... Que en el año 2009 en febrero ingresó 180 €, en diciembre 220 €, y en marzo 180 € y además existe otro recibo que ha perdido, que será el ingreso de mayo, que dice la denunciante. Que el resto de meses no ha podido pagar debido a que ha estado en paro muchos días y no le ha llegado para pagar la pensión ya que además tiene una deuda con el banco aportando los justificantes de esta deuda con el banco. Que el declarante trabaja por días sueltos y por tanto no cuenta con unos ingresos seguros'.

En consecuencia resulta plenamente razonable la consideración que se establece en la sentencia de instancia acerca del ' cambio de versión', acerca de la justificación del impago reconocido de la pensión alimenticia filial y la falta de acreditación por parte del Señor Hilario , de las razones expresadas por primera en su interrogatorio en el acto de juicio oral , pretendidamente justificativas del impago.

Por lo demás, tal y como se razona en la Sentencia de instancia - con la corrección del concreto error material acerca de la datación de la fecha de constitución en la situación de desempleo laboral-, en virtud de la documentación aportada al acto de juicio oral por la representación procesal Don Hilario , no ha quedado justificado que en las fechas a las que se refiere el impago de las pensiones cuya falta de abono justifica el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, que dicho Señor , estuviera en situación de desempleo; pues en virtud de la expresada documentación, queda justificado, que el acusado ahora recurrente, se inscribió en el Servicio Vasco de Empleo, por primera vez con fecha 5 de agosto de 2013 -véase el folio 199 de las actuaciones-.

Ninguna arbitrariedad, por el contrario absoluta coherencia y logicidad, así como completa exposición del razonamiento que conduce al pronunciamiento condenatorio, cabe apreciar, consideraciones que se establece por la Ilustrísima Señora Magistrado Juez a quo para establecer su resolución de condena.

Por las razones expuestas, los motivos de recurso examinados han de ser desestimados.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 240. 2 º y 901, párrafo segundo, de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía, procede condenar al apelante, al pago de las costas procesales, ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Virginia Barrena Sotés, en representación del acusado Don. Hilario , frente la Sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2014, por la Ilustrísima Señora Magistrado Juez - Sustituta del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 79/2011, seguidos ante el expresado Juzgado por un delito de abandono de familia del artículo 227.1. del Código Penal , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.