Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 193/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 10 de marzo de 2015

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Palmira Cañete Abengoechea, actuando en nombre y representación de Asunción , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria , procedimiento abreviado 358/2013, que ha dado lugar al rollo de Sala 193/2015, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal y el BBVA, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª. Asunción , como responsable criminalmente en concepto de cooperadora necesaria de un DELITO DE ESTAFA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas.

Del mismo modo debo condenar y condeno a Dª. Asunción a indemnizar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en la cantidad de 1.201,68 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Asunción se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que, sostiene, no consta acreditado ni que la apelante haya tenido nada que ver con la transferencia de dinero que se recibe en su cuenta corriente ni tampoco se ha demostrado que fuese ella quien sacara, el dinero transferido, de su cuenta planteando que pudo ocurrir que la misma persona que planeó obtener indebidamente el dinero de la cuenta de la mercantil Luis Palacios S.L. haya podido ser la que , obteniendo de alguna forma el número PIN de la cuenta de la acusada, haya podido sacar el dinero a través del cajero automático.

SEGUNDO.- Centrado el motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

TERCERO.- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

En este caso estamos ante lo que ha venido denominándose como una de las modalidades de la estafa informática mediante la cual una persona u organización, tras descubrir, sin que conste el medio empleado, las claves de acceso vía internet a una cuenta corriente procede a efectuar una o varias operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de cierta suma de dinero otra cuenta corriente de la misma entidad aperturada al efecto por una tercera persona pocos días antes y de la que, de inmediato, se extrae el dinero bien mediante un reintegro en caja, bien mediante el uso de un cajero automático.

En este caso la parte apelante no discute que se haya efectuado, ciertamente, una transferencia de dinero, no consentida por su titular, desde la cuenta corriente domiciliada en el BBVA por la mercantil Luis Palacios a favor de la cuenta corriente que, dos días antes, había aperturado en ese mismo banco la apelante. Además debemos señalar que en la misma fecha se llevaron a cabo otras transferencias, igualmente inconsentidas, destinadas todas ellas también a cuentas abiertas en la misma entidad de crédico

Tampoco niega que ese dinero fue retirado de la cuenta corriente de la que era titular mediante dos reintegros verificados en el cajero automático ese mismo día y el siguiente.

Lo que niega es tener relación alguna con la persona o personas que llevaron a cabo la transferencia y haber sido ella quien realizó los reintegros a través del cajero.

Frente a ello el juez a quo aporta, a nuestro entender, indicios más que sólidos que apuntan a que la recurrente no sólo era conocedora de toda la operación sino que, además coorperó, de forma decisiva, a la desaparición del dinero ilegalmente obtenido.

Así no se puede desconocer que la cuenta en cuestión fue aperturada por la acusada dos días antes de recibir la transferencia no obstante disponer de otra cuenta en otra entidad de crédito distinta.

La única explicación a dicha apertura radica en la supuesta obtención de una beca que, por cierto, nunca consta que se haya ingresado en aquella.

Consta igualmente que en esa misma fechas o en otras muy cercanas se usó el mismo procedimiento para la apertura de cuentas a nombres de diversas personas que fueron receptores, también, de los fondos indebidamente transferidos desde la cuenta de Luis Palacios S.L., todas por importes de 1.200 y reintegrados entre los días 27 y 28 de octubre.

Resulta, de la documentación aportada por el BBVA, folio 277, que las únicas operaciones de dicha cuenta, al margen de la recepción de la transferencia, lo fueron dos extracciones de dinero una el mismo día 27 y la otra al día siguiente, dinero que, a continuación desaparece sin dejar rastro.

No consta que la hoy apelante, de alguna forma, haya denunciado la sustracción, pérdida o uso indebido de sus claves de acceso a su cuenta vía cajero automático.

Colegir, a partir de todos esos datos, que estamos ante quien ha cooperado, de forma decisiva , con otra u otras personas, para obtener y hacer desaparecer dinero de forma ilícita mediante el uso de procedimientos informáticos nos parece algo perfectamente razonado y razonable.

Pretender que fue un tercero desconocido el que haciendo uso de esos mismos procedimientos ilegales obtuvo el reintegro de los fondos podría tener más sentido si estuviésemos hablando de una cuenta con antigüedad, movimiendos reales y en otra entidad de crédito pero realmente esa ' casualidad' se torna increíble cuando estamos ante una cuenta abierta dos días antes de los hechos, que no tiene más operativa que la relacionada con la estafa, que no obedece a fin alguno demostrado y que además resulta que se apertura en la misma entidad de crédito donde está domiciliada la cuenta afectada por el delito, con la finalidad, evidente, de que la transferencia se anote en cuenta el mismo día para así impedir o reducir las posibilidades de bloqueo de fondos al descubrirse la operación no autorizada.

Dichas alegaciones ni siquiera suponen la incorporación a la causa de un hecho probable. A nuestro entender la conclusión del juzgador es clara, lógica, razonable y del todo coherente con lo actuado en el proceso y, por tanto, debe ser confirmada su valoración de la prueba en este punto.

CUARTO.- Estamos, pues, ante un tipo de delito que ya fue analizado por esta misma Sección en su sentencia de 26 de junio de 2013 en la que indicábamos que una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de octubre de 2012 , ya trataba esta cuestión; recogiendo el tratamiento jurisprudencial que delitos como el aquí enjuiciado, han merecido, refiriéndose al encaje preferente en la figura de la estafa del artículo 248 del Código Penal . La STS 556/2009, 16 de marzo , rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Paula o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla '. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP , razonando en los siguientes términos: '... aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta una participación de Alejandra que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante.'.

'. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es la explicación dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este servicio entregando el resto a otras personas desconocidas. (...) En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria'. ( STS 533/2007, de 12 de junio ).

La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del art. 248.2 del CP , vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre . En su FJ 3º, apartado C) puede leerse lo siguiente: '... el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente num. NUM003....., aperturada en Banesto y titularidad de Alejandro , efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con num. NUM003......, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de internet ofreciéndole en trabajo a pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta -sic- con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de Domingo . y Héctor . a través de Western Union. (...) Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del art. 248.2 CP , la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario '.

'Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario'.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Calificación jurídica como delito de estafa que se reiteró en una sentencia de la Sección Primera de esta misma Audiencia de 25 de marzo de 2014 en la que se establecía que en sentencia de esta misma Sala 167/2012, de 26 de julio (Rollo apelación sentencia de delito 130/2012 ), señalamos que estamos en presencia de la práctica denominada como Phishing perfilada por la jurisprudencia, citándose al efecto la STS de 533/2007, de 12 de junio que recoge sus características en un supuesto prácticamente idéntico al presente, así como el alcance de la intervención del receptor, aparentemente extraño a las maniobras de engaño. Señala la Sala Segunda - STS 274/2012, de 4 de abril -, que 'La estafa exige, como es sabido que el autor, en su interactiva relación con el sujeto pasivo lleve a cabo una simulación de circunstancias que no existen, o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos ( STS 628/2005 de 13 de mayo ), generando así un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y que el engaño sea idóneo para provocar un error que, a su vez, es causalmente determinante de un desplazamiento patrimonial, que es perseguido por el autor y que supone una injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS de 5 de julio de 2005 ).'

La peculiaridad de la figura que analizamos radica en que el receptor de las cantidades defraudadas no interviene directamente en la manipulación, más no por ello podemos obviar su relevante cooperación en el ardid elaborado por el autor o autores principales -generalmente situados a buen recaudo en terceros países actuando bajo el paraguas que ofrece la red-, entendiendo la cautela del Ministerio Fiscal en la introducción de la alternativa figura de receptación que no obstante no consideramos concurrente, compartiendo así el juicio de tipicidad que se realiza en la sentencia combatida que califica la conducta enjuiciada de estafa. Y es que el acusado interviene activamente en el hecho delictivo antes de su comisión, y con una conducta objetivamente relevante para el aspecto nuclear del tipo penal, pues es él quién da el dato de su cuenta bancaria que luego utilizarán los ideólogos directos de la manipulación informática para la transferencia no consentida de fondos desde la cuenta del perjudicado. La receptación podría plantearse si la intervención del acusado fuere posterior al desarrollo del hecho delictivo principal, como fuere el caso de posteriores receptores de la cuenta del acusado si no fueren los directos implicados en la estafa informática, ni sus ideadores. Por tanto, la intervención del acusado resulta relevante para la estafa al ser, con la aportación de su número de cuenta, un hecho esencial del delito, al desplegarse a partir de ese momento la maniobra fraudulenta mediante la manipulación informática consecutiva que ordena la transferencia de fondos indebida desde la cuenta de la víctima hacia la del acusado, convertido así en un necesario nexo de unión que enlaza luego las ganancias obtenidas mediante la recepción de las cantidades así obtenidas, momento en que se consumaría el delito, desplazándolas luego a terceros desconocidos, lo que pertenecerá a la fase de agotamiento.

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Palmira Cañete Abengoechea, actuando en nombre y representación de Asunción , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria que se confirma en todos sus extremos con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.