Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 97/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de mayo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, seguido por un delito de falsificación de documento público, de presentación en juicio de documento falso y de estafa procesal, contra Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , hijo de Alexander y de Genoveva , nacido en Las Palmas el NUM001 de 1944, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; siendo parte el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido D. José Mario López Arias, y representado por la Procuradora Dª Elisa Pérez Beltrán, como acusación particular Germán , asistidos por el Letrado D. Antonio Calderín Díaz y representado por el Procurador D. Antonio Enríquez Sánchez y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución del acusado.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en relación al artículo 390.2 del mismo texto legal , además de un delito de presentación en juicio de documento falso previsto y penado en el artículo 393 del Código Penal en relación con el artículo 390.2 del citado código y de un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.7 del Código Penal . Es autor el acusado Don Jose Pedro a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado las penas de tres años de prisión y multa de seis meses a razón de 30 euros por el delito de falsificación de documento público, por el delito de presentación en juicio de documento falso la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses a razón de 30 euros y por el delito de estafa procesal la pena privativa de libertad de seis años y multa de 10 meses a razón de 50 euros. En vía de responsabilidad civil indemnizará al perjudicado Don Germán en la suma de trescientos sesenta mil seiscientos siete euros con veintiséis céntimos, por los daños morales sufridos cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la LEC .

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas solicitó la absolución de su defendido.

UNICO: Probado y así se declara que por la representación procesal del acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 18 de marzo de 2003 interpuso querella por delito de estafa contra 'Ancalsu S.L, en la persona de su representante legal Don Germán . Entre los documentos que se acompañaban con la querella se presentó como documento nº 1 fotocopia de un contrato privado de compraventa. La querella fue admitida a trámite dando lugar a las diligencias previas nº5869/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de GC, posteriormente procedimiento abreviado nº 2/2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Con fecha 12 de febrero de 2004, la representación procesal del acusado Don Jose Pedro presentó en el citado procedimiento (diligencias previas nº 5869/2003), junto con el escrito de impugnación del recurso de reforma interpuesto por el querellado contra el auto de admisión de querella, lo que en dicho escrito decía ser un contrato testimoniado ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria D. Jose Augusto y con el que se decía que se había regularizado la compraventa en la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias; sin embargo ese contrato nunca fue testimoniado por el citado Notario.

Con fecha 10 de abril de 2007, se dictó sentencia en el rollo nº 2/2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la que dando por bueno el referido contrato testimoniado, condenaba a Germán como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, al considerar probado que el día 21 de julio de 2000, el acusado Germán , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1.953, D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, en nombre y representación de la entidad Ancalsu S.L., de la que era socio y administrador único, vendió a Jose Pedro quince apartamentos situados en el complejo ' DIRECCION000 ' en Puerto Rico, Mogán, de los que dijo que era propietario por adjudicación judicial, por el precio pactado de 60.000.000 pesetas (360.607,26 euros), cantidad que fue íntegramente desembolsada por el Sr. Jose Pedro , que sin embargo nunca pudo disponer de los apartamentos ya que nunca habían pertenecido al acusado, quien no le restituyó el dinero cobrado.

Esta sentencia fue recurrida en casación por el Sr. Germán , dictándose por la Sala Segunda del Tribunal Supremo auto de inadmisión el 10 de abril de 2008 .

En la sentencia mencionada de fecha 10 de abril de 2007 , no se fija responsabilidad civil alguna y no consta en la causa que se iniciara ningún procedimiento civil para reclamar la responsabilidad civil por la comisión del delito por el que fue condenado el Sr. Germán , ni tampoco consta que éste haya pagado al aquí acusado, Jose Pedro , ninguna cantidad por este concepto.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento público, tipificado y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , si bien y como luego se analizará dicho delito está prescrito.

La falsedad del documento aportado por la parte querellante en el procedimiento diligencias previas nº5869/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de GC, posteriormente procedimiento abreviado nº 2/2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ha quedado plenamente acreditada a través de la declaración testifical del notario que supuestamente había testimoniado el contrato privado de compraventa, D. Jose Augusto , que explica con claridad y en esencia, que los datos que le llevan a considerar que dicho testimonio no fue realizado por él, son que si bien estaba hecho en papel notarial, la redacción no era la habitual, no puede testimoniar antes de liquidar con hacienda y la fecha del testimonio es de un día antes a la liquidación con hacienda, la firma era aparente puesto que no tiene el signo que utilizaba en el año 2002, la hoja 2 está escrita a mano en el adverso y el declarante nunca hacía eso. También se ratifica en la certificación obrante al folio 10 de las actuaciones, en el que se dice que el citado testimonio no figura en su Libro Indicador correspondiente al año 2002.

Por su parte el testigo, D. Eduardo , también notario de profesión, manifestó que en teoría sí podrían testimoniar los documentos privados antes de liquidar con hacienda, pero que en la práctica nunca se hace porque tienen que dar cuenta en hacienda y tienen una circular que les aconseja no hacerlo. Además puso de manifiesto que no se puede hacer un testimonio de un contrato privado de transmisión de bienes inmuebles pues es preciso elevarlo a escritura pública.

Para la Sala estos testimonios son más que suficientes para considerar acreditada la falsedad en documento público.

El acusado niega haber participado en la falsificación de este documento, sin embargo admite que entregó el supuesto contrato privado original, a un tal Justiniano , que según dice ha fallecido, que fue el que le llevó a la notaria le dijo que se esperara en una cafetería y se quedó con el contrato original que luego se enteró que se lo iba a vender a Germán .

Lo cierto es que ese contrato privado original nunca ha aparecido y todo lo que se presentó en el procedimiento que dio lugar a la condena del Sr. Germán fueron fotocopias.

Las manifestaciones exculpatorias del querellado no han sido creídas por este Tribunal, pero, aun suponiendo que fuera como él dice, tuvo que ser él el que entregara al tal Justiniano el supuesto original del contrato privado sobre el que se hizo el falso testimonio notarial, pero es que además reconoce que era para poner al Sr. Germán entre la espada y la pared, lo que no hubiera hecho falta pues según su versión tenía el original del documento privado. Es decir el acusado tenía el dominio funcional del hecho delictivo aunque no haya sido él el autor material del falso testimonio notarial. Pero además a quien beneficia la falsedad es al acusado, que presenta, en el procedimiento penal que dio lugar a la condena del Sr. Germán por un delito de estafa, el documento falsificado.

Por lo que se refiere al delito del artículo 393 del Código Penal , el delito de falsedad absorbe el uso del documento falsificado, por lo que en todo caso existe una relación de homogeneidad entre ambos preceptos, máxime cuando el segundo lleva consigo un castigo inferior ( STS 1956/02 de 27-11 ).

SEGUNDO: Con relación a la estafa procesal, en el caso enjuiciado, la sentencia dictada en el rollo de procedimiento abreviado nº 2/2006 de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dicta un fallo condenatorio, girando la prueba sobre un testimonio notarial falso de un documento privado que en ningún momento ha estado en las actuaciones. Así se dice en dicha sentencia: 'A la vista de la doctrina citada se trataría ahora de verificar si los hechos objeto de enjuiciamiento reúnen las exigencias legales expuestas para ser enmarcados en el tipo penal que nos ocupa, esto es, el delito de estafa que, como se ha visto, requiere el empleo de engaño bastante para producir error en un tercero. Engaño que en el presente procedimiento vendría representado por la venta de una propiedad inmobiliaria (concretamente, en este caso, quince apartamentos situados en el complejo DIRECCION000 en Puerto Rico, Mogán, que nunca pertenecieron al acusado) sobre la que Germán no tenía poder de disposición alguno. Engaño típico en esta ocasión y bastante para desencadenar el error que finalmente provocó la disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero -hablamos aquí de 60.000.000 de las antiguas pesetas que el Sr. Justiniano desembolsó íntegramente al acusado y que nunca le fueron devueltas por éste-, ya que la compraventa se realizó mediante contrato testimoniado ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria D. Jose Augusto e incluso se regularizó en la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias a efectos del pago de la liquidación complementaria del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (folios 162 a 168 de las actuaciones). Resulta además evidente que en este caso se ha producido una transacción patrimonial de D. Jose Pedro a favor de Germán , extremo éste que el mismo acusado asume mediante escritura notarial de reconocimiento de deuda (folios 72 a 79 de las actuaciones) en la que si bien se plasma la cantidad de 72.200.000 de pesetas a lo largo de la celebración del juicio oral y mediante las declaraciones del propio acusado, del perjudicado y del testigo Pelayo , ha quedado acreditado que la cantidad exacta que abonó D. Jose Pedro fue de 60.000.000 de pesetas, cantidad que se embolsó el acusado quedando igualmente patente su indiscutible ánimo de lucro.

A este respecto es muy poca la credibilidad, por no decir que nula, la que otorga esta Sala al testimonio prestado en el acto del juicio oral por el acusado, Germán , cuando intentando sembrar la duda acerca de la validez del contrato de compraventa alega que probablemente la firma que en él consta no fuera la suya ya que dice haber firmado folios en blanco; y es que, por una parte, resulta bastante inverosímil a juicio de los miembros de esta Sala que dada la profesión del acusado, que es empresario, éste fuera por ahí firmando folios en blanco, amén de la contundente pericial practicada, y ratificada en el acto del juicio oral, que afirma con rotundidad que la firma examinada pertenece a Germán , así como la testifical de D. Pelayo quien declara haber estado presente en la firma del contrato de compraventa y haber presenciado que el mismo lo firmó el Sr. Germán . Semejantes consideraciones cabe hacer respecto al resto de explicaciones que nos ofrece el acusado ya que en absoluto nos resulta convincente cuando refiere que hizo el reconocimiento de deuda a favor de D. Jose Pedro bajo amenazas y porque así se lo indicó D. Pelayo , extremos éstos tajantemente negados por D. Pelayo .

En definitiva, este Tribunal entiende, a la vista de la contundente documental aportada en la causa y de las testifícales prestadas por el propio perjudicado D. Jose Pedro y por el testigo D. Pelayo , que en la acción llevada a cabo por el procesado han quedado claramente acreditados los elementos característicos constitutivos del tipo penal de estafa del que nos venimos ocupando, coincidiendo con el propio Ministerio Fiscal en entender que la conducta de Germán es constitutiva de la modalidad de estafa tipificada en el artículo 251 del Código Penal , ya que con su conducta el procesado atribuyéndose falsamente sobre un inmueble una facultad de disposición de la que siempre careció, pues no la tuvo nunca, lo enajenó a otro en perjuicio evidente de éste.

Es, pues, en nuestra opinión obvio que en el caso que nos ocupa concurren todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa contemplada en nuestro cuerpo legal, esto es, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición motivado por el error, el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición, el ánimo de lucro y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, revistiendo sin dudad alguna a juicio de esta Sala los hechos de autos los caracteres del delito que nos ocupa, esto es, el de la estafa, el cual requiere que concurra el elemento del engaño como requisito criminalizador y de culpabilidad que debe inspirar la conducta del sujeto activo, siendo este requisito constantemente exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableciendo que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye delito de estafa (entre otras, SS. de 6-11-80 , 1-4-82 , 11-11-82 , 1-12-93 , 13-05-94 ). Añadiendo que ese engaño ha de ser suficiente para producir error en otro; y por lo que aquí respecta ha quedado sobradamente acreditado que Germán vendió mediante engaño suficiente y bastante a Jose Pedro quince apartamentos situados en el complejo DIRECCION000 en Puerto Rico (Mogán), de los que aseguró ser propietario por haberlos adquirido por adjudicación judicial, por el precio pactado de 60.000.000 de pesetas que el Sr. Jose Pedro desembolsó íntegramente, quien por su parte nunca pudo disponer de los apartamentos ya que éstos nunca habían pertenecido al acusado, quien tampoco le restituyó el dinero cobrado.

La prueba testifical practicada es, pues, a juicio de esta Sala clara y no deja dudas acerca de cómo ocurrieron los hechos; una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución .'

De la lectura de este fundamento de derecho se desprende que aunque existen más pruebas valoradas por el Tribunal, el falso testimonio notarial fue muy tenido en cuenta para dictar una sentencia condenatoria por un delito de estafa, es decir, se engaño al Tribunal que en todo momento pensó que estaba valorando un testimonio notarial que supone que un notario ha visto el documento privado original, cuando no era así; y si bien no podemos saber cual hubiera sido el resultado de la sentencia si no se hubiera contado con este documento falso, no puede descartarse en absoluto que pudiera haberse dictado una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta el principio in dubio pro reo que rige en el derecho penal. Pero como bien dijo el letrado de la acusación, esta es una cuestión que no corresponde decidir a este Tribunal, sino que se debe decidir en un posible procedimiento de revisión de sentencia.

Además aunque pudiéramos afirmar que, como consecuencia del engaño, el fallo condenatorio no se hubiera producido, lo cierto es que nos faltaría un elemento del tipo y es el perjuicio económico puesto que la sentencia que condena al Sr. Germán por el delito de estafa no fija responsabilidad civil, diciendo en el fundamento de derecho cuarto: '.., y que queda abierta la posibilidad de que por la vía civil sea indemnizada la acusación particular', esta sentencia no fue recurrida en casación por la acusación particular y no consta en las actuaciones que el acusado, Jose Pedro iniciara un procedimiento civil o de alguna otra forma haya reclamado al Sr. Germán la responsabilidad civil por el delito de estafa por el que fue condenado.

Por todo ello procede absolver al acusado, Jose Pedro , del delito de estafa procesal por el que venia siendo acusado.

TERCERO: Es cierto que este procedimiento se ha seguido tanto por los delitos de falsedad como por el de estafa procesal que tiene un plazo de prescripción más largo; sin embargo, al absolver por este delito, es de aplicación a este caso el criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantenido en el acuerdo no jurisdiccional de fecha 26 de octubre de 2010 conforme al cual, para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

El delito de falsedad que hemos declarado probado está prescrito y ello porque como muy tarde el mismo se cometió cuando se presenta el documento falso en las diligencias previas nº 5869/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de GC, esto es el 12 de febrero de 2004 (folio 100 de las actuaciones) y la querella que da lugar al presente procedimiento se interpone el 25 de julio de 2011, con lo cual han transcurrido más de tres años que era el plazo de prescripción del delito de falsedad cometido por particulares en el año 2004 ( artículo 131.1 del CP , en la redacción vigente ese año), razón por la que conforme a lo dispuesto en el artículo 130.6 del Código Penal procede declarar extinguida la responsabilidad procesal del acusado.

CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 240. 1 º y 2º párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, al acusado Jose Pedro , de los delitos de estafa procesal, falsedad en documento público y presentación en juicio de documento falso por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente Dª PILAR PAREJO PABLOS, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.