Sentencia Penal Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 5/2014 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 5/14.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/13.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 41 -

ILMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dña. Rosa María Ginel Pretel.

D. Jesús Lucena González.

En la ciudad de Granada, a 28 de Enero de dos mil dieciséis.-

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada con el nº 19/2.013 por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Rafael Sancho; como acusación particular Roque representado por la Procuradora Dña. Mª Ángeles Barrionuevo Gómez y asistido del Letrado D. Luis Emilio Romero García y de la otra el acusado Adriano con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1981, hijo de Florentino y Socorro , con domicilio en Adra (Almería) C/ RAMBLA000 nº NUM002 - NUM003 , de estado civil soltero y de profesión empleado de Banca, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no consta ha sido privado, representado por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y defendido por el Letrado D. Julio Lois Boedo en sustitución de D. Luis Piñeiro Santos; y como responsable civil directo la entidad NCG Banco S.A. representado por la Procuradora Dña. Isabel Serrano Peñuela y defendida por el Letrado D. Luis Piñeiro Santos; actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 6.857/2.011, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los imputados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art 292.1 y 390.1.1 ª y 4 del CP y un delito de estafa previsto y penado en el art 248 y 249 del CP en concurso ideal medial de los que es responsable en concepto de autor Adriano , solicitando para el primer delito la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses de multa con cuota diaria de 18 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el segundo delito la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Roque y Margarita con 3.135'29 euros, respondiendo NCG Banco S.A como responsable civil subsidiario.

SEXTO.- La acusación particular ejercitada por Roque calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa del art 248 y 249 del CP , un delito de estafa procesal del art 250.1.7ª y por un delito de falseamiento de documentos mercantiles del art 292.1 y 290.1,1º del CP , del que consideró responsable en concepto de autor a Adriano , para el que interesó la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 18 euros, por el delito de estafa del art 248 y 249 del CP con la agravante de alevosía del art 22.1 del CP , y abuso de superioridad del art 22.2 del CP . La pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros por el delito de estafa del art 250.1.7ª del CP con la agravante de alevosía del art 22.1 del CP , y abuso de superioridad del art 22.2 del CP , y la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros por el delito de falseamiento de documentos mercantiles del art 392.2 y 390.1.1ª del CP , y a que indemnice a Roque en la cantidad de 8.550'67 euros, que son las cantidades descontadas hasta el 1 de Marzo de 2.013, más las cantidades que se sigan cobrando, los intereses generados así como los gastos y costas causadas, declarando la responsabilidad civil directa de la entidad NCG Banco S.A.

SEPTIMO.- La defensa del acusado y del responsable civil directo en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e interesó la absolución, y subsidiariamente intereso se aplique la atenuant ede dilaciones indebidas del art 21.6 del CP .

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS: Que Roque es cliente de la entidad Caixa Galicia, hoy NCG Banco S.A. y es titular de la cuenta bancaria nº NUM004 y NUM005 , abierta en la Oficina Urbana nº 1 de Almería, siendo su director el acusado Adriano . Con dicha entidad mantiene un contrato de cuenta corriente y un préstamo con garantía hipotecaria que formalizó con el director de la sucursal, Adriano , que actuaba en representación de la entidad bancaria, en fecha 16 de Octubre de 2.008, ante la notario de Granada Dña. Mª del Pilar Fernández-Palma Macías, con nº de Protocolo 2.810. Desde el día 1 de Junio de 2.009 se le efectúan periódicamente salidas de cantidades de las referidas cuentas en concepto de liquidación de coberturas T.I.

Roque interpone demanda de juicio verbal de reclamación de cantidad (3.135'29 euros al momento de presentación de la demanda) contra la Caja de Ahorros de Galicia, en reclamación de las cantidades que en dicho concepto le descuenta la entidad y que no tienen apoyo en contrato alguno. Se turna al juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada que incoa juicio verbal nº 2065/10 y se señala el juicio para el día 15 de Junio de 2.011 al que asisten ambas partes.

Adriano en su condición de director de la oficina que la entidad bancaria Caixa Galicia (hoy NCG BANCO S.A) tiene en Almería, compareció al juicio oral y aportó una fotocopia de un contrato de cobertura de riesgo de tipos de interés, en la que incorporó mediante escaneo las firmas de Roque y Margarita , de las que disponía la Entidad Bancaria, ya que tenía sus fichas de clientes.

Apoyándose en dicho documento, en la declaración testifical del testigo Adriano y de que Roque dijo que la firma que aparecía en dicha fotocopia escaneada era suya, la juez a quo dicta sentencia desestimando la demanda.

El original del supuesto contrato de coberturas de tipos no ha sido aportado por la entidad Bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el Art. 392 del CP , en relación con el Art. 390-1 , 2ª en concurso ideal medial con un delito de estafa procesal tipificada en el art 248 y 250.1.7ª del CP . De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Adriano .

El contrato de cobertura de tipos es un instrumento financiero de cobertura del riesgo del tipo de interés que limita el posible incremento o la posible bajada del tipo de interés variable, fijando unos límites a la evolución de la variable. En el caso que enjuiciamos, al haber bajado el tipo de interés variable, el Banco le viene efectuando liquidaciones al prestatario pues se blindó la bajada de intereses y de esta forma la entidad bancaria, aunque bajó el tipo de interés variable, ha estado cobrando esa diferencia de interés, y de ahí las liquidaciones que periódicamente le hacen al prestatario, hoy denunciante.

El contrato de cobertura de tipos no ha sido aportado a las actuaciones, y estimamos que ello es debido a que dicho contrato no se firmo por los prestatarios, y no obstante la entidad bancaria, al bajar el tipo de interés, le ha estado realizando liquidaciones con sus correspondientes adeudos en la cuenta corriente. Cuando se ve demandada, como no dispone del contrato original para justificar esas liquidaciones, simplemente porque no se firmo dicho contrato, lo que hace es escanear la firma de los prestatarios, la cual estaba estampada en su ficha de cliente, fotocopia uno de los contratos de cobertura de tipos de que dispone, ya que es un contrato modelo, de adhesión, y le planta la firma escaneada de los prestatarios. La entidad bancaria demandada aporta a juicio oral esta fotocopia, y con ella logra convencer al juez de instancia que dicta sentencia desestimando la demanda.

SEGUNDO.-Estimamos que los hechos probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa procesal, pues aunque el documento original no ha sido aportado, son muchos los indicios que nos llevan a pensar que el denunciante y su esposa no firmaron el contrato de cobertura de tipos en virtud del cual el Banco, periódicamente, le viene descontando cantidades de dinero de su cuenta corriente. Veamos: El denunciante, al observar descuento en su cuenta corriente en concepto de liquidación de coberturas T.I, se persona en la oficina bancaria a informarse del por qué de dichos descuentos y Florentino le informa que la firma de dicho contrato era necesaria para la constitución de la hipoteca, y como él no ha firmado dicho contrato le pide que se lo muestre pero le dice que no lo tiene, que lo pedirá al archivo central y se lo mandara. El supuesto contrato firmado por los prestatarios no se lo manda nunca. El prestatario le presenta una demanda de juicio verbal de reclamación de cantidad, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12, y al acto del juicio oral tampoco presentaron el supuesto contrato de cobertura de tipos, sino que presentaron una fotocopia con las firmas escaneadas de los prestatarios.

Analicemos la prueba practicada:

----Al folio 176 y 177 (tomo 1) consta fotocopiade condiciones generales del contrato de riesgo de tipo de interés donde constan firmas del representante de la entidad y de dos clientes (atribuidas al denunciante y su esposa).

---- Desde el folio 388 al folio 428 consta testimonioremitido por la sección 3ª de esta Audiencia Provincial, de la escritura de préstamo hipotecario, documental aportada al acto del juicio civil celebrado el día 15 de Junio de 2.011 en el juzgado de 1ª Instancia nº 12 de esta ciudad, donde al folio 423 (el mismo que al folio 269) consta un ANEXO, (en papel notarial y con sello de notaria), a operación de riesgo, garantía hipotecaria firmado solamente por Adriano , que lo hace en representación de la Caja de Ahorros de Galicia, sin que conste firma alguna en la casilla 'titulares'.

----Al folio 434 consta también fotocopiade un documento en papel blanco (sin numero ni sello de notaria) pero en mayor tamaño de letra con el mismo contenido que el anterior, y con tres firmas y estampado un sello de Caja Galicia en el cajetín de firma 'por la Caja de Ahorros de Galicia' con una firma del empleado de la entidad y en el cajetín 'titulares' dos presuntas firmas escaneadas de Roque y Margarita , El folio 435 una fotocopiade documento-modelo que establece las condiciones generales y en su reverso en el cajetin 'el cliente' las presuntas firmas escaneadas de Roque y Margarita , y en el cajetín 'por la caja de ahorros de Galicia un sello estampado y una firma. A continuación al folio 436 consta otra fotocopiade una solicitud de riesgos siendo del tipo de solicitud 'cobertura de tipo de interés' firmada solamente por la entidad bancaria, y en los siguientes folios consta toda la documentación relativa a la solicitud y concesión del préstamo hipotecario y consta suscrito por los prestatarios seguro de vida, de cuenta en libreta de ahorro, de tarifa plana anexa al contrato de en cuenta a la vista, de tarjeta de débito, la ficha de cliente de los prestatarios. Y fotocopias de sus DNI'.

De la documental aportada se observa que el contrato de cobertura de tipos que se presentó en la notaria y que se incorpora a la escritura de préstamo hipotecario no estaba firmado por los prestatarios.

El acusado declaro en el Juzgado de Instrucción el día 15 de Diciembre de 2.011 (folio 167 y 168) y manifestó que el documento fotocopiado denominado ' contrato de coberturas' lo saco el declarante del ordenador y es una copia escaneada. Que la firma de ese contrato era obligada como la de todos los contratos, tarjetas, seguros etc. y que se firmó por los prestatarios delante de él y de otras personas. Y a preguntas de por qué aportaron otros documentos originales y éste se aporto fotocopiado (el de coberturas) manifestó que se extravió, que el contrato original se mandó desde la oficina (se entiende que de la de Almería) a una oficina de Granada para que lo recogiese la inmobiliaria que le había presentado al cliente, que lo mando para Granada para que le enseñara a Roque el original y tras eso le perdió la pista al contrato, que cerró la sucursal y la inmobiliaria y por eso ha aportado el documento escaneado del original. Resulta extraño que, si ya estaba firmado por los clientes, se enviara a la inmobiliaria para que se lo enseñara al cliente, y que en ese trasiego de documentos se extraviara solamente este documento, sobre el cual manifiesta el denunciante que nunca lo firmo, que en la inmobiliaria le informaron del contenido de este contrato e incluso le aconsejaron que no lo firmara. Y el denunciado también reconoció que en la inmobiliaria le informaron al prestatario lo que implicaba el contrato y el prestatario tenia sus dudas.

En el juicio oral, sin embargo, declaró que una vez firmada toda la documentación, la escanearon y la enviaron al registro central de la entidad bancaria, a los servicios centrales.

Se nos dice por el acusado que la firma de este contrato era precisa para la concesión del préstamo, sin embargo de la escritura de préstamo hipotecario lo que se dice es otra cosa, la clausula TERCERA BIS de las Clausulas financieras, lo que se dice es que el tipo de interés es variable y el y el punto 2 (ver folio 242) se establece una bonificación del tipo de interés 'el prestatario podráobtener una reducción, respecto al margen establecido en el apartado anterior, de 0'05 puntos porcentuales por cada uno de los productos o servicios que a continuación se detallan .., y en el punto e) se recoge el contrato de cobertura de tipo de interés. Es decir, este contrato era un contrato complementario pero no es obligatorio sino facultativo para el prestatario firmarlo.

El grupo de delitos económicos del Cuerpo nacional de policía, a quien el juez instructor encargó la averiguación de los hechos, realizo un informe que consta en las actuaciones al folio 507 y ss., que ha sido ratificado en juicio oral por el inspector que lo redactó, y donde se hace constar que les ha sido imposible localizar el documento original, que en el ordenador de Técnicas Gestión hipotecaria de Granada, vieron una copia escaneada del contrato de cobertura de tipos asociada al préstamo hipotecario firmada por el representante de la entidad pero no estaba firmada por el denunciante. Que les ha sido imposible identificar y localizar a la tal Inés , y que ni la entidad bancaria ni las demás personas intervinientes le han aportado el original del contrato.

TERCERO.-Estimamos probados los hechos denunciados por cuanto la versión dada por el denunciante-víctima nos merece toda credibilidad, su declaración ha sido coherente y mantenida. La jurisprudencia ha admitido de forma reiterada el valor probatorio de cargo de las manifestaciones de los testigos que, a la vez, son víctimas del ilícito, siempre que no concurran razones objetivas que los invaliden, o que provoquen dudas que impidan al Tribunal formar su convicción. Para que ello ocurra, es necesario que la declaración de la víctima cumpla ciertas garantías. Tales garantías reseñadas por la jurisprudencia del TC y del TS 16 de febrero de 1998, 2 de junio de 1999, 2 de octubre de 1999, 10 de marzo de 2000 y 10 de diciembre de 2002; son las siguientes; En primer lugar, la declaración debe ser subjetivamente creíble. La ausencia de incredibilidad subjetiva se deduce de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, o interés. El segundo requisito consiste en que la declaración sea objetivamente verosímil. Para que ello ocurra, es necesario que la versión de los hechos que constituye el contenido de la declaración se encuentre confirmada por la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Por último, la jurisprudencia exige que haya una persistencia en la incriminación, prologada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones sobre extremos o elementos esenciales. Como observamos, la declaración del denunciante cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para concederle valor probatorio como prueba de cargo.

CUARTO.-Los hechos probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil,del art 392 en relación con el art 390.1 , 2ª del CP .

Por lo que al delito de falsedad en documento mercantil se refiere, la acción típica que se imputa requiere la creación del documento ex novo, configurándolo de tal forma que produzca apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección.

Por documento mercantil entiende el TS (Sent, de 18 de 12 de 2.012) que es un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas. Y a para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter. No cabe duda cabe que el contrato de cobertura de tipos falso es un documento mercantil.

El delito de falsificación no es un delito de propia mano, pero en este caso, el acusado reconoció que fue él la persona que fotocopió el documento, escaneó las firmas de los denunciantes y las plasmó en el mismo, es decir, el contrato falso salió del ámbito del acusado, que ha dispuesto del mismo para presentarlo en juicio civil, logrando su propósito, que el juez a quo desestimara la demanda.

La falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; 3º) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (SS T.Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

La incriminación de las conductas falsarias encuentran su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Igualmente los hechos constituyen un delito de estafa procesaldel art. 250.1 , 7ª del CP .

Se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). (ver STS de 22-10-14 ).

La estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial, la estafa procesal tiene lugar cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de terceros afectados por el acto de disposición. El actual art. 250.1.7º, modificado por LO 5/2010, de 22 de junio , considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, tratándose de un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

En el caso enjuiciado, resulta evidente que mediante la presentación en el juicio civil del contrato falso obtuvo la demandada una sentencia a su favor que le evitaba tener que devolver las cantidades reclamadas por el actor e indebidamente detraídas de su cuenta bancaria, y le facultaba para continuar efectuándole adeudos por tal concepto.

QUINTO.-De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado Adriano , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada con las declaraciones del denunciante, documental aportada y las propias declaraciones del acusado.

SEXTO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular solicita se le aplique la agravante de alevosía y la de abuso de superioridad. La agravante de alevosía no es de aplicación puesto que solo está prevista para los delitos contra las personas como establece el Art. 22.1 Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas....'

Lo mismo sucede con la circunstancia de abuso de superioridad, que existe cuando la defensa de la victima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito (ver STS de 13-3-2000 ).

La defensa del acusado en trámite de calificaciones definitivas intereso que, con carácter subsidiario, se le aplicara la atenuante de dilaciones indebidas del Art 21-.6 del CP , sin embargo en informe ninguna referencia hizo a la misma. No basta con invocarla, sino que es preciso que se especifique los periodos de tiempo que las actuaciones han estado paralizadas sin justificación alguna, pues el precepto establece que será de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas cuando se aprecie una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

La jurisprudencia ha exigido que se concreten los plazos de inactividad para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pero habitualmente ha realizado este tipo de manifestaciones para subrayar que la mera invocación de la atenuante por la defensa no es suficiente para su apreciación, y que 'el acusado tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos de las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente' ( SSTS 17-9-2003 , 30-10-2006 , 25-1- 2009; en el mismo sentido, STS 18-7-2013 ). Pero ello no significa que la identificación del retraso constituya únicamente una carga de la defensa que la alega, y no excluye que la atenuante pueda (y deba) ser apreciada por los Tribunales cuando se constata la existencia de un retraso relevante no justificado que haya supuesto una violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas del acusado.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable. En el presente caso, no se aprecia una paralización del procedimiento sin justificación, teniendo en cuenta que el denunciante y la testigo viven en Inglaterra y que a la fecha del anterior señalamiento la misma dio a luz a gemelos, por cuyo motivo se suspendió el señalamiento del juicio oral. En atención a lo expuesto no procede su aplicación.

SEPTIMO.-En orden a la determinación de la pena a imponer el art 392 castiga la falsedad con las penas de prisión de seis meses a tres años y la pena de multa de seis a doce meses y el art 250 del CP castiga la estafa procesal, como estafa agravada que es, con las penas de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Pero nos en contramos ante un concurso ideal del art 77 del CP , ya que la falsificación documental ha sido el medio empleado para producir error en el juzgador de 1ª Instancia y llevarle a desestimar la demanda, es decir la falsedad ha sido el medio para cometer la estafa. Y dicho precepto establece que se aplicará en su mitad superior la pena prevista par al infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Estimamos más beneficiosa para el penado castigar las infracciones separadamente, imponiéndole las penas correspondientes a ambos delitos en su mitad inferior en su límite mínimo, pues hay que tener en cuenta que la beneficiada de la falsedad y estafa fué la entidad bancaria para la que trabaja el acusado. La pena a imponer será de seis meses de prisión y seis meses de multa por el delito de falsificación y un año de prisión y seis meses de multa por el delito de estafa procesal. Por lo que respecta a la cuota diaria de las multas impuestas, constando que el mismo es empleado de una entidad bancaria y su cargo es de director de una sucursal, estimamos que tiene capacidad económica para hacer frente a una cuota diaria de quince euros/día.

OCTAVO.-Si bien, por lo que a la responsabilidad civil y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss del CP , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En el caso enjuiciado, en que se dictó sentencia firme en procedimiento civil desestimando la demanda que reclamaba las cantidades que aquí se reclaman, al gozar dicha sentencia de la autoridad de cosa juzgada, no puede este Tribunal entrar a conocer sobre dicho extremo, sin perjuicio de que la parte pueda formular el correspondiente recurso de revisión ante nuestro TS en virtud e lo establecido en el Art 510.2 de la LEC .

NOVENO.- El responsable criminalmente de un hecho punible viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002 , ha declarado que, como recuerda la reciente Sentencia núm. 1.092/2002, de 10 de junio , la doctrina jurisprudencial de esa Sala, en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( artículo 124 del Código Penal de 1995 ) .....3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia,'. No existen razones -a juicio de esta Sala- que motiven el apartamiento de la regla general en orden al régimen de condena en costas, que incluye las correspondientes a la acusación particular.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Adriano como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del Art. 392 en relación con el Art. 390.1, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53.3 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de estafa procesal del art 250.1.7ª del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53.3 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a. Don/Dña.Rosa María Ginel Pretel,Magistrado/a Ponente que ha sido en este Rollo de SALA, en Granada en el mismo día de su fecha. Doy fé.-