Sentencia Penal Nº 41/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 7/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00041/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2015 2242687

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2015

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: Ezequiel -

Procurador/a: D/Dª REGINA MARIA DODERO DE SOLANO

Abogado/a: D/Dª JON ZABALA BEZARES

Contra: Juan

Procurador/a: D/Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL

Abogado/a: D/Dª MARIA TERESA AJAMIL VICENTE

SENTENCIA Nº 41/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

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En LOGROÑO, a veintidós de Abril de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 7/2015, procedente de PROCEDIMIENTO ORDINARIO( SUMARIO) nº 1/15, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, contra Juan , con NIE NUM000 , nacido en Brasil, el día NUM001 de mil novecientos noventa y dos, hijo de Urbano y de Matilde , en situación legal en España mayor de edad y condenado por sentencia de fecha 23-9-2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño por delito de violencia de género (f.-38-39) por hechos de fecha 22-9-2013 y declarado en situación de insolvencia por Auto de fecha 18-8-2015, representado por la Procuradora Dª Virginia Velez De Mendizabal Solozabal y defendido por la Abogada Dña. María Teresa Ajamil Vicente. Siendo parte acusadora D. Ezequiel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Regina Maria Dodero de Solano y asistido por el letrado D. Jon Zabala Bezares y el Ministerio Fiscal; y como ponente el Ilmo. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recibió Procedimiento Ordinario de Sumario procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño contra Juan .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 16 , 62 , 138 y 139 del CP (en redacción anterior a la Lo 1/15), concurriendo la atenuante analógica d embriaguez del art. 21.2 CP , procediendo la imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, acordándose igualmente el alejamiento a 200 metros así como la incomunicación con Ezequiel durante 9 años en los términos de los arts. 48 y 57 del Código Penal , debiendo indemnizar a Ezequiel en 3.500.-euros por las lesiones y secuelas (23 días por 70 euros/día, más 2 puntos de baremo de 2014 publicado en esa fecha incrementado en un 10%) y al Servicio Riojano de Salud en el coste de la asistencia sanitaria prestada a Ezequiel , con los intereses legales del art. 576 LEC .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 16 , 62 , 138 y 139 del CP (en redacción anterior a la Lo 1/15), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de nueve años de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular, acordándose igualmente el alejamiento a 250 metros así como la incomunicación con Ezequiel durante 9 años en los términos de los arts. 48 y 57 del Código Penal , debiendo indemnizar a Ezequiel en 3.500.-euros por las lesiones y secuelas (23 días por 70 euros/día, más 2 puntos de baremo de 2014 publicado en esa fecha incrementado en un 10%) y al Servicio Riojano de Salud en el coste de la asistencia sanitaria prestada a Ezequiel , con los intereses legales del art. 576 LEC .

TERCERO.-. Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución.

CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 18-4-2016 con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

PRIMERO.- .Se dirige la acusación contra Juan , natural de Brasil NIE NUM000 , en situación legal en España mayor de edad y condenado por sentencia de fecha 23-9-2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño por delito de violencia de género (f.-38-39) por hechos de fecha 22-9-2013 y declarado en situación de insolvencia por Auto de fecha 18-8-2015.

Los hechos por los que es enjuiciado tuvieron lugar en la madrugada del día 19-4-2015 cuando tras haber estado de fiesta toda la noche Juan junto con su amigo Domingo , en el momento de cerrar la discoteca se encontraron en la salida a Ezequiel y su amigo Humberto , y siendo todos ellos conocidos decidieron seguir juntos bebiendo, dirigiéndose a tal efecto a un establecimiento abierto 24 horas para comprar una botella de ron, y a continuación al piso de Domingo , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Logroño, para beberse la botella, de manera que al llegar Ezequiel se dirigió a la cocina de donde cogió 4 vasos y se dirigió a la habitación de Domingo para beberse al botella en compañía del resto.

En el transcurso de la velada se originó inicialmente una discusión entre Juan y Humberto , ambos conocidos desde su etapa escolar, llegándose a ponerse en pie y enzarzarse en empujones, siendo separados por parte de Ezequiel y de Domingo , siguiendo todos ellos juntos en la habitación bebiendo ron.

Un cierto tiempo después se reavivó la discusión entre Juan y Humberto , nuevamente con empujones, ambos con ánimo de pelearse, saliendo todos de la habitación al pasillo, y enzarzándose entre ellos, nuevamente con al intervención de Domingo y Ezequiel para separarlos, cuando en un determinado momento de tal discusión y encontrándose Juan frente a Ezequiel por parte de Juan se lanzó una cuchillada, con la mano armada de un cuchillo de cocina que había cogido de la propia cocina de la vivienda de Domingo , un lance directo al cuello de Ezequiel sin que ni tan siquiera por este se percatara del mismo salvo en el momento en que notó que le caía abundante sangre por el cuello, observando en tal momento, por primera vez, Domingo y Ezequiel que Juan tenía el cuchillo en la mano, consiguiendo Domingo empujarlo fuera de la vivienda y cerrando la puerta.

Juan intentó volver a entrar golpeando la puerta sin que le dejaran desde dentro, dirigiéndose a la calle, momento en que apareció una dotación policial alertada desde su Sala por algún vecino ante el escándalo organizado en la discusión, observando los agentes de la Policía Nacional NUM004 y NUM005 que salía del portal, y percatándose de que llevaba sangre en las manos y en la cara, manifestando Juan que no le había pasado nada, pero dado que manifestaba que venía de la vivienda respecto de la que se les había alertado, los agentes le indicaron que subiera con ellos hasta la misma, acudiendo otra dotación policial compuesta por los agentes NUM006 y NUM007 quienes se quedaron en el rellano con Juan y entrevistándose en el domicilio con Domingo y con Humberto , saliendo al cabo de un par de minutos Ezequiel que sangrando tapaba la herida con un papel, alertando los agentes a una ambulancia.

La segunda dotación policial se hizo cargo de Juan a quien se le realizó un cacheo preventivo, sacando Juan de su bolsillo delantero derecho del pantalón el cuchillo anteriormente utilizado, de cocina con cachas de madera (f.-34), produciéndose un corte en tal maniobra, que le fue intervenido por los agentes.

Juan , en el momento de los hechos, se encontraba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, realizada a lo largo de toda la noche, lo que afectaba en gran medida si bien no totalmente a sus facultades.

El cuchillo utilizado por Juan fue intervenido tiene una dimensión total de 21,95 cm (fotografía en f.- 34) contando con un mango de madera de 11,25 cm y una hoja de 10,70 cm.

SEGUNDO.- como consecuencia de lo anterior Ezequiel fue atendido en dependencias del Servicio Riojano de Salud en donde se apreció la existencia de (f.-14):

' Región cervical anterior: Herida incisa de unos 4-5 cm de tamaño de aspecto limpio. Leve hemorragia activa en este momento. No enfisema subcutáneo. No disnea ni dificultad para la deglución'.

El tratamiento consistió en limpieza y sutura con 12 puntos de la herida siendo dado de alta el mismo día 19-4-2015 a las 9.55 horas.

Por parte del Médico Forense se informó (f.-89) a fecha 20-4-2015 en descripción de la herida y nuevamente a fecha 15-6-2015 (f.-151) de la siguiente manera:

' Herida incisa en región anterolateral derecha, superficial, solo afecta piel y tejido celular subcutáneo. Se extiende desde región supra glótica, de forma ascendente, hacia ángulo mandibular derecho. Mide 8 cm de longitud y presenta una zona discontinua en su región más posterior, un salto a nivel del reborde mandibular'.

Tal lesión y en cuanto a su modo de causación:

'... es compatible con el mecanismo causal que describe el lesionado: causado por arma blanca en un solo movimiento'.

En cuanto a periodo de curación se considera 23 días, todos ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales .

Y en cuanto a secuelas se describían :

' Cicatriz lineal, hipercrómica, de unos 7,5 cm de longitud en región anterolateral derecha del cuello. Está situada en región submandibular de forma que queda poco visible a distancia de conversación.

Se valora como un grado de perjuicio estético ligero...'

Por el Instituto de Medicina Legal de La Rioja se informó igualmente señalando a fecha 6-5-2015 (f.-94) y acompañando fotografías (f.- 96) respecto de la evaluación de ' Riesgo vital genérico' en el sentido de indicar que:

'... En el caso que os ocupa, la lesión asienta en región cervical. Las lesiones en región cervical pueden lesionar las vía aéreas altas o vasos arteriales o venosos importantes (carótida, yugulares) de lo que podría derivar una hemorragia copiosa capaz de producir un shock hipovolémico y la muerte...'.

TERCERO.- Juan tras su detención y dado que se había producido un corte con el cuchillo al extraerlo de su bolsillo delantero derecho del pantalón fue llevado a dependencias del Servicio Riojano de Salud en el que fue atendido a las 9:14 horas del día 19-4-2015 (f.-18) señalándose en observaciones:

' Acude en calidad de detenido tras una pelea en domicilio cuando lo traen el paciente tiene todas las manos llenas de sangre que no parece ser del paciente ya que la cantidad de sangre que tiene no cuadra con la pequeña herida que presenta él.

El paciente. Por la forma de hablar y de moverse impresiona ir bebido.

Presenta dolor y hematoma en nudillos de mano dcha sobre todo en 2º, 3º y 5º dedo no impresiona de fractura, únicamente contusión aunque luego el paciente la niega. Además presenta corte en pulpejo de 1º dedo de mano dcha de unos 2 cm de longitud que no precisa sutura'

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la prueba.

a) Sobre los hechos.

No existe discrepancia sobre el modo en el que ocurrieron los hechos y en tal sentido la declaración de Juan no aporta gran cosa en la medida en que sostiene reiteradamente que no se acuerda prácticamente de nada y así en el propio acto del juicio se indicó que respecto de lo que se decía acordarse en realidad era por lo que le habían contado otros no por propio y personal recuerdo y conocimiento.

De manera que a falta de discrepancia lo único que existe es una leve y lógica confusión en el modo de situarse en el pasillo cuando se produjo esa segunda fase de la discusión entre Juan y Humberto en la que Domingo y Ezequiel intervinieron, como en la primera ocasión, para intentar separarlos.

Tal confusión, por ser calificada de algún modo, en nada impide alcanzar el pleno convencimiento sobre el hecho nuclear que es objeto de enjuiciamiento y es que en tal discusión con Humberto y mediando los otros en el estrecho pasillo para separarlos, es cuando por parte de Juan se lanzó la mano armada con el cuchillo al cuello de Ezequiel .

La existencia de tal acción resulta de sus propias consecuencias y lo observado por los testigos, Ezequiel se percata de que está sangrando profusamente del cuello y observa a Juan con el cuchillo en la mano, ni tan siquiera Ezequiel se ha percatado de que Juan le lanzaba el golpe, Domingo también observa a Juan con el cuchillo en la mano tras haber cortado el cuello de Ezequiel , y acaba echando del domicilio a Juan , quien sale a la calle con el cuchillo en el pantalón de donde lo extrae para entregarlo a los agentes de la Policía Nacional.

b) Sobre el arma utilizada.

Aparece perfectamente descrita e individualizadaza el arma utilizada en los presentes hechos enjuiciados y a tal efecto se cuenta con la intervención del cuchillo por parte de los agentes de la Policía Nacional que acudieron en segundo lugar y quienes procedieron a realizar el cacheo superficial de Juan quien al ser requerido para ello procedió a sacar de su bolsillo delantero derecho del pantalón el cuchillo.

Tal cuchillo procedía del domicilio de Domingo , de su cocina, y así lo manifiesto en el propio acto del juicio Domingo a quien se le exhibió, siendo en este punto coherentes los testigos en que no estaba en la habitación así como que tampoco fueron ellos a buscar el cuchillo puesto que no lo necesitaban para beber ron, de manera que de ello se concluye que el cuchillo estaba en la cocina y que por parte de Juan en algún momento y aprovechado alguna de las diversas ocasiones en que manifiestan que se dirigieron cada uno por separado al baño a lo largo de la coche, procedió a aprovechar para cogerlo de la cocina, sin ser visto por ninguno de los otros que en ningún momento se percataron de que NUM006 contaba con el cuchillo.

Tanto por parte de Domingo como por parte de Ezequiel , si bien ya con posterioridad al acometimiento con el mismo, se observó en la mano de Juan el referido cuchillo.

Tal cuchillo fue exhibido en el acto del juicio a las Médicos Forenses, quienes manifestaron su compatibilidad con las lesiones que presentaba Ezequiel y de igual manera se recogía en su informe.

El cuchillo intervenido, con una dimensión total de 21,95 cm (fotografía en f.- 34) cuenta con un mango de madera de 11,25 cm y una hoja de 10,70 cm, pudo ser observado en el acto del juicio.

Se trata por lo tanto de un instrumento adecuado e idóneo para producir las lesiones que sufrió Ezequiel .

c) Sobre las lesiones sufridas.

Las lesiones sufridas por parte de Ezequiel aparecen perfectamente descritas en los informes médicos obrantes en las actuaciones y en lo que ahora interesa deben resaltarse dos extremos sobre las mismas.

a') Sobre el modo de realizarse la lesión.

Responden tales lesiones sufridas a una acción realizada por deslizamiento del filo de la hoja del cuchillo sobre el cuello de Ezequiel , produciéndose el resultado que se observa con total nitidez en la fotografía aportada con el informe (f.-96, y también f.- 153) indicándose igualmente por las Médicos Forenses que si bien aparentemente se trata de dos líneas de lesiones, una más pequeña que la otra, en realidad obedecen a una única acción y la forma concreta de la lesión no es sino consecuencia del reborde óseo de la mandíbula que ante el deslizamiento de la hoja del cuchillo produce ese pequeño salto, que sin embargo responde, como ya se ha indicado, a un único golpe de cuchillo.

En tal sentido se indicó en el informe del Instituto de Medicina Legal de La Rioja (f.-151):

'... es compatible con el mecanismo causal que describe el lesionado: causado por arma blanca en un solo movimiento'.

Por lo tanto se concluye de todo ello, con la existencia de un único lance por parte de Juan sobre Ezequiel directamente a la altura del cuello en su zona lateral derecha.

b') Sobre la entidad de la lesión.

Si se observa el contenido del informe realizado del mismo cabe concluir, con las Médicos Forenses, que en sí misma considerada y en lo que en su informe se denomina ' Riesgo Vital Específico' la lesión en cuanto a ' riesgo vital inmediato' no cabe sino considerarlo leve, en la medida en que realmente se ve afectado el tejido cutáneo de una manera un tanto superficial, si bien con una cierta hemorragia, que en su informe se califica como leve, lo que no parece cuadrar bien con la sangre que presentaba en las manos, en la cara, en su ropa por parte de Juan así como se observa en el suelo de la vivienda tal y como las fotografías realizadas por los agentes de la Policía Nacional lo indican (f.- 79-80) '... Detrás de la puerta de entrada al domicilio se observan sobre el suelo manchas de sangre seca y a la derecha del recibidor una fregona con un cubo que contiene en su interior una sustancia rojiza, posiblemente sangre, dando la sensación de que han limpiado los restos de sangre de la cocina, en parte del pasillo, y del recibidor...'.

Ahora bien e independientemente de lo anterior se informó igualmente señalando a fecha 6-5-2015 (f.-94) y respecto de la evaluación de ' Riesgo vital genérico' en el sentido de indicar que:

'... En el caso que os ocupa, la lesión asienta en región cervical. Las lesiones en región cervical pueden lesionar las vía aéreas altas o vasos arteriales o venosos importantes (carótida, yugulares) de lo que podría derivar una hemorragia copiosa capaz de producir un shock hipovolémico y la muerte...'.

En el acto del juicio se entró en mayor detalle y se indicó que por escasos 1 cm Ezequiel no vio comprometida seriamente su vida, dado que en ese breve y escaso espacio, de haber penetrado el cuchillo ese centímetro de más en la piel se hubieran visto afectadas la carótida o la yugular cuando no las vías aéreas altas.

Es decir y simplemente observando el contenido de la fotografía aportada en el informe (f.-96) en la que se aprecia la hilera de puntos de sutura realizados en esa zona concreta del cuello de Ezequiel , o ya, una vez eliminados los puntos de sutura (fotografías f.-153), esos 7,5 u 8 cm de corte en el cuello causados por un arma blanca en un único movimiento, para comprender la enorme gravedad de la acción, y el grave, real y evidente compromiso que para la vida de Ezequiel supuso la acción de Juan .

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1ª del CP .

a) Ánimo de matar.

Concurre en la acción desarrollada por Juan y concretada en el hecho de lanzar directametne la mano con el cuchillo al cuello de Ezequiel un evidente ánimo de matar, siendo de tener en consideración en tal sentido la existencia de un evidente enfrentamiento, si bien por temas aparentemente triviales, con un tercero que le había llevado ya en dos ocasiones al acometimiento mutuo en el que Ezequiel intervino para separar. Junto a ello debe atenderse de manera fundamental al tipo de instrumento utilizado y la zona corporal afectada.

Ya se ha indicado las características del cuchillo como instrumento apto y plenamente válido para causar perjuicio físico a otro para producir graves lesiones, es algo evidente y de común comprensión, y si eso se pone en relación con la zona corporal contra la que se dirigió la agresión, el cuello, no existe atisbo alguno de duda de la representación mental del acusado del significado de su acción, sin que en modo alguno quepa asumir que en medio de una discusión entre varias personas en el espacio del pasillo Juan , quien se había provisto de manera oculta y disimulada del cuchillo de manera que ninguno de los restantes era conocedor de tal circunstancia, con su rápido y fulminante acometimiento fuera capaz de vislumbrar la sutil diferencia necesaria de tensión y profundidad en el lance susceptible de producir unas lesiones en tan delicada zona y no el corte de cualquiera de los grandes vasos sanguíneos que las forenses indicaron, simplemente 1 cm, no respondía a su interés el de lesionar a lo largo del cuello de Ezequiel originado una lesión de entre 7,5 y 8 centímetros, sino que su intención era directamente la de cortar el cuello, y las consecuencias de ello son evidentes para la vida humana.

Resulta de interés señalar los criterios jurisprudenciales existentes al efecto y en tal sentido cabe citar, entre otras muchas, la STS de 9-3-2016 , la cual, en supuesto con grandes similitudes (si bien con diferente medio empleado), y que hace innecesario la cita de otras, indica:

" Pues bien, en cuanto a la diferenciación del dolo homicida y del de lesiones en los supuestos en que concurre una agresión con resultado mortal, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de esta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 ).

Con respecto al dolo y sus diferentes modalidades , tiene dicho esta Sala en reiteradas sentencias que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ).

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, según se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 ; y 155/2015, de 16-3 )."

En igual sentido STS 8-3-2016 al indicar en cuanto a las características del ánimo homicida:

" Sobre la cuestión del ánimo homicida ( animus necandi ) la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 ).">.

De igual manera la STS de 16-12-2015 respecto de cuchillada en el cuello de víctima también señala, a los efectos de entender que constituye ánimo homicida que:

"... ha dicho reiteradamente esta Sala (entre otras, sentencia nº 776/2012 de 17 de octubre ), el elemento subjetivo en el delito tipificado en el art. 138 C.P . consiste en el dolo homicida; no requiriendo ese dolo la intención y voluntad específica de quitar la vida a otra persona, sino que también concurrirá en forma de dolo eventual cuando, analizadas racionalmente las circunstancias concretas en las que se produce la agresión, el sujeto activo puede y debe prever la probabilidad de que se ocasione el resultado fatal y a pesar de esa previsión persiste en su acción aceptando y consintiendo tal posible y probable resultado. En igual sentido STS 703/2013 .

Así pues, como concluye la sentencia de esta Sala nº 732/2006 de 3 de julio , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. En el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que a pesar del peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En la dirección apuntada el Tribunal Supremo nos dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.".

b) Alevosía.

Sanciona el art. 139 CP el asesinato en la muerte de otro concurriendo alguna de las siguientes circunstancias, y recoge a tal efecto:

' 1ª. Con alevosía'

El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre:

'... cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Indica la STS de 20-7-2015 respecto de la alevosía que:

" En relación a la alevosía hemos dicho en SSTS. 632/2011 de 28.6 , 599/2012 de 11.7 , 703/2013 de 8.10 , 838/2014 de 12.12 , que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.">.

En el mismo sentido la STS de 12-12-2014 .

Estamos por lo tanto en el presente supuesto ante un ataque inesperado, súbito, sorpresivo, por parte de Juan contra Ezequiel con el cuchillo, señalar al respecto lo manifestado por los testigos, nadie se enteró hasta que no vieron a Ezequiel sangrando, o lo indicado por el propio Ezequiel , ni tan siquiera se percató del golpe ni vio el cuchillo hasta que notó la sangre corriendo y el cuchillo en la mano de Juan .

Como indica la STS 12-3-2015 respecto de la valoración como integrante de la alevosía del ataque sorpresivo:

"... la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso">.

Y la STS de 3-12-2012 referida a la acción rápida, sorpresiva e inesperada indica:

"... Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; 282/2009, de 10-2 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).">

Y finalmente en cuanto a la compatibilidad de la alevosía y el dolo eventual esta misma resolución de 12-3-2015, entre otras, indica que:

"... en cuanto a la posibilidad de apreciar la alevosía en casos de dolo eventual, esta Sala SSTS. 455/2014 de 10.6 , 1180/2010 de 22.12 , 460/2010 de 14.5 , 138/2010 de 10.3 , ha afirmado que 'hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcluso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna ( SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre ; 975/1996, de 21 de enero de 1997 ; 1006/1999, de 21 de junio ; 1011/2001, de 4 de junio ; 1010/2002, de 3 de junio ; 1804/2002, de 31 de octubre ; 71/2003, de 20 de enero ; 1166/2003, de 26 de septiembre ; 119/2004, de 2 de febrero ; 239/2004, de 18 de febrero ; 415/2004, de 25 de marzo ; 653/2004, de 24 de mayo ; 1229/2005, de 19 de octubre ; 21/2007, de 19 de enero ; 466/2007, de 24 de mayo ; 803/2007, de 27 de septiembre ; 743/2008, de 14 de octubre ; 678/2008, de 30 de octubre ; 437/2009 de 22 de abril ; 543/2009 de 12 de mayo ), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proveniente de la víctima (dolo directo), y el dolo referido a propósito de causar una muerte (en este caso unas lesiones muy graves), bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual'.".

TERCERO.- Autoría.

Es autor el acusado Juan , art. 28 CP , en tanto que, tal y como se ha relatado, con el cuchillo en la mano, sin ser conocedor Ezequiel de que portaba el cuchillo, al igual que los otros dos, y sin dar opción alguna de defensa a Ezequiel , quien se enteró únicamente de que sangraba del cuello, lanzó al cuello de Ezequiel la mano con el cuchillo ocasionando las lesiones sufridas por Ezequiel .

CUARTO.- Grado de ejecución.

El delito se encuentra cometido en grado de tentativa, art. 16 y 62 CP , no es cuestionado tal extremo, y al respecto, en atención a la posibilidad penal de reducción de pena que el Código Penal permite, en uno o dos grados se estima procedente su reducción en un solo grado y a tal efecto cabe recordar la doctrina que la efecto señala el Tribunal Supremo y ello con cita, entre otras, de la STS de 8-3-2016 , en la que se indica lo siguiente:

" En efecto, tal como se sostuvo en la sentencia 693/2015, de 7 de noviembre , el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un sólo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.".

Siguiendo el anterior criterio y atendiendo al grado de peligro alcanzado de acabar con la vida de Ezequiel , recordar simplemente esa extensión de 7,5 u 8 centímetros de deslizamiento del cuchillo sobre el cuello de Ezequiel en cuyo desarrollo y tal como se indicó por las Médicos Forenses un simple 1 cm mayor de profundidad hubiera determinado afectación de vasos que hubiesen generado su muerte, así como igualmente al grado de concreción, se trata del cuello y los grandes vasos sanguíneos, lo que hace que es razonable considerar que debe reducirse la pena en un único grado.

QUINTO.- Circunstancias modificativas.

Debe analizarse en este apartado la ingesta de alcohol por parte de Juan en la fase previa a los hechos, así como su entidad en cuanto a sus efectos en Juan , puesto que partiendo de la negación de cualquier efecto que sostiene la acusación particular se introduce en el acto del juicio por parte del Ministerio Fiscal la atenuante analógica de embriaguez mientras que la defensa de Juan se llega a pretender la existencia, si bien subsidiariamente, de '... la eximente completa de estado de embriaguez del art. 20.2 del CP , o en su caso la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del CP '.

a) Concurrencia de requisitos.

A la vista del dictamen forense y demás pruebas practicadas sobre este particular ha resultado acreditado que el día de autos existió una ingesta abusiva de alcohol (presupuesto biológico), que produjo una alteración de la imputabilidad (presupuesto psicológico), ambos necesarios para alumbrar la atenuante de eximente incompleta pretendida.

a') Presupuesto biológico.

En cuanto a los hechos acreditados respecto de la ingesta de bebidas alcohólicas por parte de Juan y sus efectos cabe partir de lo declarado por sus, entonces, compañeros de fiesta quienes manifiestan que ciertamente por parte de todos ellos se había bebido alcohol a lo largo de la noche, y que al salir de la discoteca los que más afectados estaban era Humberto y Juan .

La propia declaración de Juan desde un inicio apuntaba a tal ingesta abusiva y su amigo Domingo así lo manifiesta.

Sobre este estado de afectación reconocida por los testigos derivada de la ingesta durante toda la noche se une la circunstancia de que decidieron dirigirse a la casa de Domingo para seguir bebiendo y procedieron a comprar una botella de ron, la cual cabe concluir que se la bebieron entre los cuatro puesto que de las fotografías aportadas por los agentes de la Policía Nacional la botella aparece como vacía (f.-83).

b') Presupuesto psicológico.

Cabe considerara que Juan estaba gravemente afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas realizadas durante la noche previamente a la comisión del hecho enjuiciado.

En tal sentido nuevamente se debe tomar como punto de partida la propia declaración de su amigo y del otro acompañante en al casa, quienes así lo indican.

Otro elemento probatorio lo aporta el parte de asistencia a Juan en el Servicio Riojano de Salud el día 19-4-2015 (f.-18) a las 9:14 horas señalándose en observaciones:

' El paciente. Por la forma de hablar y de moverse impresiona ir bebido..'

Por último debe atenderse a los agentes de la Policía Nacional que intervinieron y en cuanto a sus declaraciones cabe diferenciar entre las dos dotaciones, por un lado la primera patrulla que acudió al lugar y en la calle se topó con Juan , así el agente NUM005 no aportó muchos datos, dijo que estaba normal que no se tambaleaba, que no se caía, si bien también resalto que no es técnica para poder apreciarlo y por su parte el agente NUM004 sí que indicó que no le pareció que estuviera bebido, que más o menos mantenía la conversación.

Ahora bien tal intervención, sin negar ciertamente el contacto mantenido con Juan , no deja de ser sino menor en relación con la intervención que con Juan tuvieron los otros dos agentes de la Policía Nacional, puesto que fueron estos los que se hicieron cargo del mismo y con él se dirigieron al Servicio Riojano de Salud y también posteriormente a las dependencias policiales, es decir, tuvieron una ocasión mayor, más próxima y completa de poder percatarse del estado en que se encontraba Juan por efecto del alcohol ingerido, que sus compañeros que lo hicieron de una manera más rápida y superficial exigido por la propia naturaleza de su intervención.

Pues bien estos dos agentes de la Policía Nacional que se hicieron cargo de Juan fueron claros y evidentes sobre la real situación de afectación etílica por parte de Juan y así el agente NUM006 manifestó que Juan estaba totalmente borracho, que no era coherente, y su compañero el agente NUM007 así lo indicó , al afirmar que sí que estaba afectado por el alcohol, que estaba bastante borracho y que olía fuertemente a alcohol.

b) Criterio jurisprudencial.

Sobre esta base cabe recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Auto de fecha 27-10-2000 afirmó en su fundamento jurídico único que: '... La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal . d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1.672/1999, de 24-11 )'.

Por su parte, la STS de fecha 30-05-2001 , en su fundamento Jurídico Noveno precisa que: '... En efecto, la doctrina de esta Sala, tras la publicación del Código Penal de 1995, ha admitido como eximente incompleta por embriaguez aquellos supuestos en que por la notable intensidad de la ingesta alcohólica se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión (lo que determinaría la aplicación de la eximente del art. 20.2°), limita o disminuye de manera muy destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad ( sentencia de 10 de octubre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 11 de abril y octubre de 2000...'.

De igual manera la STS 12-12-2014 indica:

"... se ha de partir necesariamente de que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por ello, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no solo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión ( STS. 1424/2005 de 5.12 ), y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre su estado ( STS. 631/2004 de 13.5 ). La influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anula considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. No es, desde luego, un resorte automático para dulcificar la necesidad de la pena, en todo caso ( STS. 136/2007 de 8.2 ).">

En el mismo sentido la STS 20-7-2015 y respecto de la posibilidad y efectos de la intoxicación alcohólica propia de un estado de embriaguez indica:

"... derivada del consumo de alcohol, como hemos dicho en SSTS. 6/2010 de 27.1 , 632/2011 de 28.6 , 539/2014 de 2.7 , debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma....".

Y en cuanto a las posibilidades indica la STS de 6-11-2014 que:

" En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

b) Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7 , 753/2008 de 19.11 , 750/2008 de 12.11 , 713/2008 de 13.11 , 1424/2005 de 5.12 , 1353/2005 de 16.11 , 357/2005 de 22.3 , 631/2004 de 13.5 , 886/2002 de 17.5 , 60/2002 de 28.1 , 126/2000 de 22.3 ).">

Pues bien y sobre la base de lo anteriormente señalado cabe atender que en el momento de los hechos el acusado actuaba bajo el efecto del alcohol que le afectaba severamente su capacidad si bien no la anulaba totalmente y ello puesto que acreditada la existencia de una abundante ingesta de alcohol a lo largo de toda la noche y objetivados sus efectos tanto en el parte médico en el momento de ser atendido como por parte de los agentes de la Policía Nacional que se hicieron cargo de Juan en el traslado al centro médico y posteriormente a las dependencias policiales, no cabe también olvidar que tal apreciación debe ser compaginada y matizada con la aportada igualmente por los otros agentes de la Policía Nacional los cuales, si bien con un contacto menor y sobre cuestiones más básicas, no recuerdan que presentara tal afectación y de igual manera con la apreciación médica, ya que no se determina en la misma su incapacitación por efecto del alcohol o estado que lo pusiera de manifiesto sino que únicamente se recoge que '... Por la forma de hablar y de moverse impresiona ir bebido...'..

Se considera por lo tanto que procede la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , y dentro de las posibilidades que su concurrencia contempla en cuanto a la reducción de la pena, los argumentos señalados sirven para estimar ajustada al presente supuesto que se proceda a la rebaja de la pena, en su aplicación, en un grado.

SEXTO.- Penalidad.

Tal y como se ha descrito, nos encontramos ante un delito de asesinato del art. 139.1ª, por lo que la pena base será la de 15 a 25 años de prisión.

En tanto que concurre el delito en grado de tentativa, art. 16 y 62 CP y atendiendo a la justificación que se ha realizado en el apartado correspondiente se considera procedente la rebaja únicamente en un grado en aplicación del art. 62 CP y en su determinación la pena abarcaría desde 7 años y 6 meses hasta los 15 años menos un día indicados, 70.1.2ª CP.

Sobre lo anterior y entendiendo aplicable la eximente incompleta del art. 21-1º CP en relación con el art. 20.2ª CP , y tal y como se ha justificado, se estima procedente rebajar la pena en un grado, lo que abracaría desde 3 años y 6 meses hasta los indicados 7 años y 6 meses menos un día.

Y dentro de este marco, atendiendo a la gravedad de la conducta, al grave riesgo vital señalado, a la circunstancia tantas veces indicad de ataque inesperado entre personas que en definitiva no dejaban de ser conocidos y los posibles problemas o 'piques' que decían tener procedía ni más de menos de la época escolar, y ello con un tercero que ni tan siquiera con Ezequiel y por lo tanto realmente inesperado, así como igualmente atendiendo a que Juan tuvo que procurarse el cuchillo en la cocina y de alguna manera mantenerlo oculto, es por lo que en su apreciación conjunta, y atendiendo a las consideraciones que a lo largo de la presente resolución se han ido recogiendo en los diversos apartados, que al pena se considera ajustada al acusado y a las circunstancia el auto en su fijación en la pena de cinco años de prisión, con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte también se interesó por el Ministerio Fiscal así como por la acusación particular la imposición de la pena de alejamiento a 200 metros e incomunicación por cualquier medio en aplicación del art. 48 y 57 del CP , que se establece de Juan respecto de Ezequiel por un plazo de 9 años y así se acuerda, señalándose como única diferencia que la acusación particular interesa que sean 250 metros frente a los 200 metros del Ministerio Fiscal, circunstancia esta que por lo referido a la distancia y en atención a la petición que realiza la representación procesal de Ezequiel se considera procedente que se fije en 250 metros.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

Establece el art. 116.1 CP que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, siendo que de lo descrito aparecen dos perjudicados, por un lado Ezequiel y por otro el Servicio Riojano de Salud.

a) Ezequiel .

De los partes médicos obrantes en las actuaciones, así como atendiendo a los informes de las Médicos Forenses, cabe señalar que en el de 15-6-2015 (f.-151), se indicaba que precisó para su curación 23 días, todos ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, y que en cuanto a secuelas se describían :

' Cicatriz lineal, hipercrómica, de unos 7,5 cm de longitud en región anterolateral derecha del cuello. Está situada en región submandibular de forma que queda poco visible a distancia de conversación.

Se valora como un grado de perjuicio estético ligero...'.

Tales circunstancias hacen que en valoración de las mismas y atendiendo al mero criterio orientativo que se predica del Baremo aplicable en el ámbito de los accidentes de circulación, (y en tal sentido y entre otras muchas la STS de 17-11-2015 y las en ella citadas) que se considera adecuada a las circunstancias del presente supuesto la cantidad interesada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular de 3.500.-euros por las lesiones y las secuelas sufridas.

b) Servicio Riojano de Salud.

De los diversos partes médicos aportados se desprende de manera directa la existencia de una intervención por parte de los medios personales y técnicos del Servicio Riojano de Salud para atender a Ezequiel de las lesiones causadas por parte de Juan , lo que ha generado un gasto que no ha sido determinada en su concreta cuantificación y que en atención a lo señalado se considera procedente determinar en fase de ejecución de sentencia sobre la base de la acreditación del precio del servicio médico ofrecido.

Ambas cantidades generaran los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM ), incluidas las de la acusación particular, en tanto que la actuación desarrollada no cabe ser considerada como adecuada y ajustada a las circunstancias del caso.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de asesinato del art. 139.1ª CP , en grado de tentativa del art. 16 y 62 del CP , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de embriaguez del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º del CP , procediendo la imposición de la pena de cinco años de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como con la prohibición de aproximación a menos de 250 metros de Juan respecto de Ezequiel , así como la prohibición de comunicación por cualquier medio de Juan con Ezequiel por plazo de 9 años, y debiendo indemnizar Juan en la cantidad de 3.500.-euros a Ezequiel y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre la base de la acreditación del precio del servicio médico ofrecido al Servicio Riojano de Salud, con el interés legal del art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ advirtiéndoles que la misma no es firme, y cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Procédase a dar el destino legal a los efectos intervenidos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.