Sentencia Penal Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 28/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00041/2016
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50095 41 2 2013 0103268
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2015
Órgano procedencia: JDO. 1ª. INST. E INSTRUCCIÓN N. 1 de EJEA DE LOS CABALLEROS
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 000967/2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
Contra: Eleuterio
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL GASCÓN MARCO
Abogado/a: D/Dª CESAR LOPEZ SANTOFIMIA
SENTENCIA NÚM. 41/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH
En Zaragoza, a diez de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral y público, la presente causa 967/13, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado,
registrado como Rollo núm. 28/15 , procedente del Juzgado de Instrucción de Ejea de los Caballeros nº 1
(Zaragoza), seguida por delito de estafa, contra
Eleuterio
, con DNI NUM000 , nacido en Ávila el NUM001
-1990, hijo de Marcos y Lorenza , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 , casa de Burguillos de
Toledo, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de
los Tribunales Sr. Gascón Marco y defendido por el letrado Sr. López Santofimia; interviniendo el Ministerio

Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 , 249 y 250.1.4º del C.P , del que resultaba penalmente responsable en concepto de autor Eleuterio , sin que en su actuación concurrieran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 9 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, interesó que Eleuterio indemnizara a Emma en la cantidad de 9.500 ? más los intereses previstos en el art 576 de la Lec , y 1.000 en concepto de daño moral.



SEGUNDO .- La defensa de Eleuterio interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, para el improbable caso de condena, los hechos constituirían el tipo básico de la estafa previsto en el art. 248 y 249 del C.P , que no podrían ser sancionados con una pena superior a los seis meses de prisión.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Resulta probado y así se declara que sobre las 11:30 horas del día 30 de julio de 2013, Emma , de 82 años, caminaba por la Avda. Diputación de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) cuando fue abordada por un joven que, actuando con el animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, le refirió que tenía unos decimos de lotería premiados con la cantidad de 36.000 ? cada uno de ellos, extremo que fue corroborado por un segundo varón que apareció en ese momento para ganar la confianza de la Sra.

Emma , y que actuaba de común acuerdo con el primero. Alegando el joven que necesitaba el dinero con carácter inmediato, y que no podía esperar al cobro por la vía administración de loterías, ofreció a Emma uno de los décimos por un precio inferior al del supuesto premio.

De esta forma, convencieron a Emma para que comprara un décimo por 10.000 euros, acompañándola en coche hasta su domicilio para que recogiera la libreta de ahorro, y a continuación a la entidad bancaria Bantierra, donde extrajo la cantidad de 9.000 ? que, junto con 500 ? que disponía en efectivo, entregó a estas personas, quienes, tras recibir el dinero y guardarlo en la guantera del vehículo, hicieron bajar del mismo a Emma , tras lo cual abandonaron el lugar llevándose consigo el dinero.

Tras el reintegro efectuado por Emma , en la cuenta corriente con cargo a la que se efectuó quedó un saldo de 0'09 ?.

No ha quedado determinado que Eleuterio participara en los hechos anteriormente descritos.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada acusación contra Eleuterio como autor de un delito de estafa mediante el sistema del 'tocomocho', las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, si bien han permitido determinar la existencia del delito, no han contribuido a alcanzar la convicción judicial sobre la participación del acusado en los mismos.

La única prueba que podría incriminar a Eleuterio viene constituida por el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial por la perjudicada el día 5 de octubre de 2013, sin que en fase de instrucción se realizara diligencia de reconocimiento en rueda con las formalidades previstas en el art. 369, y tampoco mediara reconocimiento en el acto del juicio oral, celebrado dos años y medio desde que tuvieron lugar los hechos, donde Emma refirió que no podía reconocer al acusado dado que llevaba barba y estaba más gordo.

El reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, constituye un medio de investigación para determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, pero en determinados casos puede alcanzar el nivel de prueba cuando quien lo realizó comparece en el juicio oral y lo ratifica sometido al interrogatorio cruzado de las partes, y en este sentido STS 16/2014, de 30 de enero , 23 de abril de 2014, STS 30 de diciembre de 2014 , STS nº 263/12, de 28 de marzo , STS 994/2007, de 5 de diciembre . No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, dadas las circunstancias en las que se produjo dicho reconocimiento fotográfico, y las incidencias surgidas en el acto del juicio oral, donde la perjudicada no pudo reconocer al acusado como uno de los autores de los hechos, consideramos que dicho reconocimiento fotográfico no puede suponer una automática conversión de un medio de investigación en medio de prueba solo por el hecho de haber sido ratificado en el acto del juicio oral, ratificación que solo debe servir para acreditar que la perjudicada participó en la diligencia policial con el resultado que obra en el atestado.

Para afirmar lo anterior partimos del hecho de que la comisión de los hechos tuvo lugar el día 30 de julio de 2013, y no fue hasta el 5 de octubre de 2013 cuando la perjudicada compareció ante la Guardia Civil de Ejea de los Caballeros, previa citación para efectuar el reconocimiento, y en ese momento la fuerza actuante ya consideraba sospechoso a Eleuterio en virtud de comunicación de una unidad policial de Huesca, razón por la que se introdujo su foto en la composición fotográfica; extremos estos admitidos por el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 que depuso en el acto del juicio oral.

En consecuencia, si ya se sospechaba de Eleuterio lo adecuado hubiera sido iniciar una investigación tendente a determinar su participación en los hechos, tratando de identificar el vehículo utilizado por los autores y relacionarlo con el sospechoso, así como analizar las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria en la que se efectuó el reintegro, y a la vista de su resultado, ya en sede judicial, practicar una diligencia de reconocimiento en rueda con las prescripciones legales, y en presencia del letrado designado por el investigado. Nada de ello se hizo durante la instrucción.

Por otra parte, las fisonomías de las personas que aparecen en la composición fotográfica no guardan semejanzas con las características físicas facilitadas por la denunciante en el momento inicial de interponer la denuncia, donde hablaba de un joven no mayor de 28 años, muy delgado y muy desaliñado, y ninguna de las fotografías mostradas a la perjudicada corresponden a esa descripción.

Si a lo anterior añadimos que dicho reconocimiento no fue reiterado en el acto del juicio, donde la perjudicada pudo observar a la persona del acusado por videoconferencia y refirió no poder reconocerlo debido a que había cambiado su aspecto, debemos concluir que no existe prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y producida con garantías en el acto del juicio oral, que permita afirmar que el acusado llevó a cabo los hechos por los que se le acusa, y por ello procede decretar su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 y ss del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados a Eleuterio , con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran sido acordadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.