Sentencia Penal Nº 41/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 145/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00041/2017

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/ 486/ 487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2005 0100095

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000145 /2016

Delito/falta: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: María Inés

Procurador/a: D/Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado/a: D/Dª FELIX RODRIGUEZ MATEO

Contra: MINISTERIO FISCAL, C. P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 LOGROÑO C. P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 LOGROÑO , ALLIANZ , CONSTRUCCIONES Y REFORMAS HERMANOS FERREIRA, S.C. , PREVENTIA COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. , MGS SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , Josefa , Jose Pablo

Procurador/a: D/Dª , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , MARIA TERESA LEON ORTEGA , MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA , MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE , MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE

Abogado/a: D/Dª , CARMEN MUÑOZ IBAÑEZ , FAUSTO SAIZ LOPEZ , OSCAR SAENZ RODRIGUEZ , , , IÑIGO GONZALEZ NAGORE , CARLOS PURON PICATOSTE

SENTENCIA Nº 41/2017

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a cuatro de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Rosa Ramírez Marín, en representación de Dª María Inés , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 219/2010 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante la mencionada recurrente, y como apelados la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de LOGROÑO, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Rosa Ramírez Marín, la CIA. ALLIANZ S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa León Ortega, la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS HERMANOS FERREIRA, S.C., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Zuazo Cereceda, la mercantil PREVENTIA COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Bujanda Bujanda, la CIA. MGS SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Rosa Ramírez Marín, Dª Josefa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Zueco Cidraque, Dª Jose Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Rosario Puron, y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia, Procedimiento Abreviado nº 219/2010, se dictó Sentencia con fecha 11 de Enero de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QueDEBO ABSOLVERYABSUELVOlibremente al acusadoD. Jose Pablo de los tres delitos de homicidio imprudente grave cuya comisión se le atribuía en actuaciones.

La absolución determina que no deba efectuarse pronunciamiento alguno de condena sobre la responsabilidad civil derivada de lo acaecido, efectuandoexpresa reserva de las acciones civilescorrespondientes a los perjudicados para su ejercicio en la pertinente vía.

Las costas se declaran de oficio .'

SEGUNDO.-En fecha 2 de febrero de 2016 de dictó auto aclaratorio de la sentencia dictada, en cuya parte dispositiva se establece: 'DEBOACORDARYACUERDO ACLARARel párrafo octavo del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de referencia en el sentido de indicar que la fecha de la revisión de 'Gas Rioja, S.A.' era el 19 de marzo de 2003.

Por otro lado,nodebe aclararse al Sentencia en lo atinente a la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios indicada por el Ministerio Fiscal en el trámite de Conclusiones'.

TERCERO.-Por la representación procesal de Dª María Inés se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido se dio al mismo el curso legal;

Se impugna dicho recurso: Por el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia dictada; por la representación procesal de La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Logroño, interesando la desestimación integra del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente; por la representación procesal de Allianz S.A de Seguros y Reaseguros, solicitando la desestimación integra del recurso; por la representación procesal de Construcciones y Reformas Hermanos Ferreira, S.C, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación por completo de la resolución impugnada con la imposición de las costas procesales a la parte recurrente; por la representación procesal de la mercantil Preventiva, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A, solicitando la desestimación del recurso y la ratificación en todos sus extremos de la resolución apelada; por la representación procesal de MGS Seguros y Reaseguros S.A, interesando la desestimación integra del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente; por la representación procesal de Dª Josefa , interesando la desestimación del mismo, con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente y demás que proceda conforme a Derecho; y por la representación procesal de D. Jose Pablo , interesando la desestimación íntegramente del recurso con imposición de las costas causadas o subsidiariamente acoja los motivos de oposición alegados de forma subsidiaria.

Remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia dándose por recibido y señalándose para examen y deliberación el día 26 de Enero de 2017, quedando pendiente de resolución, siendo ponente la Ilma. Magistrada de esta Audiencia Provincial Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en esta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna Dª María Inés , que en presente procedimiento ha actuado como acusación particular, la sentencia dictada en primera instancia, solicitando su revocación y se dicte sentencia condenatoria, con todos los pronunciamientos inherentes a tal condena, conforme a lo solicitado por la ahora recurrente en su escrito de acusación y conclusiones definitivas, condenando al acusado y a los responsables civiles subsidiarios al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular-apelante.

El Ministerio Fiscal, La Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 de Logroño, Allianz S.A. de Seguros y Reaseguros, Construcciones y Reformas Hermanos Ferreira S.C., Preventiva, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., MGS Seguros y Reaseguros S.A, Dª Josefa , y D. Jose Pablo se oponen al recurso.

SEGUNDO.-Alega la recurrente que 'la valoración que ha efectuado la Juzgadora sobre la prueba practicada y por la que ha declarado la absolución del acusado, es manifiestamente errónea y contiene una falta de racionalidad o motivación', y expone, a continuación, su análisis de las pruebas practicadas, todas de naturaleza personal (declaraciones del acusado y de los testigos, y de los tres peritos intervinientes), y concluye, expresando su criterio respecto a la resultancia de la prueba practicada, no coincidente con el de la Juez a quo.

Pues bien, como expone la Sentencia nº 147/2017, de dos de marzo, de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid 'el debate debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167 /2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un pro ceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6)...

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006). Doctrina reiterada en las Sentencias nº 2/2010 de 11 de enero de 2010 , nº 30/2010 de 17 de mayo de 2010 y nº 105/2014 de 23 de junio de 2014 .

Al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se funda el Tribunal Constitucional sigue reafirmándose en múltiples resoluciones: así, baste citar una de las más recientes, Sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, en que la Audiencia Provincial de Cáceres condenó por un delito continuado de calumnias al revisar el material probatorio obrante en la instancia, prueba documental, e infirió de allí el elemento subjetivo. Tras constatar que la Audiencia se apartó de los hechos probados de la sentencia apelada, en relación al elemento subjetivo, el Tribunal consideró vulnerado el art. 6.1 del Convenio señalando que:

'37.Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

38. El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

39. En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

40. A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.'...'

En el caso que consideramos, la parte recurrente, tras señalar la exclusión de la aplicación de la redacción del artículo 792.2 de la Ley Procesal Penal , en la redacción que le confiere la Ley 41/2015, de 5 de octubre, por ser la incoación del procedimiento muy anterior a la fecha de su entrada en vigor, alega que impugna la sentencia 'por error en la fijación de los HECHOS PROBADOS de la sentencia y en la apreciación/valoración de la prueba practicada en consecuencia, por inaplicación del art. 142 del Código Penal '. Y, como expresa la Sentencia nº 459/2016, de 27 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia 'Como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 16 enero 2014 , preciso es recordar 'el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 118/2003 , 192/2004 , 199/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión'. Precisando la anterior doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2005 de 1 de febrero señala que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente, hemos sostenido que la constatación del anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena'. La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera, sólo resultaría posible en los siguientes casos:

1) Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006, del 13 marzo , 'que no es aplicable la doctrina sentada por la sentencia 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera acreditados, para cuya resolución no es necesario oir al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado'

2) Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de la prueba documental pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 antes citada ya razonaba que, 'sin embargo, este tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque dada su naturaleza, no precisa de inmediación'.

3) Si la condena hubiera de fundarse en prueba pericial cuando se valorase únicamente el informe escrito pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 con cita de la 143/2005 de 6 de junio también señala que 'la prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan'.

4) Si la condena hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de la prueba documental o pericial escrita, así la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 señala que 'los indicios se extraen de la propia sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia, para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una reducción conforme a las reglas de la lógica y experiencia a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso'.

SEGUNDO.- Así las cosas, tratándose de sentencias absolutorias, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción, debiendo afirmarse que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras pruebas de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional no permite la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002), de forma que sólo podrán dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando la valoración probatoria expresada por el juzgador vulnere la tutela judicial efectiva por resultar absurda, irracional o arbitraria ( STC 530/2003 y 12/2004 ). No obstante, el recurso planteado no versa en su primera motivación sobre cuestiones que afecten a la inmediación de la prueba, sino al juicio de razonabilidad en la valoración de datos objetivos previamente probados, lo que permite su modificación en vía de recurso cuando resulten irrazonables, sin contravenir la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 167/2002 del 18 septiembre .'...En el caso que nos ocupa, la recurrente alega que 'la valoración que ha efectuado la Juzgadora sobre la prueba practicada y por la que ha declarado la absolución del acusado, es manifiestamente errónea y contiene una falta de racionalidad o motivación', sin embargo, de la lectura del escrito de recurso resulta que la recurrente propone una valoración de la resultancia probatoria obtenida en juicio que determina la conclusión de haber actuado el acusado, absuelto en primera instancia, con negligencia grave, por haber ejecutado las obras en el piso NUM005 derecha omitiendo las indispensables y elementales normas de prudencia causando la muerte de los ocupantes del piso NUM001 sin que circunstancias concomitantes afectasen a lo ocurrido y en fin a la responsabilidad penal que, pretende la recurrente, recae exclusivamente en el acusado que, tras percatarse del importante volumen de cascotes que taparon el conducto de evacuación de gases de la caldera, no procuró la retirada de los mismos, ni per se ni a través de tercero, lo que supone cuestionar tanto la valoración fáctica, como la jurídica efectuada por la Juez a quo, además de partir de un extremo esencial no acreditado cual es que D. Jose Pablo se percatase, como alega la recurrente, de que cayese un importante volumen de cascotes en el conducto y de que este quedase taponado.

Acreditado y no cuestionado que la causa del fallecimiento de los tres ocupantes de la vivienda, según expresan los informes de autopsia obrantes a los folios 34 a 39 de la causa, fue inhalación/intoxicación por monóxido de carbono, la cuestión ha de reconducirse a si es penalmente atribuible al acusado negligencia grave causante de los fallecimientos. Y en este punto hemos de señalar que el rigor del Derecho Penal supone también el rigor en la prueba, y especialmente cuando el Derecho Penal no es la única vía de reparación del daño; y si en el ámbito del ilícito civil es suficiente una cierta objetivación de la responsabilidad, con inversión de la carga de la prueba, el ilícito penal exige que quien acusa asuma la carga probatoria que conduzca al convencimiento del relato fáctico sobre el que se justifica la petición de condena. La Jurisdicción penal, ni puede moverse en ámbitos de responsabilidad objetiva o sin culpa, ni puede invertir la carga de la prueba, ni puede ceder a la exigencia de un juicio de certeza como condición inexorable previa a una sentencia condenatoria. Asimismo, hemos de indicar que para apreciar una imprudencia punible es preciso, en cualquier caso que la omisión de la previsión o de las cautelas exigibles, sean de cierta entidad y reprochabilidad, que sobrepase la mera culpa civil, que en la actualidad comprende no sólo los supuestos de culpa levísima sino también los de culpa leve, además de que ha de concurrir una relación de causalidad directa e inmediata, ya que, como expresa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 'No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes de Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'. En todo caso, como expresa la STS de 27 de octubre de 2009 , por tanto anterior a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, 'para que estemos ante una imprudencia punible, es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, para justificar un reproche de carácter penal o punitivo, y además se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del imputado/s que puedan desplegar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal...'

En el caso enjuiciado el perito arquitecto judicialmente designado D. Balbino , emite hasta cuatro informes sucesivos, con conclusiones diversas en cuanto al estado del conducto de la chimenea de evacuación de humos (en origen de una cocina de carbón) al que se conecta la caldera de la vivienda en que se produjo el siniestro. En el primero de los informes (folios 191 a 196) explica que la caldera se ubica en el interior de un armario de puertas correderas de la cocina de modo no idóneo y que la única entrada de aire es una rejilla de 15 x 15 cms. en la parte inferior de una de sus hojas, ya que la rejilla existente en la pared opuesta se encuentra tapada totalmente por una caja de cartón; observa que la campana de gases de la caldera ha sido desmontada, habiéndose recogido numeroso escombro y hollín y que el codo de enlace de la caldera al conducto de evacuación de humos aún presenta numerosos cascotes y hollín, existiendo igualmente por el interior del armario de ubicación de la caldera, diversos cascotes y numeroso hollín, señalando que la totalidad de los cascotes existentes proceden del primitivo conducto de evacuación de humos de las antiguas cocinas de carbón que existían en el edificio. Y explica como, tras localizar la chimenea en cubierta se introduce en su interior una plomada que sin problema aparente discurre por el interior del conducto hasta la ubicación de la caldera, corroborando que el mismo no ha sido cercenado ni obstruido en su recorrido por las plantas que atraviesa; en este punto señala el perito que la chimenea carece de sombrerete estático lo que, si bien no influye apenas en el tiro, provoca la entrada de agua y nieve a su interior; al folio 192, indica el perito que 'no aparece' en el conducto 'material alguno que haga suponer que proceden de obras recientes' los cascotes recogidos, y, al folio 194, señala que los 'cascotes y residuos recogidos por la Policía Judicial se limitan a elementos constitutivos de la construcción de la primitiva chimenea cerámica', 'no apreciando material alguno que pudiera proceder de otro tipo de obras'.

Con fecha 6 de agosto de 2005, D. Balbino emite un segundo informe (folios 222 a 224), en el que expresa, que tras el visionado mediante cámara de video (introducida por la parte superior) del interior del conducto, a los cinco metros alguna obstrucción impide su paso, indicando que el conducto se halla en perfecto estado hasta su paso por la totalidad de la quinta planta; y señala que, introduciendo la cámara por el arranque del conducto en el piso NUM001 donde ocurre el siniestro solo se visionan 60 o 70 cms. y que están en buen estado; y, al folio 223, explica que la causa de la obstrucción se encuentra en las obras efectuadas en el piso NUM002 por la nula profesionalidad del operario que las ejecutó, explicando gráficamente la situación creada con el croquis incorporado al folio 225 de las actuaciones.

En el tercer informe de fecha 30 de enero de 2006 (folios 269 a 277) de la causa, D. Balbino , expresa que los cascotes que aparecieron obturando el arranque de la caldera del piso NUM003 serían originados al realizar la rotura del conducto con el fin de proceder al empalme de la caldera del NUM004 , añadiendo que dicho empalme en forma de codo circular tapona en su mayor parte el supuesto conducto de evacuación de gases de la caldera del piso NUM003 , quedando el tiro reducido en un porcentaje muy alto y totalmente inadecuado, lo que aún sin la presencia de cascotes en el arranque de la caldera del piso NUM003 , hubiese provocado también la intoxicación por presencia en dosis elevadas de monóxido de carbono (folio 275), señalando, al folio 277, que al realizar obras en los pisos NUM000 NUM004 y NUM005 se han desprendido paulatinamente cascotes que han originado la práctica obstrucción de la chimenea de la caldera del piso NUM003 . Y finaliza señalando que el informe anula a los anteriormente emitidos.

Tras recibirse oficio de la Brigada Provincial de Policía Judicial, en el que, al folio 445 de la causa, se expresa que en el piso NUM002 se efectuó la reforma de la cocina en 1999, y que se derribó y reconstruyó el conducto de la chimenea y que, por ello, en el piso NUM001 tuvieron que limpiar de escombros el conducto de la chimenea y por eso abonó a la propiedad 12.500 pesetas en concepto de revisar y desatascar la caldera aportando un recibo de fecha 6 de junio de 1999, que consta unido al folio 482 de las actuaciones, después de recibir declaración como testigo a D. Jose Pablo (folios 536 y 537), tras la cual se le comunica que se le recibirá declaración como imputado, calidad en la que rehusó prestar declaración (folios 562 y 563), de que prestasen declaración como testigos D. Felicisimo , que trabajó como fontanero en el piso NUM006 (folios 538 y 539), Dª Josefa , propietaria del piso NUM006 (folios 546 y 547), y D. Estanislao , que trabajó en la obra del piso NUM006 (folios 548 y 549) y de incorporarse a los folios 573 a 584, las declaraciones de los vecinos del inmueble a la Brigada Provincial de Policía Judicial, en las que manifiestan que no les avisó nadie de la caída de escombros a la chimenea, después de todas esas actuaciones decimos, el perito judicial, D. Balbino , emite, un cuarto informe en fecha 15 de diciembre de 2009 (a los folios 653 a 656 de la causa), en el que expresa que 'se descarta totalmente' que la reforma de la cocina del piso NUM007 , efectuada en 1998 'tenga que ver con el desafortunado suceso acaecido'; asimismo, indica en cuanto a la reforma de la cocina del piso NUM002 , realizada en los años 1998-1999, 'se descarta igualmente que dicha reforma tenga que ver con el desafortunado suceso'. Y expresa respecto a la reforma de la cocina del piso NUM006 en el año 2004, tras señalar que el albañil-alicatador D. Jose Pablo reconoce que al picar la pared para eliminar el alicatado se derrumbó el conducto chimenea, cayendo por su interior los escombros resultantes por lo que procedió a su reconstrucción, que los escombros 'fueron los causantes del siniestro acaecido al obturar en su totalidad el conducto-chimenea y en consecuencia la posibilidad de eliminar los gases de combustión de la caldera de la vivienda NUM001 ' (folio 654 de la causa). Y expresando a los folios 655 y 656 las conclusiones siguientes ' La caldera causante del siniestro por emisión de monóxido de carbono en altas proporciones, presentaba una ubicación no idónea, en el interior de un armario en la cocina. La rejilla sita en la pared de la cocina recayente al exterior que posibilita la entrada de aire y evacuación de gases, se encontraba totalmente tapada por una caja de cartón llena de diversos objetos. A pesar de las anomalías anteriormente apuntadas, dada la alta concentración de monóxido existente tras el fatal suceso por las mediciones realizadas en la vivienda, el desenlace del fallecimiento de los ocupantes de la misma hubiera sido posiblemente ligeramente más tardío, pero por desgracia inevitable. Tras el análisis de la trayectoria de la cámara de video por el interior del conducto, se observa que el mismo se ha visto modificado en gran parte de su primitiva construcción. En el piso NUM006 se ha reconstruido tras su derrumbe por tabiquería cerámica y la incorporación en su interior de un conducto circular de PVC. En el piso NUM002 igualmente se reconstruyo con obra nueva el conducto, transcurriendo por su interior tuberías protegidas de suministro de agua potable, ubicación que si bien no es correcta, en nada impide el tiro y funcionamiento del conducto. En el piso NUM007 aparece un cambio de sección en el conducto, cambio que posiblemente existía en su origen, presentando a pesar de su reducción en superficie, dimensión adecuada para el funcionamiento correcto del conducto-chimenea. Dado que en la revisión obligada de la caldera por Gas Rioja S.A. en marzo de 2003, revisión donde se verifica el análisis de combustión de la misma y la emisión de gases, se observó que era CORRECTA, las obras realizadas con anterioridad a esta fecha (pisos NUM007 y NUM002 ) descartan que pudieran ocasionar el suceso acaecido en el piso NUM001 . Tanto la obturación del conducto de evacuación de humos y gases de la caldera objeto del siniestro, como las características de los materiales causantes de la misma, provienen sin duda por descarte, de las obras realizadas en el piso de la planta NUM005 superior de la mano NUM006 , deducción lógica obtenida de las declaraciones y ensayos realizados por la Policía Judicial, así como la fecha de la última revisión de la caldera causante del siniestro realizada con resultado correcto de combustión por la empresa Gas Rioja S.A.'

La defensa de D. Jose Pablo aporta (folios 756 a 774 y 833 a 842) informe pericial emitido por el arquitecto técnico D. Augusto que indica que las obras realizadas en el piso NUM006 requerían la presencia de un técnico, que no se produjo; que también participó un fontanero con conocimientos de lo que es un conducto de evacuación de gases o humos, porque forma parte de su trabajo y es un instalador autorizado; y señala que se ha empleado un conducto de evacuación de humos para evacuar gases de la combustión de una caldera y esta situación no se debería haber dado; añade que el conducto que se rompió era un conducto cerámico para ventilación nunca para evacuación de humos o gases de combustión; que en el piso NUM001 se habían eliminado las ventilaciones de seguridad que son obligatorias; que taparon la ventilación superior de la cocina que es obligatoria como medida de seguridad para las instalaciones de gas, añadiendo que si el orificio de ventilación hubiera estado abierto, y aún a pesar de los cascotes existentes en el conducto de humos, el gas tóxico habría salido al exterior de la vivienda y no habrían resultado afectadas las personas que ocupaban la vivienda, concluyendo, al folio 765, que un cúmulo de circunstancias determinó la evacuación incorrecta de los gases de combustión de una caldera atmosférica de gas.

A los folios 79 a 94 obra informe de fecha 14 de enero de 2005, emitido por D. Leonardo y D. Jose Manuel , a petición del Juzgado de Instrucción que, respecto al análisis de la combustión de la caldera, expresa que a simple vista se comprueba que el 'humo rebosa hacia el interior de la cocina por la puerta superior del armario; que el color de las llamas es rojizo, en vez de azulado, lo que es un síntoma de mala combustión; que es imposible permanecer en el interior de la cocina por el elevado contenido de CO en ambiente; añaden, acompañando fotografías a los folios 89 y 90, que en la caldera, tras desmontar la tapa de los quemadores, se encuentran hollín y numerosos trozos de ladrillo, observando la completa obstrucción del tubo de evacuación por trozos de ladrillo, arenas, yesos, etc..., señalando, al folio 93, que las entradas de aire tapadas son un defecto menor y que los defectos mayores observados son la concentración de CO en aire, la obstrucción del conducto de evacuación de la caldera y que el funcionamiento de la caldera no es correcto porque el quemador está sucio y se produce una mala combustión.

También reseñaremos, el informe que obra a los folios 98 a 163 emitido por D. Celestino , Jefe de Sección de Energía, y D. Isaac , Jefe de Servicio de Industria y Energía, de la Consejería de Industria y Energía del Gobierno de La Rioja, que señalan que la caldera de calefacción y agua caliente se ubica en un armario empotrado en la cocina, que encuentran abundante carbonilla en la bandeja bajo los quemadores e incluso en la propia batería de toberas de los quemadores; que la caldera no tiene dispositivo sensor de falta de tiro, conocido como dispositivo antirrevoco, obligatorio desde 1996 para este tipo de caldera; expresan que en la cocina en la parte inferior de la pared que da al patio de manzana a nivel del suelo de la cocina hay un orificio para la entrada directa de aire 'obstruido por una caja de cartón' (así lo reflejan las fotografías que obran a los folios 145 y 156), y que el armario donde se encuentra la caldera dispone de dos orificios para la entrada indirecta de aire: uno obstruido por materiales de obra (yeso o similar) y en su totalidad por una caja, recogedor, cepillo, etc, como reflejan las fotografías incorporadas a los folios 147 147 y 148; y añaden que 'al poner en marcha la caldera la primera impresión sobre la llama es que se trata de una llama de color anaranjado' (fotografía al folio 152) 'que indica una mala combustión. Una combustión completa muestra una llama color azul' y que 'En cuestión de segundos saltan las alarmas de los detectores de CO-ambiente', que 'la caldera estuvo funcionando menos de cinco minutos' y 'los detectores de CO-ambiente llegaron a indicar 6.200ppm' (fotografía al folio 153, marca más de 4.200 ppm cuando el valor correcto según el informe es de menos de 15 ppm, y según el informe la norma UNE 60670-13 clasifica la concentración de CO-ambiente en valor superior a 50 ppm. como anomalía principal con subsanación en el mismo momento de su detección o en caso de que no sea posible interrumpiendo el suministro de gas). El informe indica que 'al desmontar el panel superior del cortatiros, observando las ranuras del mismo, aparecen cascotes que asoman entre éstas y que no pueden caer por su tamaño' (fotografía al folio 155); que 'sobre el intercambiador de calor aparecen otros más pequeños' (fotografía al folio 156); y que el resultado es que se encuentra totalmente obstruido por escombro en el que predominan cascotes, algunos de ellos con sus bordes indicando que las fracturas son relativamente recientes por encontrarse limpias' (la contradicción con las consideraciones expuestas al folio 192 por el perito judicial Sr. Balbino , resulta evidente, ya que señala que no aparece en el conducto material alguno que haga suponer que proceden de obras recientes). Y concluye el informe, al folio 111 de las actuaciones que '- De las verificaciones, revisiones y pruebas realizadas durante la inspección, y que han sido descritas en el presente informe, resulta evidente que la acumulación de escombros, cascotes y hollín taponó el orificio del cortatiros, el conducto de evacuación y la chimenea. - La imposibilidad de que los gases resultantes de la combustión de la caldera sean evacuados al exterior por el conducto y la chimenea, hace que los mismos se acumulen en la parte superior de la cocina y en particular en la parte superior del armario donde se encuentra ubicada la caldera. Esta acumulación de gases quemados, además de la acumulación de hollín sobre los inyectores de los quemadores y de los propios quemadores, con independencia de que el aire se suministre del exterior bien de forma directa o de forma indirecta desde otros locales, origina que el aire para la combustión sea cada vez más pobre en oxígeno, y que el resultado sea una combustión incompleta con abundante monóxido de carbono en los gases de combustión, monóxido que pasa de forma automática al ambiente de las dependencias, obteniéndose valores inadmisibles. La acumulación de gases procedentes de la combustión, por su volumen, crea una sobrepresión en la cocina, llega a impedir la entrada de aire exterior, y empiezan a pasar al resto de las dependencias.'

Y, por último, hacemos constar que el informe del Jefe de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de La Rioja (al folio 51) señala que la causa del fallo de la instalación de gas y que provocó la muerte de las tres personas fue la obturación completa del hueco de ventilación para los gases procedentes de la combustión de la caldera instalada, producida por la caída de cascotes y otros residuos sólidos, supuestamente procedentes de la demolición de todas o algunas de las paredes que conforman el hueco de ventilación o chimenea de una o varias de las viviendas existentes en las plantas superiores del inmueble.

Pues bien, de la prueba detallada no resulta procedente una nueva fijación de hechos probados, imposible de efectuar, como ya se ha expuesto, en base a la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exige necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, pruebas de naturaleza personal respecto a las cuales, por tanto, hemos de estar a la valoración realizada por la Juzgadora a quo, correctamente expuesta en la sentencia recurrida, debiendo la Sala compartir el proceso deductivo por la Juez de Instancia empleado a partir de los hechos tenidos por acreditados en la sentencia de primera instancia y no alterados en la apelación, sin deducir el Tribunal, a la vista de la documental e informes escritos reseñados, ni que haya que variar el sustrato fáctico, ni que, no alterándolo, considerando el conjunto del material probatorio, quepa deducir conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, considerando reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, y, en todo caso, no se plantea una discrepancia meramente jurídica, debiendo en este punto reiterar que, como declara la STS de 22 de marzo de 2006 , 'el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso'.

Por todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar, en tanto, dadas las circunstancias concurrentes, no cabe estimar incurriese el acusado en negligencia relevante penalmente en relación con el dramático resultado producido, teniendo en cuenta extremos constatados, como que no intervino técnico alguno que supervisase la ejecución, que la ubicación de la caldera en el interior de un armario no era idónea, además de la falta de una rejilla y el cegamiento de las existentes, por lo que la falta de entrada de aire que ello causaba provocaba un defecto en la combustión del gas, a lo que contribuiría el que la válvula de entrada había sido manipulada permitiendo mayor entrada de gas; la caldera carecía de sistema antirrevoco, que hubiera permitido en su caso la detención automática de la caldera; el conducto cerámico de evacuación de gases no era adecuado ni consta haberse realizado el adecuado mantenimiento del mismo; la chimenea del piso en que ocurrió el siniestro carecía de sombrerete, permitiendo la entrada de agua y nieve, produciendo que cayese hollín y se apelmazasen los cascotes caídos, formando una masa que taponaría los huecos existentes entre los mismos; y, también, que las revisiones de la instalación debieran haber sido más estrictos; circunstancias todas ellas de indudable relevancia e incidencia en la sucesión causal producida y concretamente en la que pudiera existir entre la conducta del acusado y el lamentable fallecimiento de la familia ocupante de la vivienda en que se produjo el siniestro, lo que determina la confirmación de la sentencia absolutoria y remisión a las partes a la vía civil para el ejercicio de las acciones que estimen procedentes.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal ).

VISTOS los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Ana Rosa Ramírez Marín, en nombre y representación de Dª María Inés , contra la sentencia, de fecha 11 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, en causa en el mismo registrada como juicio oral nº 219/2010 , de que dimana el Rollo de apelación nº 145/2016, confirmando la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.