Sentencia Penal Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 100/2017 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00041/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 51 2 2016 0000089
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000100 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2016
RECURRENTE: Adrian
Procurador/a: JUAN JOSE GARCIA GAYARRE
Abogado/a: JUAN JOSE MARTINEZ CEYANES
RECURRIDO/A: FRUTAS Y FRIO GARVAS, S.L.
Procurador/a: FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO
Abogado/a: VICTOR COLAS GIL
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 17/2016,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 100/2017 , seguidas por delito
de Estafa contra Adrian , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Oviedo el NUM001 /1954, hijo de Ignacio
y de Eva María , vecino de Oviedo, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan José García Gayarre
y defendido por el Letrado Don Andrés Martínez Ceyanes, y contra la mercantil FRUTAS Y FRÍO GARVÁS,
S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Corvinos Cuartero y defendida por el
Letrado Don Víctor Colás Gil. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, quien ejerce la Acusación Pública,
y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha uno de Diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo CONDENAR y CONDENO a don Adrian como Autor responsable de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código penal , con la agravante de reincidencia del art. 22-8ª del mismo cuerpo legal , a la pena de DOS AÑOS de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , condenándole igualmente al pago de las costas .

Asimismo, debo CONDENAR y CONDENO a don Adrian a que en concepto de responsabilidad civil abone a VIVEROS JESÚS POZA, SL , la suma de 22.028,70 €, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'FRUTAS Y FRÍO GARVÁS, SL' por la totalidad de dicho importe.

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa '.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que a principios de julio de 2013 el acusado don Adrian , legal representante de 'FRUTAS Y FRIO GARVÁS, SL', con residencia en Oviedo, entró en contacto telefónico con el denunciante don Jose Enrique , legal representante de VIVEROS JESÚS POZA, SL, entidad domiciliada en la zaragozana localidad de Calatorao y dedicada a la venta y distribución de fruta a diversos puntos de España, y actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico convenció al Sr. Jose Enrique para que le suministrara diversos pedidos de fruta (albaricoque, melocotón y nectarina) cuando el acusado desde el principio no tenía intención de abonar el precio de la venta.

Confiado erróneamente el denunciante en la seriedad de la oferta del acusado , entre los días 16 y 31 de julio de 2013 le hizo diversos envíos de fruta valorada en un total de 27.528,70 €, acordando que tras cada remesa de género el acusado remitiría al denunciante un fax que mostraba la conformidad de la recepción y el precio previamente acordado, el cual sería abonado a los 15 días mediante cheque, pagaré o transferencia. Sin embargo el acusado, pese a recibir todo el género, sólo envió el fax los días 16, 17, 18 y 19 de julio y a los 15 días tampoco pagó, dando continuas excusas a las reclamaciones del Sr. Jose Enrique .

Tras mucho insistir el denunciante, el acusado emitió el 8 de agosto de 2013 cuatro pagarés de 2.500 € cada uno, de los cuales la entidad vendedora sólo pudo hacer efectivos dos de ellos, siendo los otros (con fechas de vencimiento 28 de octubre y 15 de noviembre de 2013), infructuosos porque la cuenta bancaria de la mercantil 'FRUTAS Y FRÍO GARVÁS SL' contra la cual se libraron carecía de fondos suficientes. El acusado, ante las persistentes reclamaciones del denunciante, le hizo además una transferencia de 500 €. De este modo, la cantidad defraudada por el acusado ascendió finalmente a 22.028,70 €.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en un total de nueve ocasiones, seis de ellas por otros tantos delitos de estafa cometidos entre octubre de 1998 y enero de 2012, según sentencias firmes de fechas 7/12/2005, 17/9/2009 (Ejecutoria 445/2009 del Penal 4 de Oviedo, pena de 2 años y 6 meses de prisión que dejó cumplida el día 16/7/2015), 28/10/2009 (Ejecutoria 80/2009 de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, 2 años de prisión que dejó cumplida el día 16/7/2015 y 10 meses de multa), 19/2/2015, 22/10/2015 y 25/1/2016)'.

Hechos probados que como tales SE ACEPTAN.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación el Procurador de los Tribunales Don Juan José García Gayarre, en nombre y representación de Adrian , expresando como motivos los que señala en su escrito que admitido en ambos efectos se dio traslado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día catorce de Febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador señor García Gayarre se alega como motivo del recurso básicamente error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del tipo penal de la Estafa, procediendo la adopción de un fallo absolutorio.



SEGUNDO.- La sentencia apelada recoge los argumentos por los que se ha producido el delito de estafa sobre el que versa el fallo recurrido, y el problema estriba en determinar si ha existido engaño o no, o si éste, antecedente o coetáneo a los actos de disposición patrimonial, es suficiente a los efectos de considerar los hechos como constitutivos del delito de estafa por el que se acusa al recurrente y es condenado en primera instancia.

Es doctrina reiterada que sólo se puede modificar una sentencia dictada en primera instancia aduciendo error valorativo de la prueba en uno de los casos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En el caso que nos ocupa debe de tenerse en cuenta que no es posible un fallo condenatorio sobre la impresión personal del Juez de instancia, es decir, la convicción que alcance el Juez de instancia es insuficiente, si no existe una adecuada objetivación de los hechos, para alcanzar un fallo condenatorio.

En el caso que nos ocupa la Juez de instancia basa su condena en que existe engaño suficiente y bastante, antecedente, y suficiente para llegar a una conclusión condenatoria.

A tal conclusión, y como negocio jurídico criminalizado, se llega por la prueba desplegada en el Plenario y tal es así por cuanto el denunciante, en cuanto vendedor, realiza una serie de remesas de fruta al recurrente, comprador, quien admite la correcta recepción de las mismas las cuatro primeras veces, dejándolo de hacer en lo sucesivo, e impagando esas cuatro remesas así como las subsiguientes. El comprador no acude a juicio a contradecir las imputaciones que se le realizan, siendo esta incomparecencia una posibilidad que le compete pero que impide su correcta defensa, pues si la fruta que se le va remitiendo viene con taras que imposibilitan su comercialización, poco le costaba hacerlo constar vía fax a su recepción y no lo hizo. Por otro lado alega que un pallet de frutas tuvo que darlo al Banco de Alimento pero ha quedado acreditado que la fruta entregada era de distinta naturaleza a la que el aquí denunciante le remitía, y que consistían en albaricoques, melocotones y nectarinas, y no así caquis que es la que entregó al Banco de Alimentos.

Cierto es que el comprador abonó dos pagarés por importe total de diez mil euros, pero ello es a posteriori a la celebración del acuerdo entre las partes y lo único que se consigue es reducir la deuda generada, no así la infracción cometida y que como tal se valora en primera instancia.

No puede negarse que existe una línea tenue entre el dolo civil y el dolo penal, entre un mero incumplimiento contractual y el delito de Estafa, hecho que incide el recurso en el sentido de considerar que tal frontera no ha sido traspasada, pero los datos expuestos, así valorados por el Señor Juez de lo Penal permiten considerar que tal frontera se traspaso por el recurrente pues teniendo a mano la posibilidad de desvirtuar el dolo penal como hubiera sido indicar el deterioro de la mercancía recibida, cosa que no hizo, faltando a la verdad al manifestar que la fruta recibida, en parte, fue donada al Banco de Alimentos, cuando ha quedado acreditado que la entregada era de otro tipo, permiten avalar racionalmente que nos encontramos ante un delito de Estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado.

En el sentido expuesto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

A los efectos expuestos puede considerarse que se ha desplegado una prueba lo suficientemente consistente como para entender superado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, procediendo la adopción de un fallo condenatorio confirmando la dictada en primera instancia.

Procede desestimar el recurso interpuesto.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Juan José García Gayarre, en nombre y representación de Adrian , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha u no de Diciembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 17/2016, y declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.