Sentencia Penal Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 115/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/009873
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0009873
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 115/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 124/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Avelino
Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA LOPEZ DE MUNAIN CANTON
Procurador/a / Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de
enero de 2018
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 41/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 115/17, Autos de Procedimiento Abreviado nº 124/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguidos por un delito usurpación de estado civil,
promovido por Avelino , dirigida por el letrado Sr. López de Munain y representada por la procuradora Sra.
Rodríguez, frente a la sentencia nº 286/17 dictada el día 20/10/17, con la intervención del Ministerio Fiscal.
Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar, y condeno a Avelino , como autor y responsable de un delito de usurpación de estado civil previsto y penado en el artículo 401 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de VENTIDÓS MESES de prisión y su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Abonará las costas procesales e indemnizará a don Justino en 1.500 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cualquier petición de suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad deberá venir acompañada del compromiso de pago a que hace referencia el artículo 80 del Código Penal .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se le abonará todo el tiempo que el encausado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la sentencia a don Justino para su conocimiento y demás efectos.

Una vez firme, anótese esta sentencia en el Registro Central de Penados.

Particípese a la Jefatura de la Ertzaintza de Vitoria-Gasteiz para su constancia en el expediente policial (atestado NUM001 )'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Avelino alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones.

Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 11/12/17, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltm. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la resolución recurrida

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes.


PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se aduce una errónea valoración de la prueba, aunque, analizado el discurso argumental de aquél, se constata que la impugnación se basa en una infracción de las normas que individualizan la pena, poniendo en relación el art. 401 CP con el resto de reglas que la fijan, o en una violación del principio de proporcionalidad, al considerar excesiva la pena de 21 meses que le ha impuesto el Magistrado del Juzgado.

Con carácter general, y según hemos sostenido en diferentes ocasiones, con cita de la jurisprudencia del TS, Sala 2ª,S19-1-2007,nº 50/2007,rec. 1841/2005 ' La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación (lo mismo sirve para la apelación) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo )... ' Igualmente, la sentencia del TS Sala 2ª, de 16-6-2010, núm. 582/2010, rec. 11492/2009 mantiene a este respecto que' El control en casación (de la apelación añadiríamos) de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquelloscasos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria '.

En la misma línea, la sentencia del TS Sala 2ª, de 6-5-2010, núm. 401/2010, rec. 2152/2009 señala que' la Sala Segunda ha señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto, ajustándose a los criterios expuestos en la norma, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todas, S.T.S. número 1169/2006, de 30 de noviembre ) '.

Finalmente la sentencia de esta Sección Segunda de 28 de octubre de 2009, número 311/2009, recurso 11/2009 , refiere que, como sostiene la sentencia de esta Audiencia, Sec. 2ª, S27-2-2007, núm. 51/2007, rec. 10/2007 , reflejando una tesis pacífica en este Tribunal, ' Teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación como instancia revisora, ya hemos sostenido en otras ocasiones que la individualización de la pena concreta corresponde al órgano sentenciador, entre otras razones porque también aquélla depende de la propia inmediación judicial, aunque no se reflejen en la sentencia todos los matices percibidos sobre la gravedad del hecho o la culpabilidad del acusado'.

Sin embargo, en dicha resolución también expresamos que ' Sólo en los casos de absoluta falta de motivación, incluso no constatable en el conjunto de la sentencia, o bien cuando la individualización judicial de la pena sea notoriamente errónea, absurda, ilógica, arbitraria se podrá y deberá corregir el ' 'quantum'' de pena impuesta '.

En conclusión, resulta conveniente recordar que es un criterio bastante pacífico en esta Audiencia (Sección 2ª), como en otras, que la individualización de la pena, dentro de los márgenes legales previstos por el legislador para cada tipo delictivo, es una competencia del órgano de enjuiciamiento, y esta Sala sólo debe corregir el criterio de dicho tribunal cuando se haya producido una falta de motivaciónsobre aquélla; exista un error manifiesto en la aplicación del Derecho, especialmente porque no se respetan las normas que contempla el Código Penal para la determinación de la pena, y cuando se ha cometido alguna arbitrariedad.

Pues bien, examinada la argumentación de la sentencia apelada, este Tribunal considera que se trata de uno de esos casos por los que se ha de modificar la pena impuesta.

En primer lugar, la motivación que sustenta la condena de 21 meses, no puede ser asumida por esta Sala.

Así, se argumenta que la conducta del encausado sería 'un presupuesto de un entramado de posibles estafas a terceros a través de internet', sin explicar qué prueba sustenta tal 'entramado' y que el recurrente sea su 'presupuesto'(sic).

Además, se afirma que 'no se ofrece ningún dato que aminore la responsabilidad', cuando es la sentencia la que debe justificar un determinado 'quantum' de pena, dentro de los márgenes legales en función de las circunstancias del hecho y del culpable.

En tercer lugar, se añade otro razonamiento, que podemos tildar de enigmático, puesto que lo es sostener que 'el tiempo de tramitación va directamente unido a su complejidad'. Honestamente, desconocemos qué se ha querido significar, en particular en orden a justificar la pena.

Finalmente, se vuelve a un argumento tautológico, puesto que lo es reiterar que la conducta 'se hace merecedora de la pena solicitada por el ministerio fiscal', que ya se había expresado inicialmente.

La sentencia apelada, no expone, pues, ningún argumento que se vincule con las circunstancias personales del responsable y la mayor o menor gravedad de los hechos (probados), que son los parámetros previstos en el art. 66.1.6ª CP , aplicable al caso, por no concurrir atenuantes ni agravantes, para fijar la cuantía de la pena, sino que se recurre, con todo respeto al puro decisionismo.

Por otro lado, esta Sala, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, ya explicado en numerosas ocasiones, que en los supuestos en que no concurren tales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la regla general ha de ser la imposición de la pena en la mitad inferior, porque el art. 66.1.3ª CP determina una pena en la mitad superior, como ha establecido la sentencia, cuando concurran una o más circunstancias agravantes.

En todo caso, la imposición de una pena en la mitad superior sin apreciarse aquéllas exige un esfuerzo argumental basado precisamente en la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, esto es, una mayor antijuricidad o culpabilidad.

Y a este respecto, no se constata en la sentencia ningún dato que permita exasperar la pena, de modo que se establezca en la mitad superior.

En principio, hemos de tener en cuenta que la usurpación se limitó a tres actos, lo que nos pone en el límite de la propia conducta típica, que exige una 'usurpación plena de la personalidad global del afectado' con cierta duración temporal, y en este supuesto, reiteramos, se produjo en tres actos, entre los días 17 de febrero de 2014 y 5 de marzo de 2014.

Por todo lo motivado resulta procedente que la pena sea fijada en la mitad inferior, y, atendiendo a los perjuicios que produjo al Sr. Justino como a los tres compradores de los móviles, fácilmente inferibles o apreciables, se puede imponer una ligeramente superior al límite mínimo solicitado (6 meses), esto es, una pena de un año de prisión.

En tal sentido, debe ser estimado el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Por el contrario, estimamos que no debe prosperar el segundo motivo del recurso, en el que se interesa que no se fije una indemnización por daños morales.

En realidad, la existencia de daños morales es consustancial a ciertos delitos, y lo es también al delito de usurpación del estado civil, y, además, en este caso, la suma concedida no es desproporcionada, siendo nuevamente una competencia del órgano de enjuiciamiento la determinación de esa concreta suma resarcitoria.

El Sr. Justino , tratándose de daño moral, no debía aportar ninguna documentación ni prueba que acreditara la realidad del perjuicio, en la medida que aquél se induce del propio acto sufrido y sus consecuencias.

Sin duda, que el que se suplante la personalidad y se actúe en el ámbito social, civil o mercantil como la persona perjudicada, genera a ésta un malestar, un desasosiego, una inquietud o intranquilidad, por lo que ha podido hacer el autor de la usurpación en nombre de aquélla en aquellos espacios.

Además, en este caso, sin vacilación se generaron unas molestias porque aquél tuvo que explicar, ante la Policía y tal vez algún Juzgado, en varias ocasiones, que él no había sido el autor de las supuestas estafas Finalmente, tal comportamiento de la persona que suplanta a otra provoca, aunque sea temporalmente, un cuestionamiento del buen nombre, esto es, del honor de ésta, en este supuesto el Sr. Justino .

Por todas estas razones y circunstancias es procedente una indemnización por daño moral, que esta Sala no considera desproporcionada ponderando los aspectos indemnizatorios referidos.

En consecuencia, este motivo ha de ser rehusado, y, según hemos indicado en el anterior motivo, hemos de estimar parcialmente el recurso de apelación y debemos revocar la sentencia apelada, en el sentido expuesto previamente.



TERCERO.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y art. 123 CP , al haberse estimado parcialmente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Azucena Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Avelino , contra la sentencia número 286/17, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz en los autos de Procedimiento Abreviado número 124/17, el día 20 de octubre de 2017, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar al referido acusado a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este año, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.