Sentencia Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 185/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima .
Rollo ( apelación) : nº 185-2018, dimanante de:
P.A.nº 499-2018
J. Penal: Bcn 22
Sentencia: 25/04/2018
Apelante: Remigio ( acusado) y Cristina ( acusadora particular)
Ilmas Señoras Magistradas:
Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.
Dª Vanesa Riva Aines
Dª Inmaculada Vacas Márquez
Dictan la siguiente
SENTENCIA
En Barcelona a 14 de Enero de 2019,
Visto, en grado de apelación, ante esta Sección , el presente Rollo identificado en el encabezamiento, el
cual pende en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nominado acusado
y en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusadora Particular
también nominada, frente a la Sentencia dictada en 1ª instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA al acusado nominado como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de Prisión de 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice a Cristina en la cantidad de 2000 euros por las 5 mensualidades de pensiones impagadas entre Agosto y Diciembre de 2016, así como la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por los eventuales pagos extraordinarios habidos en dicho plazo de tiempo. Líquidas dichas cantidades, devengarán los intereses legales conforme al art 576 L.E.Civil . Y le condeno al pago de las costas procesales que no incluirán las de la Acusación Particular.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia, interpusieron recurso de apelación tanto la representación procesal del acusado como la de la acusación particular, que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados en legal forma- con oposición del M. Fiscal-, tras lo cual se remitió la causa a esta Sección de Audiencia por turno de reparto, fijándose fecha de deliberación para 18.09.2018, si bien fue deliberado en fecha ulterior debido al retraso de esta Ponente en la presentación de la propuesta por motivos de salud.



TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez quien expresa el parecer unánime del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación,.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

PREVIO I .- Con carácter previo al examen concreto del motivo, no está de más efectuar una serie de consideraciones sobre la naturaleza, origen , fundamento y elementos de este tipo delictivo.

La doctrina científica censuró con singular severidad la incorporación a nuestro sistema de normas penales de este tipo delictivo por mor de la Reforma operada por Ley orgánica 3/89 de 21 de Junio, que tuvo su plasmación en el art. 487 bis del Código de 1.973 y cuyo antecedente legislativo hay que buscarlo en la Ley de Divorcio de 2 marzo de 1932, derogada en 1.939. A pesar de las críticas, el tipo penal tiene, sin embargo, una clara justificación expresada en la Exposición de motivos de la Ley 3/89 citada, a saber , la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar y, en tal sentido , su perpetración no solo ofendería la seguridad económica de los miembros de la familia beneficiarios de la prestación, sino también el deber que a todos incumbe de cumplir las resoluciones judiciales. No puede parificarse, así, la conducta descrita en el tipo penal con la ya, por fortuna, erradicada prisión por deudas y que encuentra plasmación positiva en el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996 , ratificado por España, al decir que ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', ni siquiera por el de ' no cumplirla ', sino por el hecho de ' no querer cumplir' pudiendo hacerlo, básicos deberes derivados de las relaciones familiares que han sido aceptados en un Convenio judicialmente aprobados o impuestos en una resolución judicial, para atender adecuadamente el sustento y formación de los hijos habidos en un matrimonio roto.

Pues bien, una vez hecha la antecedente nota introductoria, habrán de examinarse los elementos típicos de este delito de omisión, de peligro implícito y abstracto, especial de propia mano y de tracto sucesivo que se configura como un tipo mixto acumulativo.

Tales elementos son: 1.-Como presupuesto previo, la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado en el que se establezca una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos a cargo del otro cónyuge progenitor, resolución judicial que otorga a aquellos el carácter de acreedores frente a éste que s convierte en deudor.

2.-El incumplimiento de la prestación económica establecida durante los plazos legalmente determinados en el art. 227 del texto punitivo vigente, concretados en dos meses consecutivos o en cuatro meses no consecutivos.

3.-La posibilidad por parte del obligado de poder cumplir la obligación pecuniaria impuesta por poseer medios económicos de cualquier naturaleza para hacerla efectiva.

4.-La presencia del dolo o conocimiento de la obligación de satisfacer los alimentos y la voluntad de incumplir la obligación pudiendo hacerles frente Hemos de partir de que el tipo analizado, como ya se ha indicado, es de tracto sucesivo , que se configura como un tipo mixto acumulativo , integrado por la concurrencia de una reiteración de conductas desobedientes al cumplimiento de un deber personal impuesto en una Resolución Judicial. Y esta reiteración de conductas abarcan no solo los impagos producidos hasta la fecha de la denuncia o querella , que no hayan sido objeto de delito en otra causa penal anterior, sino también, acreditada durante la instrucción la reiteración de los impagos mensuales, pueden acumularse a los iniciales los que se hayan venido impagado lo que permitirá que la instrucción inmediatamente anterior se haya referido a todos ellos, posibilitando la defensa del imputado en esta fase procesal, y que el ulterior Escrito de defensa y las pruebas que puede proponer al efecto el acusado vayan dirigidas a defenderse de las concretas imputaciones realizadas por las partes personadas.


PRIMERO .- Expuesto lo anterior, es preciso analizar el motivo de recurso alegado por el ACUSADO: vulneración del Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia y, subsidiaramente , vulneración del Principio rector de vulneración de la prueba ' ' IN DUBIO PRO REO', aunque, por su contenido, en realidad los que está alegando es infracción de Ley por no concurrir el 4º de los elementos del tipo, es decir, que el impago se debió a la falta de medios económicos , por lo que no existe dolo.

Según reiterada Jurisprudencia ( por todas: STS 3/04/2001 ) : La capacidad económica del sujeto activo en esta figura delictiva, lejos de constituir una circunstancia excluyente del injusto o una causa de inexigibilidad, que obligaría al autor a efectuar la carga probatoria de dicha incapacidad económica, constituye un PRESUPUESTO TIPICO que obliga a quien acusa a presentar prueba de cargo bastante sobre este extremo. En este sentido la capacidad económica para hacer frente a la obligación debe de quedar suficientemente acreditada , lo que no significa , de ningún modo, que baste con la pura declaración del acusado afirmando su insolvencia. Por el contrario, incluso la prueba de indicios podrá ser suficiente para acreditar el dolo del autor, indicios que consistirán el llevar un nivel de vida que no es propio de un insolvente, indicios que , también, ha de aportarlos la acusación, como no podría ser de otro modo, dado que, en este tipo, las acusaciones olvidan con frecuencia que nos encontramos en sede penal, con penas incluso de cárcel y si lo que se pretende es cobrar la pensión impagada, en sede civil existe la posibilidad de ejecución forzosa de los bienes del obligado al pago , previa investigación de los mismos por parte de la Oficina judicial.

Aplicada dicha Doctrina a los hechos objeto de recurso, resulta acreditado documentalmente que: 1.- En virtud de Sentencia firme de 12/07/2016 dictada por el Juzgado de 1 Instancia de Manresa 1 en el procedimiento de Divorcio nº 1315-2015 de Hospitalet de Llobregat nº 6, dictada de MUTUO ACUERDO, el acusado viene obligado al pago de 400 euros/mes incrementados anualmente con las variaciones del I.P.C.

favor de sus dos hijos menores- Jose Pedro y Juan Ignacio ., habidos con la denunciante; así como la mitad de los gastos extraordinarios.

2.-Durante el periodo objeto de enjuiciamiento (Agosto a Diciembre del 2016 ) , el acusado no abonó ninguna de dichas pensiones ni gastos extraordinarios, a pesar de que ingresaba suficiente dinero para hacerlo en virtud de su trabajo sumergido.

Si bien esta sección no es propicia a condenar en base a ' ingresos en negro' puesto que la cara de la prueba recae sobre las acusaciones quienes raramente investigan concienzudamente sobre la realidad de tales ingresos- aunque sobre dichas acusaciones recaiga LA CARGA DE LA PRUEBA sobre tales ingresos-, lo cierto es que, en el caso presente, resulta que el acusado- de nacionalidad argentina y sin permiso de residencia en España- trabajaba ' en negro' con el Sr, Pedro Jesús que es, junto con su esposa, amigos de ambos y trabajaba para él ' en negro' en tareas de construcción y reformas por lo que obtenía unos ingresos de entre 1300 a 1400 euros por mes, netos en el periodo temporal desde Agosto de 2016 hasta Diciembre de 2016.

Acreditados dichos ingresos, se acredita el DOLO del Autor puesto que si no pagó la pensión , no porque no pudiera económicamente, sino porque NO QUISO.

3 .- Sin embargo, desde Enero de 2017, no queda acreditado que el acusado contara con medios económicos para satisfacer ni la pensión ni los gastos extraordinarios puesto que resulta acreditado que se trasladó a Miranda de Ebro ( Burgos) con su nueva pareja y que no trabaja ni tiene ingresos y lo mantiene su nueva pareja, lo cual no ha podido ser desacreditado por la Acusación particular ni por el M. Fiscal.



SEGUNDO. - el motivo de recurso alegado por la Acusadora Particular, Cristina , ( argentina y con permiso de residencia en España) se circunscribe a reclamar el impago de pensiones comprendido entre enero y marzo de 2017 y las costas de la Acusación Particular conforme a los art 123 Cp en relación con el art 240 LECrim del mismo testo legal.

A/ La primera alegación ya se ha analizado en el anterior fundamento: desde Enero de 2017, no queda acreditado que el acusado contara con medios económicos para satisfacer ni la pensión ni los gastos extraordinarios puesto que resulta acreditado que se trasladó a Miranda de Ebro ( Burgos) con su nueva pareja y que no trabaja ni tiene ingresos y lo mantiene su nueva pareja, lo cual no ha podido ser desacreditado por la Acusación particular ni por el M. Fiscal B/ En relación a las costas causadas en Juicio, no resulta acreditado que la Acusación obrara con temeridad o mala fe, dado que el propio M. Fiscal también acusa y, a mayor abundamiento, fue dicha Acusación particular quien acreditó ' los ingresos en negro' del acusado'. De lo que se sigue que se le impondrán al acusado en 1ª instancia.



TERCERO .- En consecuencia , DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nominado acusado Remigio ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del representación procesal de Cristina ( acusadora particular) frente a la referida Sentencia.



CUARTO . - Declaramos de oficio de las costas de este Recurso de apelación ( 123 Cp en relación con art 240L.e.Crim ) Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del representación procesal del nominado acusado Remigio frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento y dictada en procedimiento referido del expresado Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS esa Resolución en su integridad. ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del representación procesal de Cristina ( acusadora particular) frente a la referida Sentencia en el solo sentido de que las costas causadas en 1ª instancia por la Acusación PARTICULAR se le impondrán al acusado . CONFIRMAMOS EL RESTO DE LA SENTENCIA EN SU INTEGRIDAD Y DECLARAMOS DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS POR AMBOS RECURSOS DE APELACIÓN.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación en el supuesto previsto en el art 847.1 b) de la L.E.Crim . Devuélvanse la causa al Juzgado de lo Penal remitente, con testimonio de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Por la Ilma. Magistrada-Ponente en el día de su entrega en la Oficina Judicial. Doy fe.