Sentencia Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 12/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00041/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850

N.I..: 37274 43 2 2018 0001027

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Héctor

Procurador/a: D/Dª MAGDALENA CABALLERO RAMOS

Abogado/a: D/Dª EMILIO PEREZ RUEDA

Contra: Hugo

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ CUESTA

Abogado/a: D/Dª ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 41/2019

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Magistrados/as:

JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

JOSE ANTONIO GARCÍA PÉREZ

En SALAMANCA, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 12 /2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca, Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 422/2018, por el delito de ESTAFA, contra Hugo nacido en Zamora, el día NUM000/1992, hijo de Justiniano y Sabina; representado por la Procuradora MARIA TERESA PEREZ CUESTA y defendido por la Abogado Dña. ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y D. Héctor, representado por la Procuradora Sra. Magdalena Caballero Ramos, y asistido por el Letrado Sr. Emilio Pérez Rueda.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral para el día 25 de octubre de 2019, suspendiéndose el acto de la vista al renunciar el acusado a su Abogada de Oficio, designando como Letrado de su elección al Sr. Marcos García Montes. Citándose nuevamente a las partes para el día 30 de octubre de 2019, a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto, no compareciendo el Letrado Sr. García Montes y si la Letrada designada de oficio al acusado Dª Elvira Hernández Hernández.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA de los artículos 65__h6_0279art>248 y 249 del Código Penal, considerando al acusado responsable en concepto de autor de los mismos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de tres años de prisión e inhabilitación del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas procesales y debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 3.450,05 euros.

TERCERO.-Por la Acusación Particular, en su escrito de conclusiones se califican los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA de los artículos 248, con la agravante del artículo 250.6.,considerando al acusado responsable en concepto de autor de los hechos, solicitando se impusiera al acusado, la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses por el delito de estafa, accesorias y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 3.000 euros, más 450,04 euros, más los intereses pertinentes y los daños y perjuicios causados.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se niegan los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito, no considerando los mismos constitutivos de delito, no existiendo autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la libre absolución del acusado y la declaración de las costas de oficio.

Se declara probado que el acusado Hugo, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de estafa, según sentencia firme de 27 de abril del Juzgado de lo Penal de Zamora, con ánimo de obtener un beneficio injusto, propuso a Héctor, ganadero de profesión, participar en un negocio de compra-venta de canales de ganado vacuno, para cuya gestión Héctor le entregó 3.000 € en efectivo el día 30 de noviembre de 2017, y a cambio de esta cantidad Hugo se obligó a devolverle unos días más tarde la suma de 5.000 € en concepto de beneficios.

Durante aproximadamente mes y medio el acusado continuó asegurando a Héctor que le devolvería el dinero. Con este fin Héctor acompañaba a Hugo a sus negocios, en la esperanza de recibir el dinero efectivo que hubieran de pagar al acusado sus clientes, de suerte que incluso llegó a hacer una compra para él de 385,05 euros y 65,00 € en concepto de rabos de toro.

Ante la insistencia de Héctor, el día 17 de enero de 2018 el acusado le entregó un cheque por importe de 8000 €, pero resultó que la cuenta corriente contra la que se giró dicho cheque tenía un saldo cero entre los días 1 y 18 de enero de 2018.

No ha quedado probado que se hayan cometido los hechos con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechándose este de su credibilidad empresarial o profesional.

Héctor reclama por las cantidades entregadas y no percibidas.

Fundamentos

PRIMERO.-

1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y castigado en los artículos 65__h6_0279art>248 y 249 del Código Penal.

2. Los dos problemas fundamentales que deben resolverse en este juicio son, por un lado, determinar si nos encontramos propiamente ante una estafa subsumible en los preceptos penales indicados o simplemente ante un contrato civil incumplido. Y por otro lado, determinar si concurre o no la agravante específica alegada por la acusación particular, que no por el Ministerio Fiscal, y que regula nuestro Código Penal en el artículo 250.6 CP.

3. En cuanto al primero de los problemas indicados, conviene recordar que, como declara la STS Sala 2ª, de 27-7,Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa es que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

4. Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010, rec. 508/2010. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9, 1362/2003 de 22.10, 564/2007 de 25.6, 672/2009 de 25.6, 977/2009 de 22.10, tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

5. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca número 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

6. De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil).

7. Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o 'in contrahendo' no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de viciodefinido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

8. De ello se infiere que el punto distintivoentre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

9. En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

10. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

11. Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, sin embargo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

12. El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

13. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989).

14. Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño(que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil) sea «bastante»y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

15. Pero ello (que evidenciaya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidadque la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticasque entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

16. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a. Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave yrevelar una especial peligrosidadpara merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa, sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b. Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, 'esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c. Que el engañoobjetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluirde la tutela penal las lesiones patrimonialesque la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídicomercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

17. Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83; 13/11/90; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988, del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos'.

18. El problemaconsiste, por consiguiente, en despejar siestamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, oante una pura escenificación engañosamediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

19. En estos casos, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa implica que el mismo existe en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

20. En muchos casos, como en el aquí enjuiciado, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones por los acusados, genera en la otra parte, los perjudicados, una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a favor de los acusados por una de las partes, de modo que finalmente se perjudica a la parte contraria de las relaciones comerciales como consecuencia del ardid desplegado (cfr., STS 688/2003, de 9 de mayo).

21. Por ello, es frecuente que, que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

22. Como así ha sucedido en el caso ahora enjuiciado, donde consta probado como el acusado contactó con la víctima aquí denunciante por medio de la página de internet llamada 'Mil anuncios', en la que dicho acusado se había publicitado con la frase de 'se alquilan cebaderos'. Como quiera que ello le interesó al perjudicado se puso en contacto con el aquí acusado, el cual le manifestó que iba a llevar ganado a las instalaciones de la víctima. Ambos entraron en relación, de modo que el hoy perjudicado fue al pueblo del acusado, Ronzales, donde hablaron de llevar a cabo unos negocios de integración de ganado vacuno, en los que la víctima pondría el dinero, las instalaciones y la mano de obra, mientras que el acusado pondría el ganado, el pienso, veterinario etc. A continuación, el acusado y la víctima tuvieron un segundo encuentro, en el que el aquí acusado fue a la finca de la víctima, sita en San Pelayo de la Guareña, y vio las instalaciones ganaderas de la víctima.

23. Como quiera que pasaba el tiempo y no se llevaba a cabo el negocio de integración de ganado vacuno, volvieron a reunirse las partes y acordaron que cada uno pondría una mitad de dinero para la compra venta de carne de vacuno, concretamente de canales de ganado vacuno en el matadero. Y por razón de este acuerdo el denunciante entregó al acusado la cantidad de 3000 € en el Hotel Restaurante el Helmántico de esta ciudad. El acuerdo fue que después de recibir el pago de los clientes el acusado le entregaría a la otra parte lo acordado, es decir, los 3000 € recibidos y 5000 € de beneficios. Pero, se compraron las canales y el acusado no entregó nada del dinero acordado a la otra parte, porque según él los clientes le iban a pagar a 120 días y no con la inmediatez que le exigía el denunciante. De suerte que después de numerosos requerimientos del denunciante para la entrega del dinero acordado, el denunciado acompañó a su casa al acusado, que recogió un maletín con unas chequeras y en el municipio de Tordesillas, provincia de Valladolid, en un bar, rellenó un cheque que obra en las actuaciones, por la cantidad de 8000 € a favor del denunciante, pero dicho cheque se extendió contra una cuenta que no tenía ningún fondo a la fecha en que fue emitido, situación que el acusado sabía o podía saber. Incluso tras varios requerimientos posteriores infructuosos, la víctima llegó a acompañar al acusado al establecimiento de carnicería de esta ciudad denominado 'Mulas', donde compró rabos de toro por valor de 450 € para vender a sus clientes y pagar al denunciante, pero dicho pago insistimos nunca se llevó a cabo en lo más mínimo.

24. El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, ' ad casum', se anuncia en internet, lleva el denunciante a su casa, visita las instalaciones del denunciante, le propone la realización de un negocio de entrada de ganado vacuno para su cebaderos, pero que finalmente transforma en un negocio de venta de ganado vacuno en canal. De suerte que una vez que atrae la atención del perjudicado y consigue su dinero con esa apariencia negocial que le había mostrado en sus relaciones previas, a cambio no le devuelve nunca ningún dinero, sino sólo y después de muchos requerimientos, un cheque totalmente sin fondos. De modo que solapada en esa apariencia negocial, en realidad, el acusado solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, a la vez que oculta a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, a cuyo fin despliega unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

25. Como venimos diciendo, pues, la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que se ha producido el delito de estafa denunciado.

26. A esta conclusión se llega, en efecto, sobre la base de las pruebas practicadas en autos. Como es la abundante prueba documental, wasaps, incorporada el presente proceso, y el cheque y documentos bancarios unidos a las actuaciones, así como también la declaración testifical practicada en el juicio oral tanto del perjudicados, como del propio acusado.

27. En este sentido hemos de indicar que el acusado no sólo no han contradicho las pruebas planteadas en su contra en el juicio oral, sino que tampoco ha acreditado en modo alguno la coartada de su versión de los hechos. A tal efecto el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-12-2013, nº 927/2013, rec. 699/2013, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón señala que 'con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC num. 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

28. Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a. La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997).

b. Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997 ), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c. La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998 , y ATC 110/19990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

29. Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3 ; y 1140/2009 de 23-10 ).

30. Por su parte en STS 528/2008 de 19 de junio, hemos dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

31. En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

32. Se ha limitado a decir el aquí acusado que no ha podido traer pruebas al juicio para acreditar su versión de los hechos. Pero nunca mencionó esa versión de los hechos en la instrucción, es decir, que él había pagado toda la deuda, 8000 euros, en mano a la víctima, en un bar de Tordesillas, en presencia de varios testigos, pues, según ha insistido en el juicio oral, en la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar ante el juez instructor. Ciertamente el investigado e imputado tiene derecho a no declarar ante el juez instructor, y acogerse a ese derecho es una estrategia procesal válida. Pero el investigado e imputado no puede después alegar que no ha podido acreditar su versión de los hechos por falta de medios de prueba o por falta de tiempo para aportar esos medios de prueba, porque esa falta de tiempo sólo a él le es imputable, ya que de haber manifestado tales hechos ante el juez instructor, éste, por obligación legal, habría buscado los testigos a los que se refiere el ahora acusado y les habría tomado declaración en descargo de dicho acusado. Del mismo modo, tampoco puede el acusado alegar que no ha tenido tiempo para traer esas pruebas al acto del juicio oral. Ya que consta mediante diligencia telefónica que en el establecimiento Penitenciario donde cumple su condena sito en Cáceres, se le citó con la suficiente antelación legal para la celebración de dicho juicio oral, y desde entonces no ha hecho ninguna manifestación para que se incluyeran tales testigos en su descargo en la celebración de tal juicio oral. Sino que se limitó en el anterior señalamiento a decir que renunciaba a su Abogado de oficio y que designaba un nuevo Abogado, el cual, según consta también mediante diligencia en las presentes actuaciones, ha manifestado que nunca se ha puesto en contacto con dicho acusado y que no le acepta como cliente. Por tanto, esa falta de tiempo para aportar dichas pruebas testificales ha sido también consecuencia de la propia estrategia del acusado, nunca de ninguna indefensión material producida respecto del mismo e imputable al órgano judicial.

33. Es claro que el órgano judicial no puede entrar en las estrategias procesales que decida libremente escoger el acusado, pero igualmente es claro que sí está legalmente obligado dicho órgano judicial a aplicar a esas estrategias procesales, las consecuencias que legalmente vengan establecidas. Y desde luego si el acusado alega una coartada en descargo de sus imputaciones, lo que manda la ley es que acredite esa coartada, lo cual, como decimos no ha sucedido en el presente caso. Donde este Tribunal sigue sin saber siquiera cuál es la identidad de esos testigos a los que podría haberse tomado declaración en descargo del acusado. El cual, por consiguiente, ha de concluirse que no ha probado que haya realizado ningún pago a la víctima.

34. Por otro lado, en lo que respecta al otro de los problemas objeto del presente proceso, determinar si cabe o no la aplicación al caso de autos de la agravante específica de abuso de confianza prevista en el artículo 250.6 CP , hemos de indicar que según la STS, Penal sección 1 del 20 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4555/2016 - TS:2016:455, Sentencia: 793/2016 -Recurso: 918/2016 Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER,'es doctrina reiterada de esta Sala que para la concurrencia de esta agravación específica, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio non bis in idem, es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base.

35. Ciertamente por lo que se refiere al delito de estafa, para poder apreciar esta agravación del art. 250.1.7º, junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

36. Véanse las sentencias de esta sala 1169/2006 de 30 de noviembre , 785/2005 de 14 de junio , 517/2005, de 25 de abril , 145/2005 de 7 de febrero , 383/2004 de 23 de marzo , 890/2003 de 19 de junio , 142/2003 de 5 de febrero y 2017/2002 de 3 de febrero , entre otras muchas.'( STS 18-1-2008 ).

37. Esta agravación está prevista 'para aquellos supuestos en los queademás de quebrantar una confianzagenérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidadque caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianzaimplícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.( STS 18-7-2013 )'.

38. No parece cuestionable que la relación existente entre el cliente perjudicado, ganadero, y el acusado, también ganadero, haya venido precedida de niguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito. No consta en autos que se haya realizado la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, pues las partes se conocieron sólo para realizar un negocio ganadero de entrada de ganado vacuno, que después se modificó hacia la compraventa de canales de ganado, sin que hubiese habido ningún conocimiento previo entre ambos, ni tampoco ninguna relación de especial confianza o especial amistad, pues, ambos, tanto denunciante como denunciado, reconocieron en el juicio oral, que sólo se vieron unas cuantas veces y mantuvieron simplemente relaciones negociables, sin llegar nunca a la amistad ni nada similar. En definitiva, no hay en autos ninguna prueba de un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, de modo que tal quebrantamiento se encuentra como es lo ordinario en estos casos inserto en todo comportamiento delictivo como el presente calificable como estafa.

SEGUNDO.-

39. De los anteriores hechos declarados probados es responsable en concepto de autor, sobre la base del artículo 28 CP el acusado, el Hugo, como así ha quedado acreditado convenientemente en autos mediante las pruebas que antes hemos analizado y explicado.

TERCERO.-

40. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, pues el acusado consta en autos que fue condenado por delito de estafa en sentencia firme de 27 de abril de 2017 del juzgado penal de Zamora.

CUARTO.-

41. Ha de imponerse al acusado la pena de dos años de prisión, e inhabilitación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

42. Como es sabido, el artículo 249 manda castigar el delito de estafa con pena de prisión de seis meses a tres años. Para cuya fijación deberá tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, la relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

43. Y en este sentido del artículo 66.1.3ª CP establece que cuando, como es el caso, concurra sólo una circunstancia agravante, los tribunales aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

44. De ahí que esta sala considere que la pena a imponer ha de ser la de dos años de prisión, es decir, el grado medio o mitad superior toda vez que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, por un lado, a la vez que, por otro lado, en atención al importe de lo defraudado y al quebranto económico causado al perjudicado, en torno a los tres mil euros, en personas de una economía que no se ha demostrado sea muy alta, debe también considerarse como media la gravedad de la defraudación producida.

QUINTO

45. .-Por aplicación de los artículos 116 y siguientes del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a Héctor la cantidad de 3450,05 euros por las cantidades entregadas por la víctima el acusado y no devueltas por este. Con aplicación del artículo 526 LEC en cuanto a los intereses.

SEXTO.-

46. Por aplicación de los artículos 123 y siguientes CP, en relación con los artículos 239 y 240 LECr. procede imponer al acusado las costas de este juicio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Hugo como autor responsable de un delito de estafaprevisto y penado en los artículos 65__h6_0279art>248 y 249 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Así como a que indemnice al perjudicado Héctor en la cantidad de 3.450,05 euros, más los intereses legalmente establecidos.

Todo ello con imposición a dicho acusado de las costasde este juicio.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.