Sentencia Penal Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000041/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
En Zaragoza, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 38/2019, en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Única de la Audiencia Provincial
de Huesca de fecha 29-03-2019, adoptada en los autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 13/2018
dimanante a su vez de Sumario 1/18 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , sobre
delito de violencia doméstica y género lesiones y maltrato familiar, siendo apelante la acusación particular
Sandra , representada por la Procuradora Dña. Mercedes Capuz Asensio y defendida por la Letrada Dª. Pilar
Bernad Marzola, y el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso, siendo parte apelada el acusado Anselmo
, representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Gracia Gracia y asistido por el Letrado D. Alejandro Gimenez
Planas.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Carmen Samanes Ara.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, en su Procedimiento Sumario Ordinario 13/2018, con fecha 29 de marzo pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS ÚNICO. De la apreciación crítica de la prueba practicada, resultan probados, y como tales se declaran, los siguientes hechos: La noche del 13 al 14 de mayo de 2017 el procesado Anselmo , súbdito rumano mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, pernoctó en el local en donde se desarrollaba el negocio del que era titular, sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Huesca), tras haber discutido horas antes con su esposa Sandra , en aquel momento de 36 años de edad, con quien el procesado estaba casado desde hacía tres años y con quien convivía en el domicilio familiar sito en la CALLE001 de la misma localidad.

Sobre las 7:30 horas de la mañana del 14 de mayo, Sandra se presentó en el referido establecimiento después de haber leído los diversos mensajes que su marido le había enviado poco antes a través de la aplicación telefónica WhatsApp, en los cuales él le hacía saber las elevadas cantidades de dinero que se había gastado esa noche en máquinas recreativas, iniciándose una agria discusión entre ambos.

En el transcurso de dicha discusión, el procesado tiró de la coleta de su esposa, haciendo que ésta cayera al suelo, y a continuación, actuando con el propósito de menoscabar la integridad física de su esposa, le propinó una patada en la cara. Sandra comenzó a sangrar, pese a lo cual logró levantarse y marcharse a su casa al tiempo que el procesado recogía con una fregona la sangre del suelo sin interesarse por el estado de su esposa.

Una vez llegó Sandra a su domicilio, en el que también residía su hija Custodia , entonces menor de edad, y cuando esta última vio el estado en que se encontraba su madre, la acompañó a un centro de salud de DIRECCION000 , desde el cual, a la vista de las lesiones que presentaba, Sandra fue derivada al HOSPITAL000 , en donde se decidió su traslado al HOSPITAL001 de Zaragoza al disponer dicho centro de unidad de cirugía máxilo-facial.

El procesado, por su parte, permaneció en el establecimiento hasta que recibió la visita de su amigo Juan , quien había tenido conocimiento de lo sucedido a través de una conversación telefónica con Custodia , expresándole Juan al procesado que era conveniente que se presentara en el Cuartel de la Guardia Civil a fin de contar lo que había ocurrido. El procesado decidió finalmente presentarse en el Cuartel, lo que así hizo siendo las 15:30 horas del mismo día 14 de mayo, acompañado por lo sucedido, pues no consta que el procesado se exprese correctamente en lengua castellana. Los agentes de la Guardia Civil, que en aquel momento aún no sabían nada de la agresión, realizaron las comprobaciones pertinentes y procedieron a continuación a la detención del procesado, quien fue constituido al día siguiente en situación de prisión provisional, en la que continúa en la actualidad.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Sandra sufrió lesiones consistentes en grave fractura del macizo facial (conocida como fractura de Lefort II), con desplazamiento de los fragmentos, que precisó para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en la reducción de la fractura mediante la colocación en su sitio de los huesos y la estabilización/inmovilización de la fractura con placas y tornillos (osteosíntesis), presentando complicaciones en su evolución.

Según dictamen médico-forense, Sandra , que ha reclamado expresamente la indemnización que pudiera corresponderle, sufrió hasta alcanzar la sanidad de sus lesiones un total de 330 días de perjuicio personal básico, 60 días de pérdida temporal de calidad de vida moderada, 13 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida grave y 10 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida muy grave, obteniendo una valoración del perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas de cinco puntos.

Igualmente, y como secuelas de perjuicio personal básico, la agresión le provocó una anosmia postraumática (pérdida del sentido del olfato) valorada en nueve puntos, así como alteración de la respiración nasal bilateral valorada en cinco puntos y alteración de la oclusión dental bilateral valorada en diez puntos, con presencia de material de osteosíntesis, suponiendo un total de veinticinco puntos de secuelas intercurrentes. Sufrió asimismo un perjuicio personal básico con perjuicio estético leve por leve anomalía facial sin que ello le haya supuesto pérdida de la armonía del rostro, lo que ha sido valorado en seis puntos. " Y su parte dispositiva es del siguiente literal: < FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Anselmo , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de lesiones del art. 148.4 en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave del art. 152.1.2º, ambos del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de confesión del hecho ( arts. 21.7 y 21.4 del Código Penal), a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, IMPONEMOS al procesado las prohibiciones de aproximarse a Sandra , al domicilio de ésta, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia inferior de quinientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de nueve años, y le IMPONEMOS igualmente la medida de libertad vigilada durante cinco años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

Juan al haberse ofrecido éste a relatar En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado deberá indemnizar a Sandra en la cantidad de 57.903,58 euros, que deberá ser incrementada con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual el procesado ha permanecido provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra Ejecutoria."

TERCERO.- La Procuradora Sra. Capuz Asensio, en nombre y representación de la acusación particular Sandra , presentó recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: "ÚNICA.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 846 Bis C) b) de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Infracción del artículo 149.1 del Código penal por indebida inaplicación del mismo . " Terminaba solicitando "se proceda a dictar resolución por la que se revoque la Sentencia anterior y se condene a D. Anselmo por un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal, con la agravante de parentesco del artículo 23 del mismo texto legal en consonancia con lo expuesto en el presente recurso."

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal, por este Ministerio Público se presentó escrito adhiriéndose al recurso de apelación y solicita la revocación del fallo de la Sentencia y la condena del acusado por un delito de lesiones previstas en el artículo 149.1.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del mismo cuerpo legal. La Procuradora Sra. Gracia Gracia, en nombre y representación de Anselmo , presentó escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, interesando se dictase resolución desestimatoria del mismo y la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 38/2019, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día veinte de junio de de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia indicada en los antecedentes de la presente se formula recurso de apelación por la acusación particular al que se adhirió el Ministerio Fiscal en solicitud de que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se condene al acusado por un delito de lesiones del art. 149 1 del CP con la agravante de parentesco.

En el único motivo de recurso se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 846 bis C) b) de la Lecrim .Infracción del artículo 149 1 del CP por indebida aplicación del mismo.

Dejando a un lado la incorrección que supone la cita de esa norma, que se incardina dentro de las que se dedican a la apelación contra las sentencias dictadas por el magistrado presidente del tribunal del Jurado, lo innegable es que se recurre por infracción de norma sustantiva, que igualmente se prevé en el art. 790.2 Lecrim. Y la revisión de las sentencias por esa vía se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Pero lo que la apelante denuncia no es un error de subsunción, sino la no apreciación por el tribunal, en relación con la anosmia padecida por la víctima, de dolo eventual, pues considera aquel que dicha lesión se causó por imprudencia.



SEGUNDO.- Sobre esta cuestión conviene tener presente lo que dice la STS 576/2018: De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , STS 125/2015 de 21 de mayo , o 22/2018 de 17 de enero , entre otras).

Ahora bien, en los que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando.

Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las 'normas jurídicas' a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre ; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero ).

Cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

La postura de esta Sala de casación, de la que incluso son exponentes la, que el recurso cita, o la más reciente 58/2018 de 17 de enero, se mantienen en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

Y añade esta sentencia del Pleno, 'por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado -'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ4)- '.

Y concluye, sintetizando la doctrina constitucional la STS 125/2017 de 13 de noviembre 'Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (I) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual , cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena. (II) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. (III) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo. Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia'.

En definitiva, tal doctrina desplaza el margen de actuación del Tribunal de casación en estos casos, a límites mucho más estrechos que los que el recurrente pretende, en cuanto que la divergencia que plantea se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación del dolo como elemento del delito, sino en relación con una polémica que desciende a lo fáctico respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditada la amplitud de aquél.



TERCERO.- Atendiendo a ese criterio, la discrepancia de la parte con la no apreciación por la Sala del dolo eventual debería haberse canalizado a través de un motivo por error en la valoración de la prueba, y teniendo presente que lo que en la relación de hechos se indica en relación con este punto es que el procesado 'tiró de la coleta de su esposa, haciendo que ésta cayera al suelo, y a continuación, actuando con el propósito de menoscabar la integridad física de su esposa, le propinó una patada en la cara'.

En cualquier caso, hemos de recordar cual es el alcance que puede llegar a tener el recurso de apelación por error de valoración de prueba para los casos en que lo impugnado es un pronunciamiento absolutorio, y que no es otro que posibilitar la anulación de la sentencia con devolución al órgano que la dictó. Y tal nulidad no podrá acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida, ya que con ello se daría lugar a la situación prohibida (de acuerdo con la conocida doctrina del TEDH y TC) de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación sin haber presenciado con la debida inmediación las pruebas valoradas. Para poder acordar la nulidad habrá de cumplirse con lo previsto en el párrafo tercero del art. 790.2 Lecrim, conforme al que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La recurrente, pues, hubiera debido justificar que concurren las circunstancias exigidas por el art. 790.2 Lecrim.

Pero no lo ha hecho y ni pide la anulación de la sentencia ni acredita irracionalidad en la valoración realizada por el tribunal a quo, sino que se limita a citar una serie de sentencias de las que deduce que, para no apreciar dolo eventual en supuestos como el presente, es preciso que concurra la interferencia de un factor externo, unas condiciones ambientales que reduzcan la probabilidad de que conozca el agresor la zona que golpeará o cualquier otro motivo que altere sustancialmente el curso causal de la agresión.

No cabe ignorar que esa es una materia muy casuística, por lo que tal deducción no es atinada.



CUARTO.- Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el CP de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar la patada) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al exceso o resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba. Y esto es lo que, atinadamente, considera la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, el recurso se desestima.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 239 y ss LECrim de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso que concurra temeridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Huesca en los autos de procedimiento sumario ordinario nº 13/2018.

2. Declarar de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.