Sentencia Penal Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-17/001858
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2017/0001858
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 46/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el RAP 46/19 en virtud de las facultades que le han sido
dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 41/19
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Verónica Blanco Cuende, en nombre y
representación de Roque , bajo la dirección letrada de D.ª Eva María Peñafiel Monteserín, contra sentencia
de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta -, en el Rollo
penal ordinario 49/2018, por el delito de agresiones sexuales.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 28.03.19 sentencia nº26/19 cuyo 'hechos probados' y 'fallo' dicen textualmente: '
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que D. Roque y Dª Delia mantuvieron una relación sentimental durante más de dos años, con encuentros sexuales frecuentes. Más adelante, la relación se mantuvo de modo intermitente.

Resulta probado y así se declara que en la madrugada del dos de diciembre de 2017, coincidieron en el bar Txalupa de Bermeo. También se encontraban en el bar otras personas, entre las que se hallaban D.

Urbano y Dª Enma . En ambiente de fiesta y baile, Dª Delia bailó con Roque y también con D. Urbano , pero a partir de un momento determinado, desconfiando de la actitud que estaba tomando D. Roque , pidió a D. Urbano que la acompañara a su casa, abandonando el bar ambos (D. Urbano y Dª Delia ).

Resulta igualmente acreditado que, cuando D. Roque se percató de que la mujer, Delia , había abandonado el establecimiento, salió tras ella, y alcanzó a la pareja (D. Urbano y Dª Delia ) introduciendo por la fuerza, agarrándola por la zona del cuello-pecho, a la mujer en el vehículo propiedad del procesado Roque y conducido por él. Ella trató de zafarse, pero él la agarró por el pecho y la empujó, introduciéndola de nuevo en el vehículo.

Resulta probado que ella pidió a su amigo Urbano que no la dejara, porque temió por la actitud del procesado Roque , lo que llevó a que Urbano se introdujera también en el vehículo, momento en que D.

Roque activó el cierre central, sin que ninguno pudiera salir del vehículo. Así se dirigió hasta el polígono Lamiarán/Aramburu sito en la misma localidad, Bermeo.



SEGUNDO.- Resulta probado que, una vez allí, Dª Delia trató de huir del lugar, saliendo del vehículo, pero D. Roque la alcanzó, la agarró, la tiró al suelo, le dio varias patadas, al tiempo que le arrastraba agarrándola por los pelos. Cuando D. Urbano trató de que D. Roque cesara en su actitud hacia la mujer, éste golpeó a D. Urbano , amenazándole con seguir agrediéndole si no se iba del lugar. D. Urbano se fue.



TERCERO.- Resulta probado que D. Roque tiró del pelo a la mujer, la tiró al suelo, le dio varias patadas, todo ello con el fin de vencer la negativa y resistencia de ella para practicar sexo como quería el procesado. Por medio de esos modos (arrastre por los pelos, golpes y empujones), introdujo a Dª Delia en el asiento trasero del vehículo, y se colocó sobre ella: las piernas de él sobre los brazos y codos de ella, sujetándola con fuerza para impedir que ella pudiera zafarse, al tiempo que le decía 'si quieres que esto acabe, chúpame la polla', 'eres una puta y esto lo va a saber tu marido'. La agarró por los pelos y por la cabeza con esa presión, logró introducir su pene en la boca de ella, sin que llegara a eyacular.



CUARTO.- Resulta probado que, en el tiempo en que se producían los hechos descritos en el apartado anterior (tercero) D. Urbano que había huido del lugar, logró avisar a la policía, personándose en el lugar en que se encontraba el vehículo y la pareja varios agentes, que, practicando las diligencias de rigor, trasladaron a la mujer a un centro médico, donde, además de recogerse muestras, se objetivaron las siguientes lesiones en Dª Delia : 1.- en la zona de cabeza-cara- cuello: eritema a nivel de región cervical anterior, trazo longitudinal de unos dos centímetros; en región pre-esternal en tercio superior, área irregular con formación puntual de costas entre un tono seroso de 3 x 5 centímetros; 2.- en el tronco: trazos de equimosis en costado, región lumbar izquierda; 3.- en extremidad inferior izquierda: área de equimosis de tonalidad violácea rectangular sobre rodilla en tercio inferior muslo de 8 por 6 centímetros. También se hallaron restos de cabellos sueltos entre el dorso y el cierre del sujetador.



QUINTO.- D. Roque nació el NUM000 de 1983 en Montero (Obispo Santisteban.- Bolivia) es titular del D. N. I. número NUM001 , y está en situación de prisión provisional por esta causa desde la fecha de su detención, el 2 de diciembre de 2017.' fallo: ' CONDENAMOS a D. Roque como autor responsable de delito de agresión sexual cometido contra Dª Delia , a las siguientes penas: ocho años de prisión; pena de prohibición de acercarse a Dª Delia y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años, estableciéndose una distancia de seguridad de quinientos metros respecto del lugar en que la Sra. Delia resida, trabaje o se encuentre. También le imponemos la prohibición de tener y portar armas durante el mismo período de quince años. Y la medida de libertad vigilada por cinco años , así como la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Absolvemos a D. Roque del delito de lesiones del que ha sido acusado.

Por la vía de responsabilidad civil, abonará a Dª Delia en la cantidad de cinco mil trescientos euros (5.300 €) por los conceptos que se han señalado en la sentencia, y deberá abonar la totalidad de las costas causadas.

Mantenemos la situación de prisión provisional, que se razona en auto aparte.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Roque en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Provincial I.1 . La representación procesal de Roque interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos: (i) Ausencia de imparcialidad judicial. Art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>715707__h6_0024art>24 CE .

(ii) Vulneración del derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes para la defensa.

(iii) Error en la valoración de la prueba.

I.2 . Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Ausencia de imparcialidad judicial. Art. 24 CE II.1 . Para la representación procesal de Roque la Sala de la Audiencia Provincial que dictó la sentencia estaba contaminada, y por tanto, no era imparcial, al haber resuelto algunos de sus miembros recursos planteados frente a resoluciones del Juzgado de Instrucción relativas a la situación personal del hoy recurrente.

La profusa fundamentación de estos autos demuestra que los Magistrados que los dictaron tenían una opinión previa al inicio del juicio oral respecto a su culpabilidad.

II.2 . Se opone la representación procesal de la acusación particular al presente recurso, alegando que los autos dictados en fase de instrucción no hacen sino justificar una medida tan gravosa como es confirmar la prisión provisional, lo que en nada afecta a la imparcialidad de cara al juicio oral; adicionalmente alega que esta pretensión debía haberse articulado mediante la oportuna recusación en el momento procesal oportuno.

II.3 . Son variadas las causas que nos llevan a desestimar el presente motivo de recurso.

En primer lugar, porque el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) establece en su último párrafo que 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'; no constando en el presente caso la formulación de protesta, procede automáticamente la desestimación del recurso.

En segundo lugar, porque la institución hábil para denunciar la contaminación de uno o varios de los miembros de un Tribunal para enjuiciar un caso es la recusación, regulada en los artículos 217 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; en este sentido, el artículo 223 de este texto establece que la recusación deberá iniciarse ante el propio Tribunal en que sirvan el o los Magistrados recusados, en el plazo de diez días desde que se conozca su identidad, por lo que no procede su planteamiento por vía de recurso.



TERCERO.- Vulneración del derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes para la defensa III.1 . Se alega que la denegación en el auto de 20 de febrero de 2019 de dos pruebas solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, a saber, la pericial de la Dra. Estela y la documental consistente en la impresión de los wathsapp intercambiados entre los números NUM002 y NUM003 y las fotografías de las lesiones de la víctima tomadas durante la exploración forense, vulneraron el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Vincula el presente motivo con el anterior, pues entiende que la denegación se debe a que ya se había formado un juicio previo sobre el asunto.

Considera necesaria la pericial pues la citada doctora atendió en primer lugar a la víctima, hizo un informe que consta en autos y emitió el parte de lesiones al Juzgado de Guardia. Siendo como es una funcionaria, al igual que la forense, puede cumplir como perito de manera óptima. Además alega que el artículo 459 LECr requiere la presencia de dos peritos y así se ha actuado en otros casos, como con los agentes de la Ertzaintza.

Respecto a la documental, considera necesaria la transcripción por la complejidad del proceso técnico de extracción de los datos del DVD obrante en autos, unido a la complejidad de trabajar con un soporte electrónico en el juicio y su importancia para valorar el testimonio de la denunciante; por otro lado su pertinencia deriva de su íntima relación con los hechos enjuiciados. Consecuencia de su denegación es que no puede ponerse en evidencia la realidad de la relación entre las partes y la falsedad del contexto construido por la denunciante.

Finalmente, son, en su opinión, necesarias las fotografías para poder contradecir las conclusiones del forense en su informe.

III.2 . Se alza la acusación particular frente a lo anterior alegando: (i) Respecto a la pericial, que no era necesaria, pues depusieron en el juicio oral dos forenses que habían previamente informado por escrito, no habiendo sido impugnados sus informes.

(ii) Que los whataspp constan en autos, por lo que no ha sido en puridad denegada dicha prueba.

(iii) Que las fotografías son innecesarias a la luz de los informes periciales.

III.3 . Procede igualmente desestimar este motivo de recurso. El artículo 790.3 LECr tiene el siguiente tenor literal: '3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

A la luz de este precepto, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2019 (Roj: STSJ PV 386/2019 - ECLI: ES:TSJPV:2019:386 ), '... no cabe plantear como motivo de impugnación la infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión ni interesar la nulidad del juicio por haberse dejado de practicar, por causas no imputables, pruebas propuestas y admitidas en primera instancia, dado que el recurrente puede pedir su práctica en la apelación y, por lo tanto, lograr que la infracción sea subsanada en la segunda instancia y, de esta forma, la indefensión evitada'.

Es decir, que tratándose de pruebas indebidamente denegadas debía haberse formulado protesta en el momento procesal procedente, lo que no consta que se haya hecho, y platear su celebración ante esta Sala en el recurso de apelación.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba IV.1 . Impugna finalmente el recurrente la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, en concreto, de las testificales de la víctima y de Urbano , prueba preconstituida esta última debido a su fallecimiento.

En su opinión el testimonio de la víctima no cumple con el triple test jurisprudencialmente establecido para estos casos en los que el testimonio de la víctima es prueba única o fundamental para la condena.

(i) Persistencia en la incriminación: alega contradicciones en su testimonio, la negativa inicial a denunciar o lo manifestado por los agentes de la Ertzaintza en relación a su tranquilidad cuando acudieron al lugar de los hechos, de forma que el cambio de opinión pudo deberse al miedo a que su marido se enterase de lo ocurrido.

(ii) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada del miedo a que su marido se enterase de la relación existente entre ambos: las comunicaciones entre ambos obrantes en autos dejan claro que entre ambos no había un contexto coactivo.

(iii) Verosimilitud del testimonio: el relato de la víctima carece de coherencia interna, no quedando acreditada la situación de coacciones ni el presunto carácter agresivo del recurrente. Tampoco es verosímil que ni ella ni Urbano intentasen pedir ayuda si fue introducida en el vehículo del recurrente por la fuerza, ni que no la pidiese cuando llegó la Ertzaintza al lugar de los hechos. Existen contradicciones también entre lo ocurrido dentro del coche, la posición de los tres en el mismo o la forma de las lesiones producidas.

No considera apta la testifical de Urbano porque, dado su carácter de prueba preconstituida el sometimiento de su declaración a contradicción es más formal que material, al haber declarado en sede judicial una única vez, al día siguiente de los hechos, cuando no había una madura reflexión sobre los mismos. En todo caso señala una serie de debilidades en su testimonio: (i) Se contradice respecto a los motivos por los que acompaña a la pareja respecto a lo declarado el día anterior en comisaría.

(ii) Son extrañas las circunstancias en las que manifiesta los hechos a los agentes, pues quien realmente lo hizo fue una amiga a la que contó lo ocurrido, en una versión en persona y en otra telefónicamente.

De todo ello deduce que no hay correlación entre la situación de agresión que relata y su actuación, no quedando claro cómo se avisó a la Ertzaintza.

IV.2 . Impugna el presente motivo el Ministerio Fiscal, alegando que la prueba practicada, especialmente la declaración de la víctima, cumple con todos los requisitos legales.

IV.3 . Igualmente lo impugna la representación procesal de la acusación particular.

Alega que las declaraciones de su representada han sido en claras, coherentes y verosímiles en todo momento, todo lo claras que pueden exigirse en una situación como la acaecida. También destaca la declaración de uno de los agentes de la Ertzaintza que primero llegó al lugar, para quien no había dudas de que se había producido una agresión sexual vista la forma en que se encontraban ambos, así como que la víctima, poco tiempo después les dijo lo que había pasado. También manifiesta que no se sostiene que la acusación se produjese para que el marido de la víctima no se enterase de lo ocurrido, porque precisamente iniciar un procedimiento judicial iba a tener con seguridad esa consecuencia; a mayor abundamiento sostienen su declaración los informes periciales y forenses relativos a la certeza de la relación entre ambos.

También manifiesta que es precisamente lo declarado por el acusado respecto a cómo habían quedado y por qué les acompañaron lo que carece de credibilidad.

IV.4 . Alcance de la revisión sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo que a esta Sala le corresponde cuando se pretenda una sentencia absolutoria o más favorable al recurrente. Efectos en la enervación de la presunción de inocencia.

Como hemos dicho, entre muchas otras, en nuestra sentencia de 26 de junio de 2018 (Roj: STSJ PV 2256/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2256 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum , que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, Roj: STS 3990/2002 - ECLI: ES:TS:2002:3990 ).

El alcance de la revisión que a esta Sala le corresponde realizar en los supuestos en los que la sentencia es impugnada por el condenado alegando error en la valoración de la prueba, del que se derivaría la conculcación de la presunción de inocencia, ha sido tratado, entre otras muchas en nuestras sentencias de 11 de febrero de 2019 (Roj: STSJ PV 10/2019 - ECLI: ES:TSJPV:2019:10 ) o 31 de octubre de 2018 (Roj: STSJ PV 2634/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2634). En esta última expresamente se dijo que '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012 Roj: STS 2274/2012 - ECLI: ES:TS:2012:2274 ), para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

IV.5 . Tampoco ha lugar a la estimación del presente motivo de recurso.

La Audiencia Provincial realiza una valoración de la prueba, cuya legalidad no se ha impugnado, razonable, de acuerdo con las reglas de la lógica y a la luz de lo practicado en el acto del juicio o en la prueba preconstituida.

Hace una valoración global de toda la prueba practicada, especialmente de la declaración de la víctima, que sustenta de manera ajustada a la lógica los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Frente a ello, la parte recurrente propone sus propias interpretaciones teniendo en cuenta solo determinadas pruebas e interpretándolas en su interés, como por ejemplo ocurre con la declaración de la víctima: como dice la sentencia apelada, cambió de versión, pero unos minutos después de dar la primera versión, relatando hechos consistentes con lo que vieron los agentes de la Ertzaintza intervinientes.



QUINTO.- Costas V.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

' CONDENAMOS a D. Roque como autor responsable de delito de agresión sexual cometido contra Dª Delia , a las siguientes penas: ocho años de prisión; pena de prohibición de acercarse a Dª Delia y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años, estableciéndose una distancia de seguridad de quinientos metros respecto del lugar en que la Sra. Delia resida, trabaje o se encuentre. También le imponemos la prohibición de tener y portar armas durante el mismo período de quince años. Y la medida de libertad vigilada por cinco años , así como la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Absolvemos a D. Roque del delito de lesiones del que ha sido acusado.

Por la vía de responsabilidad civil, abonará a Dª Delia en la cantidad de cinco mil trescientos euros (5.300 €) por los conceptos que se han señalado en la sentencia, y deberá abonar la totalidad de las costas causadas.

Mantenemos la situación de prisión provisional, que se razona en auto aparte.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Roque en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Provincial I.1 . La representación procesal de Roque interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos: (i) Ausencia de imparcialidad judicial. Art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>715707__h6_0024art>24 CE .

(ii) Vulneración del derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes para la defensa.

(iii) Error en la valoración de la prueba.

I.2 . Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Ausencia de imparcialidad judicial. Art. 24 CE II.1 . Para la representación procesal de Roque la Sala de la Audiencia Provincial que dictó la sentencia estaba contaminada, y por tanto, no era imparcial, al haber resuelto algunos de sus miembros recursos planteados frente a resoluciones del Juzgado de Instrucción relativas a la situación personal del hoy recurrente.

La profusa fundamentación de estos autos demuestra que los Magistrados que los dictaron tenían una opinión previa al inicio del juicio oral respecto a su culpabilidad.

II.2 . Se opone la representación procesal de la acusación particular al presente recurso, alegando que los autos dictados en fase de instrucción no hacen sino justificar una medida tan gravosa como es confirmar la prisión provisional, lo que en nada afecta a la imparcialidad de cara al juicio oral; adicionalmente alega que esta pretensión debía haberse articulado mediante la oportuna recusación en el momento procesal oportuno.

II.3 . Son variadas las causas que nos llevan a desestimar el presente motivo de recurso.

En primer lugar, porque el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) establece en su último párrafo que 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'; no constando en el presente caso la formulación de protesta, procede automáticamente la desestimación del recurso.

En segundo lugar, porque la institución hábil para denunciar la contaminación de uno o varios de los miembros de un Tribunal para enjuiciar un caso es la recusación, regulada en los artículos 217 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; en este sentido, el artículo 223 de este texto establece que la recusación deberá iniciarse ante el propio Tribunal en que sirvan el o los Magistrados recusados, en el plazo de diez días desde que se conozca su identidad, por lo que no procede su planteamiento por vía de recurso.



TERCERO.- Vulneración del derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes para la defensa III.1 . Se alega que la denegación en el auto de 20 de febrero de 2019 de dos pruebas solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, a saber, la pericial de la Dra. Estela y la documental consistente en la impresión de los wathsapp intercambiados entre los números NUM002 y NUM003 y las fotografías de las lesiones de la víctima tomadas durante la exploración forense, vulneraron el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Vincula el presente motivo con el anterior, pues entiende que la denegación se debe a que ya se había formado un juicio previo sobre el asunto.

Considera necesaria la pericial pues la citada doctora atendió en primer lugar a la víctima, hizo un informe que consta en autos y emitió el parte de lesiones al Juzgado de Guardia. Siendo como es una funcionaria, al igual que la forense, puede cumplir como perito de manera óptima. Además alega que el artículo 459 LECr requiere la presencia de dos peritos y así se ha actuado en otros casos, como con los agentes de la Ertzaintza.

Respecto a la documental, considera necesaria la transcripción por la complejidad del proceso técnico de extracción de los datos del DVD obrante en autos, unido a la complejidad de trabajar con un soporte electrónico en el juicio y su importancia para valorar el testimonio de la denunciante; por otro lado su pertinencia deriva de su íntima relación con los hechos enjuiciados. Consecuencia de su denegación es que no puede ponerse en evidencia la realidad de la relación entre las partes y la falsedad del contexto construido por la denunciante.

Finalmente, son, en su opinión, necesarias las fotografías para poder contradecir las conclusiones del forense en su informe.

III.2 . Se alza la acusación particular frente a lo anterior alegando: (i) Respecto a la pericial, que no era necesaria, pues depusieron en el juicio oral dos forenses que habían previamente informado por escrito, no habiendo sido impugnados sus informes.

(ii) Que los whataspp constan en autos, por lo que no ha sido en puridad denegada dicha prueba.

(iii) Que las fotografías son innecesarias a la luz de los informes periciales.

III.3 . Procede igualmente desestimar este motivo de recurso. El artículo 790.3 LECr tiene el siguiente tenor literal: '3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

A la luz de este precepto, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2019 (Roj: STSJ PV 386/2019 - ECLI: ES:TSJPV:2019:386 ), '... no cabe plantear como motivo de impugnación la infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión ni interesar la nulidad del juicio por haberse dejado de practicar, por causas no imputables, pruebas propuestas y admitidas en primera instancia, dado que el recurrente puede pedir su práctica en la apelación y, por lo tanto, lograr que la infracción sea subsanada en la segunda instancia y, de esta forma, la indefensión evitada'.

Es decir, que tratándose de pruebas indebidamente denegadas debía haberse formulado protesta en el momento procesal procedente, lo que no consta que se haya hecho, y platear su celebración ante esta Sala en el recurso de apelación.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba IV.1 . Impugna finalmente el recurrente la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, en concreto, de las testificales de la víctima y de Urbano , prueba preconstituida esta última debido a su fallecimiento.

En su opinión el testimonio de la víctima no cumple con el triple test jurisprudencialmente establecido para estos casos en los que el testimonio de la víctima es prueba única o fundamental para la condena.

(i) Persistencia en la incriminación: alega contradicciones en su testimonio, la negativa inicial a denunciar o lo manifestado por los agentes de la Ertzaintza en relación a su tranquilidad cuando acudieron al lugar de los hechos, de forma que el cambio de opinión pudo deberse al miedo a que su marido se enterase de lo ocurrido.

(ii) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada del miedo a que su marido se enterase de la relación existente entre ambos: las comunicaciones entre ambos obrantes en autos dejan claro que entre ambos no había un contexto coactivo.

(iii) Verosimilitud del testimonio: el relato de la víctima carece de coherencia interna, no quedando acreditada la situación de coacciones ni el presunto carácter agresivo del recurrente. Tampoco es verosímil que ni ella ni Urbano intentasen pedir ayuda si fue introducida en el vehículo del recurrente por la fuerza, ni que no la pidiese cuando llegó la Ertzaintza al lugar de los hechos. Existen contradicciones también entre lo ocurrido dentro del coche, la posición de los tres en el mismo o la forma de las lesiones producidas.

No considera apta la testifical de Urbano porque, dado su carácter de prueba preconstituida el sometimiento de su declaración a contradicción es más formal que material, al haber declarado en sede judicial una única vez, al día siguiente de los hechos, cuando no había una madura reflexión sobre los mismos. En todo caso señala una serie de debilidades en su testimonio: (i) Se contradice respecto a los motivos por los que acompaña a la pareja respecto a lo declarado el día anterior en comisaría.

(ii) Son extrañas las circunstancias en las que manifiesta los hechos a los agentes, pues quien realmente lo hizo fue una amiga a la que contó lo ocurrido, en una versión en persona y en otra telefónicamente.

De todo ello deduce que no hay correlación entre la situación de agresión que relata y su actuación, no quedando claro cómo se avisó a la Ertzaintza.

IV.2 . Impugna el presente motivo el Ministerio Fiscal, alegando que la prueba practicada, especialmente la declaración de la víctima, cumple con todos los requisitos legales.

IV.3 . Igualmente lo impugna la representación procesal de la acusación particular.

Alega que las declaraciones de su representada han sido en claras, coherentes y verosímiles en todo momento, todo lo claras que pueden exigirse en una situación como la acaecida. También destaca la declaración de uno de los agentes de la Ertzaintza que primero llegó al lugar, para quien no había dudas de que se había producido una agresión sexual vista la forma en que se encontraban ambos, así como que la víctima, poco tiempo después les dijo lo que había pasado. También manifiesta que no se sostiene que la acusación se produjese para que el marido de la víctima no se enterase de lo ocurrido, porque precisamente iniciar un procedimiento judicial iba a tener con seguridad esa consecuencia; a mayor abundamiento sostienen su declaración los informes periciales y forenses relativos a la certeza de la relación entre ambos.

También manifiesta que es precisamente lo declarado por el acusado respecto a cómo habían quedado y por qué les acompañaron lo que carece de credibilidad.

IV.4 . Alcance de la revisión sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo que a esta Sala le corresponde cuando se pretenda una sentencia absolutoria o más favorable al recurrente. Efectos en la enervación de la presunción de inocencia.

Como hemos dicho, entre muchas otras, en nuestra sentencia de 26 de junio de 2018 (Roj: STSJ PV 2256/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2256 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum , que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, Roj: STS 3990/2002 - ECLI: ES:TS:2002:3990 ).

El alcance de la revisión que a esta Sala le corresponde realizar en los supuestos en los que la sentencia es impugnada por el condenado alegando error en la valoración de la prueba, del que se derivaría la conculcación de la presunción de inocencia, ha sido tratado, entre otras muchas en nuestras sentencias de 11 de febrero de 2019 (Roj: STSJ PV 10/2019 - ECLI: ES:TSJPV:2019:10 ) o 31 de octubre de 2018 (Roj: STSJ PV 2634/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2634). En esta última expresamente se dijo que '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012 Roj: STS 2274/2012 - ECLI: ES:TS:2012:2274 ), para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

IV.5 . Tampoco ha lugar a la estimación del presente motivo de recurso.

La Audiencia Provincial realiza una valoración de la prueba, cuya legalidad no se ha impugnado, razonable, de acuerdo con las reglas de la lógica y a la luz de lo practicado en el acto del juicio o en la prueba preconstituida.

Hace una valoración global de toda la prueba practicada, especialmente de la declaración de la víctima, que sustenta de manera ajustada a la lógica los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Frente a ello, la parte recurrente propone sus propias interpretaciones teniendo en cuenta solo determinadas pruebas e interpretándolas en su interés, como por ejemplo ocurre con la declaración de la víctima: como dice la sentencia apelada, cambió de versión, pero unos minutos después de dar la primera versión, relatando hechos consistentes con lo que vieron los agentes de la Ertzaintza intervinientes.



QUINTO.- Costas V.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey, FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque , bajo la dirección letrada de D.ª Eva María Peñafiel Monteserín, contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta -, en el Rollo penal ordinario 49/2018, por el delito de agresiones sexuales, que se confirma. Con imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.