Sentencia Penal Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 3/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 3/2020

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN 1 DE MANACOR

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 6/2019

SENTENCIA núm. 41/2020.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JAIME TARTALO HERNANDEZ

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

En PALMA DE MALLORCA, a 25 de junio de 2020.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y Dña. Eleonor Moya Rosselló el Procedimiento Ordinario número 3/2020 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Manacor en el Sumario número 6/2019 por un delito DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, seguido contra Gregorio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1986, en Venezuela, hijo de Lucas e Carina, con NIE NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 3 de abril de 2019, representado por la Procuradora Dña. Francisca Riera Servera y defendido por el Letrado D. Juan Pascual Drake, siendo parte procesal D. Demetriocomo acusador particular, representado por la Procuradora Dña. Magdalena Durán y asistido de la Letrada Dña. Yasmina Lladó Rodríguez y el Ministerio Fiscalen el ejercicio de la acusación pública en la persona de la Ilma. Sra. María Alonso. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Rocío Martín Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente Procedimiento Ordinario fue incoado en virtud de atestado de la BRIGADA DE POLICIA JUDICIAL del Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría Local de Manacor, nº 1567/2019, por presunto delito de tentativa de asesinato, poniendo a disposición del juzgado de guardia de Manacor, en calidad de detenido, a Gregorio. Mediante Auto de 3.4.2019 se incoaron Diligencias Previas nº 651/2019 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Manacor. Tras los trámites oportunos, mediante Auto de 25 de octubre de 2019 se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del Sumario, bajo el número 6/2019. Por Auto de 30.10.2019, se acordó el procesamiento de Gregorio realizándose la declaración indagatoria y dándose por concluso el Sumario mediante Auto de 20 de noviembre de 2019, ordenando la remisión a esta Ilma. A. Provincial con emplazamiento de las partes por término legal para su comparecencia ante la Audiencia.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones el 29.1.2020 y formado el correspondiente Rollo, por Auto de 3 de marzo de 2020 se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de Juicio Oral, formulando el Ministerio Fiscal su calificación provisional mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2020, la Acusación particular mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2020 y la defensa mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2020. Admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas mediante Auto de 14 de mayo de 2020, se señaló por providencia de 21 de mayo de 2020 una vista a prevención que tuvo resultado infructuoso, señalándose para la celebración del acto de juicio oral los días 25 y 26 de junio de 2020. Llegado el día señalado, se celebró el Juicio con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual, habiéndose celebrado en una única sesión el día 25 de junio de 2020.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los artículos 139.1ª, 16.1 y 62 del CP, del que consideró autor responsable al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del CP, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la vista de la gravedad del delito cometido, en aplicación del art. 89.2 CP, se interesó que en la sentencia se sustituyera el resto de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido 7 años de prisión. También interesó, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del CP, que el procesado no pueda aproximarse a Demetrio a menos de 500 metros, ni a su domicilio, ni a su trabajo ni a cualquier otro en el que se encuentre o sea frecuentado por el mismo, así como tampoco comunicarse con él por cualquier medio, durante un plazo de 15 años. En materia de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnice a Demetrio en la cantidad de 8.000 euros por las lesiones y secuelas, en 6.000 euros por daño moral, devengando dicha cantidad el interés del art. 576 LEC. Así como la imposición de costas.

La Acusación particular, en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, elevó a definitivas como propias las efectuadas por el Ministerio Fiscal, pero añadiendo que renunciaba a las costas de la Acusación particular.

CUARTO. -La defensa del acusado, en el mismo trámite, se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, en su integridad.

QUINTO. -En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales.

PRIMERO. -El procesado, Gregorio, sobre las 04:00 horas del día 31 de marzo de 2019, cuando se encontraba de fiesta en compañía de sus compatriotas Rubén y Demetrio en las inmediaciones de la calle Joan Segura de la localidad de Manacor (Illes Balears), se inició entre ellos una discusión motivada, al parecer, por haber llamado Rubén 'marica' al procesado en presencia de unas chicas, propinándose entre ellos algunos golpes y patadas, así como produciéndose la rotura del teléfono móvil de Gregorio. Finalizada la riña, debido a la intervención de otras personas, cada uno de ellos regresó a su respectivo domicilio. No habiendo transcurrido mucho tiempo desde el acaecimiento del referido incidente, sobre las 10:00 horas aproximadamente de ese mismo día, el procesado, enfurecido por lo acontecido anteriormente, se personó en el domicilio de Demetrio sito en la CALLE000, número NUM002 piso NUM003 de la localidad de Manacor y, aprovechando que la puerta estaba abierta, se introdujo en su interior, accedió al dormitorio donde se encontraba Demetrio profundamente dormido en la cama y, con ánimo de acabar con su vida, le asestó con un cuchillo una puñalada en el hemitórax derecho, haciendo que Demetrio se despertase por el fuerte dolor, y, a continuación, con igual ánimo, le asestó otras dos puñaladas en el brazo derecho y una cuarta puñalada en la ingle derecha, cerca de la arteria femoral, de las que la víctima intentó zafarse, y cuyos gritos alertaron a sus familiares que se encontraban en el domicilio, Otilia y Penélope, las cuales acudieron inmediatamente al dormitorio en auxilio de Demetrio, huyendo a continuación el procesado del lugar.

Como consecuencia de estos hechos, Demetrio, de 31 años de edad, sufrió heridas consistentes en 'herida inciso punzante en pectoral derecho de 5 centímetros y herida incisa de dos y tres centímetros en brazo derecho', que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa consistente en 'valoración médica y prescripción de analgesia' tratamiento médico y quirúrgico consistente en 'sutura con seda con aproximadamente 20 puntos de seda, curas por servicio de cirugía posterior y retirada de puntos de sutura a los 13-18 días, tratamiento analgésico y antibiótico', con veinte días de curación, de los cuales uno fue de perjuicio personal grave y diecinueve de perjuicio personal moderado; y como secuelas un perjuicio estético consistente en 'cicatrices: miembro superior derecho dos cicatrices paralelas separadas de 3cm cada una. Pectoral derecho 3cm queloidea con cola de 10 cm. Cicatriz en muslo derecho de 2cm' valoradas en un total de siete puntos.

SEGUNDO. -El procesado, presenta un trastorno del humor (afectivo), no especificado. Trastorno mental y del comportamiento. Presenta manifestaciones psicopatológicas por Trastorno Adaptativo de tipo mixto en tratamiento con psicofármacos. En el día de los hechos, el acusado consumió alcohol, sin poder precisar la cantidad y en tratamiento con antidepresivos. En relación con los hechos, su voluntad se encontraba afectada sin poder precisar el grado, siendo su inteligencia normal.

El procesado permanece privado de libertad por esta causa desde el día 3 de abril de 2019

TERCERO. - Gregorio, al tiempo de los hechos se hallaba en situación irregular en España. Fue detenido el 31 de marzo de 2019, acordándose su prisión provisional mediante Auto de fecha 3 de abril de 2019 dictado por el juzgado de instrucción nº 1 de Manacor en las DPA 651/2019 hasta la actualidad. No le constan antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado, que ha reconocido los hechos que se le atribuyen por las acusaciones, reconociendo que el 30 de marzo de 2019, por la noche tuvo una pelea. Que el 31 de marzo fue al domicilio de Demetrio, que estaba dormido, y lo dio una puñalada en el hemitórax derecho, otras dos en el brazo y otra en la ingle. Dijo que Demetrio se acababa de levantar y se le abalanzó. Se le volvió a preguntar si reconocía que le había asestado cuatro puñaladas a lo que respondió que sí. También reconoció que, el mismo día de los hechos, acudió a la policía y les dijo que 'vengo a pagar por lo que he hecho'. Afirmó que tenía resaca y había tomado cloracepam, que lo hizo 'fuera de mis cabales' y que se declaró culpable. Reconoció también que, al tiempo de los hechos, se hallaba en situación irregular en España, siendo que llevaba tres años en territorio nacional y le quedaba poco para adquirir la residencia pero que después de esto no se la iban a dar.

Con lo anterior, el acusado ha reconocido la acción recogida en el escrito de las acusaciones consistente en que, en la fecha y hora indicada, fue al domicilio de Demetrio y le asestó cuatro puñaladas.

En relación con la prueba de confesión del acusado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95, declaró ' la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)'.Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001. Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

Este reconocimiento de los hechos viene corroborado por el resto de prueba practicada comenzando por la declaración de la víctima, Demetrio que ha sido muy claro en la exposición de los hechos y de cómo tuvieron éstos lugar. Ha explicado que el día 31 de marzo de madrugada hubo una discusión con Gregorio. Que estaban con Rubén de copas y fueron a casa de Rubén donde había música, chicas y copas. Que, al llegar, Gregorio, al que se ha referido como ' Raton', afirmando que es el apodo del acusado, ya estaba allí y entraba y salía. En un momento dado, Rubén llamó 'marica' a Gregorio y se agarraron, salieron y el declarante tuvo que separar a Rubén y a Gregorio. Que para separar empujó a Gregorio, que se cayó, no sabiendo si en la caída se le rompió el móvil. Que, tras esto, todos se fueron a su casa. Continuó explicando que él llegó a su casa y se acostó. Que, sobre las 9.30 ó 10 h, entró Raton en su casa cuando él ( Demetrio) estaba durmiendo. Que sintió algo fuerte en el pecho (señalándose el lado derecho), como un puñal. Que abrió los ojos y vio al acusado encima suyo, que le dio otras dos puñaladas en el brazo y otra en la ingle derecha, y su reacción fue alzar los brazos y echar a Raton hacia arriba. Que Raton iba vestido con suéter negro con capucha negra. Que vio y reconoció perfectamente a Raton encima suyo. Que no vio el arma pero era algo puntiagudo. Que, en la casa, estaba su hermana Otilia y su prima Penélope. Que cuando Raton se fue su hermana dormía y su prima estaba en el baño. Que éstas le vieron sangrar y gritaron y le llevaron al hospital. Que él estaba enfadado, pero ellas no le dejaron salir. Explicó que le pusieron puntos en el pecho, unos diez, en el brazo unos tres o cuatro y en la ingle unos dos o tres. Que reclama por dichas lesiones. Que le afectó lo sucedido, hasta el punto, que se tuvo que ir a vivir a casa de su hermana y luego volver a su país. Que, ahora, ya vuelve a vivir en su casa. Afirmó que no pudo prever el ataque pues estaba dormido. Pero que, si no hubiera estado dormido, Raton no le hace lo que le hizo. Reiteró que él reaccionó lanzándole.

A lo anterior debe añadirse la prueba documental consistente en:

- La inspección ocular de la ropa del acusado y de la víctima, obrantes al acontecimiento 1, pdf. 69 a 75, en la que aparece la ropa del acusado como una sudadera negra con capucha, como ha declarado y descrito Demetrio.

- La hoja histórico penal de Gregorio, acontecimiento 7, donde no le constan antecedentes penales.

- La certificación se la situación irregular en España de Gregorio, acontecimiento 1 pdf. 66.

- Los informes forenses obrantes a los acontecimientos 15, 17, 136, 144 relativos a Gregorio en el que se concluye: ' Tercera: Que en el día de los hechos el informado consumió alcohol, sin poder precisar la cantidad y en tratamiento con antidepresivos. Cuarta: Que en relación a los hechos, su voluntad se encontraba afectada sin poder precisar el grado, siendo su inteligencia normal'

- Informe forense obrantes a los acontecimientos 96 y 148, en el que se objetivan las lesiones y secuelas de Demetrio.

Documentales que no precisan de ratificación o explicación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, al no haber sido expresamente impugnadas por ninguna de las partes personadas, antes al contrario, se ha aceptado su contenido.

En definitiva, habiendo el Sr. Gregorio, en el acto del juicio oral, reconocido abiertamente su participación en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la Acusación particular en relación con el relato fáctico, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, unido todo ello al contenido de la prueba consistente en la declaración de la víctima y la documental expresada, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del SR. Gregorio, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO. -Expuesto cuanto antecede, los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los artículos 139.1º.1, 16.1 y 62 del CP dado que concurren en la conducta del acusado todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor el cual admitió haber apuñalado hasta cuatro veces a Demetrio, en pecho, brazo e ingle, cuando éste estaba inicialmente dormido.

Conviene recordar que para la existencia del delito de homicidio son necesarios:

1º. La destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo.

Cuando falta este requisito, es decir, cuanto el culpable practica todos los actos que deberían producir, como consecuencia la muerte, pero ésta no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente nos encontramos ante lo que la doctrina actual denomina delito en grado de tentativa ( arts. 138 y 16 CP). En esta forma comisiva, desde el punto de vista interno o meramente subjetivo, existe una resolución decidida de cometer una determinada infracción, por lo ha de concurrir el dolo del injusto, ya que objetivamente se practican todos los actos de ejecución que debían producir, causar, según las reglas normales de experiencia, el resultado típico, lo cual supone que el agente hizo todo lo que tuvo que hacer para consumar su intención delictiva; y sin embargo, el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del agente, siendo un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado. Tal doctrina jurisprudencial ( STS 26-12-1984, que refrenda, a su vez, las de 6-7-1976, 28-11-1978 y 2-6-1980, etc.), es observable en el presente caso, en cuanto como seguidamente se analizará, el sujeto activo de la agresión puso de su parte la conveniente actuación para conseguir el resultado ansiado, si bien éste no llegó a producirse por causas ajenas a su voluntad.

2º. Una relación de causalidad entre la conducta y el resultado, de necesaria concurrencia en nuestro supuesto, en cuanto que rociar a alguien completamente con gasoil y prenderle fuego, tiene entidad suficiente para producir la muerte.

3º. La existencia o presencia de un dolo de muerte, tanto directo, determinado, o indeterminado, como eventual ( SSTS de 11-6-1981, 20-5-1983, 6-3-1985, etc.).

Sobre esta última cuestión, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 establecía que entre el dilema homicidio o asesinato frustrado (hoy intentado) -lesiones- y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con «animus necandi», de privar de la vida al agredido o, por el contrario, con simple «animus laedendi o vulnerandi», pretendiendo sólo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva, a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción. Reiterando en otras muchas el Tribunal Supremo que 'desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio no consumado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto'.( SSTS 22-12-1999, 22-1-2004, 30-3-2006)

En Sentencia de 9 de Abril de 2010, con cita, entre otras, a las Sentencias de 7 de marzo de 2006, 4 de julio de 2008, 29 de enero de 2009, y 12 de febrero de 2009, dispone tiene dicho el Tribunal Supremo: 'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas sentencias los datos y factores de hecho más relevantes por su significación para permitir la inferencia: a) la clase de arma utilizada y su potencialidad para causar la muerte según sus características materiales, como es su idoneidad para penetrar en la anatomía del agredido; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima: ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse el ánimo de matar como son en las agresiones con arma blanca, el tórax, el abdomen o el cuello, porque permiten la penetración del arma y contienen órganos cuya afectación puede ser letal; c) la intensidad del golpe, de modo que sea apta para introducirse en el cuerpo y alcanzar la zona vital.' Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003, núm. 1255/2003, añaden otro dato de importancia 'como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida'.

En el presente caso, se acredita que el instrumento de la agresión fue un cuchillo, aunque no se haya encontrado. Así lo reconoce Gregorio y Demetrio ha hablado de objeto punzante. Por tanto, implica la utilización de un medio con gran capacidad lesiva. La intensidad, en el sentido, de que fueron cuatro puñaladas las que el acusado asestó a Demetrio, hallándose, al menos en la primera, dormido. En cuanto a la zona corporal vulnerada, como se ha expuesto y obra en los informes médicos y así lo relata Demetrio, las zonas en las que fue apuñalado fueron pecho (pectoral derecho), brazo derecho e ingle (muslo derecho). Zona del cuerpo que contienen órganos cuya afectación puede ser letal. Sin olvidar que, tras la acción, huyó del lugar desentendiéndose del alcance de sus actos. Por lo expuesto, entendemos que existe una intención más allá de la simple de lesionar.

Por cuanto antecede, esta Sala no alberga ninguna duda respecto a que existió animus necandi, del ánimo de matar, en el acusado puesto que la acción proyectada y ejecutada no se dirigía meramente a causar lesión corporal a la víctima, aunque el resultado producido sea tal, sino que fue encaminada a atentar contra su vida.

Por otro lado, entendemos que existe alevosía, lo que transmuta el homicidio en asesinato. En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código . Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando se produce la agresión de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad estos comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

En el caso presente, de los hechos que hemos declarado probados deducimos que sí hubo alevosía por cuanto el acusado, aprovechando que Demetrio estaba dormido, procedió a asestarle la primera puñalada en el pecho, lado derecho, de manera sorpresiva y sin posibilidad de reacción, hasta que, por ello se despertó y sólo pudo apartarlo, pero antes de eso, ya le había asestado otras tres puñaladas. De esta manera el acusado impidió que Demetrio pudiera desarrollar cualquier medida de defensa eficaz o de huida ante el ataque del que estaba siendo objeto. Fue un ataque sorpresivo y a una víctima desarmada.

Ello implica la correcta calificación jurídica como asesinato, en grado de tentativa, al no haberse producido la muerte, aun cuando se realizaron todos los actos que objetivamente debían producirla y, sin embargo, no se produjo por causas independientes a la voluntad del autor ( art. 16 Código Penal) .

TERCERO. -Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO. -No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En este apartado se recogen en los hechos de la acusación circunstancias que afectaban a la voluntad del acusado. Sin embargo, no afectaban a la inteligencia. Así se desprende de los informes forenses. No se ha solicitado por ninguna de las partes la aplicación de circunstancia atenuante alguna. Sin embargo, esta circunstancia probada habrá de ser tenida en cuenta a la hora de la individualización de la pena.

QUINTO.-En cuanto a la pena imponer atendido el principio acusatorio y dado que el Letrado defensor del acusado ha concordado y aceptado la pena solicitada por la acusación más grave, siendo que ésta se halla dentro de la horquilla exigida por el principio de legalidad, atendiendo a la penalidad prevista en el art. 139 del CP en relación con los arts. 62 y 16 de CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponerle la pena de 10 años de prisión, más la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP). Entendemos, además, que dicha pena no hubiera procedido en su mínimo legal atendiendo ya no al modo de suceder el hecho (sorpresivamente, que ya se valora mediante la alevosía), sino la propia gravedad del hecho en tanto que el acusado acudió al domicilio de Demetrio y le atacó, sin que, salvo la previa discusión de la noche, que lo fue con otro amigo, Rubén, pudiera hacer que Demetrio desconfiara de Gregorio y hubiera podido adoptar algún tipo de cautela. Igualmente, no ha sido una puñalada, sino un total de cuatro. Y, además, tras la acción huyó del lugar sin importarle el estado en que quedaba Demetrio. Todo ello justifica que la pena a imponer sea superior al mínimo legal por la mayor antijuridicidad de la conducta.

De otro lado, se impone en la mitad inferior, atendiendo a lo expuesto sobre la afectación de su voluntad, sin poder precisar el grado.

Además, procede imponer a Gregorio en aplicación de lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP, la prohibición de aproximación a Demetrio a menos de 500 metros, ni a su domicilio, ni a su trabajo ni a cualquier otro frecuentado por el mismo, así como tampoco comunicarse con él por cualquier medio, durante un plazo de 15 años.

En aplicación del art. 89 del CP, las acusaciones han interesado que se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España por tiempo de 10 años, cuando Gregorio cumpla 7 años de prisión.

El art. 89.2 CP establece que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En esta concreta cuestión conviene recordar que nuestro Tribunal Supremo en su reciente auto nº 702/2019, de 18 de julio (JUR 2019, 242542) , viene a recordar que: ' Respecto a adelantar la aplicación de la pena sustitutiva de expulsión de territorio nacional, indica el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos del Tribunal de instancia, que se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva; todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Superior de Justicia destaca el acierto de la sentencia de instancia en este punto, ya que la expulsión del recurrente estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos. Y apunta que la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad'.

En semejante sentido, se pronuncia también el ATS nº 740/2019, de 4 de julio (JUR 2019, 242551) , cuando señala que: 'Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre (RJ 2016, 5991) , tras la reforma operada en el artículo 89 CP (RCL 1995 , 3170y RCL 1996, 777) por la LO 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero (RJ 2014 , 1869 ) y 479/2014 de 3 de junio (RJ 2014, 3628) , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizarse con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero (RJ 2009, 1776) ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

La Sentencia del TSJ de Madrid, Sección primera, 231/2019, de 6 de noviembre, recuerda que 'No puede ignorarse, en este sentido, que no resulta equiparable a estos efectos la comisión del hecho delictivo por el ciudadano extranjero que reside legalmente en España, o que cuando menos presenta un significativo y prolongado arraigo en nuestro país, con la de quien, sencillamente, se desplaza desde su punto de origen hasta España con el único propósito de delinquir y abandonar después el país. Es claro que resulta especialmente necesario en ese último caso, desde el punto de vista de las funciones de prevención general y especial de las penas, evitar el mensaje de que resulta posible acudir ocasionalmente a España, sin más propósito que el de cometer en nuestro país delitos graves, produciéndose después como único resultado la inmediata o pronta expulsión del territorio nacional, en el que, por otro lado, no se tiene interés o propósito alguno de permanecer.'

Aplicando la precedente doctrina al supuesto de autos, entendemos ponderado a las circunstancias del hecho(gravedad en los términos que hemos expuesto) y del acusado, de quien no consta arraigo alguno en nuestro país, ni circunstancia que justifique otro pronunciamiento, el cumplimiento de 7 de los 10 años de prisión en España, que consideramos resulta el mínimo necesario para restringir el efecto llamada y así asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, pues no debe olvidarse que nos hallamos ante uno de los delitos más graves en cuanto al bien jurídico protegido, la vida de las personas. Por esas mismas circunstancias, entendemos que procede imponer la prohibición de regreso en 10 años, a contar desde la fecha en que tenga lugar la efectiva expulsión.

En definitiva, una vez que Gregorio haya cumplido 7 años de prisión, se sustituye el cumplimiento del resto de la pena por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional si dicha clasificación o forma de cumplimiento le fueren concedidos antes del cumplimiento efectivo de los 7 años de prisión que se ordenan.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 109 y siguientes del CP, procede condenar a Gregorio a que indemnice a Demetrio por las lesiones sufridas, por las secuelas que le han quedado y por el daño moral. La Sala entiende que la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular es proporcional al perjuicio sufrido, atendiendo al contenido del informe forense obrante en la causa. En relación con el daño moral, entendemos que los perjuicios morales fluyen naturalmente del propio atentado perpetrado contra la vida de la víctima.

Por lo expuesto, Gregorio deberá indemnizar a Demetrio en la cantidad de 8.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas y en 6.000 euros por daño moral, todo ello más los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

SEPTIMO. -Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenada al pago de las costas del procedimiento, sin incluir las de la Acusación particular, dada la renuncia expresa realizada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

- D IEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- la PROHIBICION DE APROXIMACION a Demetrio a menos de 500 metros, ni a su domicilio, ni a su trabajo ni a cualquier otro frecuentado por el mismo, así como PROHIBICION DE COMUNICACION con él, por cualquier medio, durante un plazo de 15 años.

- Una vez que Gregorio haya cumplido 7 AÑOS(del total de 10 años de prisión que se le imponen), SE SUSTITUYE el cumplimiento del resto de la pena por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL,con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicionalsi dicha clasificación o forma de cumplimiento le fueren concedidos antes del cumplimiento efectivo de los 7 años de prisión que se ordenan.

- Deberá indemnizar a Demetrio en la cantidad de 8.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas y en 6.000 euros por daño moral, todo ello más los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

- Al pago de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

En cuanto a las piezas de convicción dese el destino legal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de 10 DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares ( art. 846 ter). Dicho plazo de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-Ley 16/20, de 28 de Abril queda ampliado por un plazo igual al previsto para su interposición dado que la presente resolución será notificada dentro de los 20 días siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN.-Le ída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'