Sentencia Penal Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 256/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A

nº 41/2020

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE CADIZ

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 105/2019

APELACIÓN ROLLO NÚM. 256/2019

En la ciudad de Cádiz a cuatro de febrero de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 9/7/19 dictada en autos de Proc. Abreviado nº 105/2019 del Juzgado de lo penal nº 3 de Cádiz, por delitos de violencia de género, siendo recurrente el MINISTERIO FISCALY Mario, representado por el Procurador Sr. MARIA JOSE HEREDIA LOSADA y defendido por el Letrado Sr. MANUEL SALOMON SANCHEZ ; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Marcelina, representada por la Sra. MARIA DEL CARMEN OLIVA FERNANDEZ y defendida por la Sra. MANUELA VELA LOPEZ.

Antecedentes

UNICO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 9/7/19, se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice : 'Condeno a Mario como autor criminalmente responsable, de un delito de maltrato habitual, de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar, de cuatro delitos de maltrato no habitual y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, concurriendo en los dos últimos la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

Por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Marcelina, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Por el delito continuado de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código Penal la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años yun día y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Marcelina, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Por cada uno de los cuatro delitos de lesiones del artículo 153.1 en los que es reincidente, la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Marcelina, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año y nueve meses.

Por el delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1en el que igualmente es reincidente, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Marcelina, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años .

Al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil habrá de indemnizar a Marcelina en la cantidad total den 5.500€ (1.000€ por la incapacidad temporal y 4.500€ por las secuelas y perjuicio estético.

Dicha cantidad se incrementará con los intereses del artículo 576 de la L.E.C .

Abónese a la pena el tiempo de prisión cumplido como medida cautelar.

Se mantiene la medida cautelar de prisión preventiva adoptada por auto de dos de marzo de dos mil dieciocho, no pudiendo prorrogarse ésta más allá del límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en sentencia cuando ésta hubiere sido recurrida. La suma de las penas es de seis años y treinta y seis meses, (la mitad tres años y 18 meses), por lo que el penado habrá de ser puesto en libertad sino fuere firme la sentencia a tal fecha el 02/09/2022.

La suma de las penas impuestas es de seis años y treinta y seis meses de prisión, y el triple de la más grave 12 años de prisión, por lo que es más beneficioso para el reo el cumplimiento sucesivo de las penas.'.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado y por el Ministerio Fiscal . La acusación particular no ha realizado alegato alguno .

Elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial, tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 30/10/19, fecha en la que se formó el correspondiente rollo y se designó magistrado ponente, señalándose para la deliberación y votación el día 10/1/20 .

Una vez tuvo quedaron la actuaciones en poder de Magistrado ponente, D. Miguel Angel Ruiz Lazaga, al que por turno correspondió su conocimiento, quien redacta esta resolución que expresa el parecer del Tribunal.'.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que dicen así: 'El acusado Mario y Marcelina mantuvieron una relación sentimental análoga a la matrimonial entre los meses de febrero de dos mil diecisiete y febrero de 2018 aproximadamente.

Durante la relación el acusado, con intención de amedrentar a su pareja, le profirió en varias ocasiones expresiones tales como 'puta, guarra, de la cárcel se sale, el que me meta en la cárcel que sepa que lo mato' causando en ésta un profundo sentimiento de temor y desasosiego.

En el mes de julio de 2017, cuando ambos convivían en el domicilio sito en la CALLE000 de la localidad gaditana de San Fernando, el acusado y Marcelina comenzaron a discutir a cuenta de las anteriores parejas de ella, de forma que en un momento de la discusión, el acusado, con intención de menoscabar la integridad física de Marcelina la agarro por el cuello. Marcelina no acudió al médico por ello.

Mas tarde, ese mismo verano, cuando la pareja se trasladó a residir a Cádiz, al domicilio sito en la CALLE001 nº NUM000, y en una fecha que no se ha podido concretar, iniciaron nuevamente una discusión, en el transcurso de la cual el acusado comenzó a darle a Marcelina patadas, bofetadas y bocados por distintas partes del cuerpo, empujándola contra una pared y causándole con ello una brecha en el ojo derecho, lesiones por las que no acudió al médico.

Posteriormente, entre los meses de septiembre y octubre de 2017, en fechas que no se han podido concretar, el acusado y Marcelina caminaban hacia el Hospital de San Carlos de la localidad de San Fernando, cuando, a cuenta de la pérdida de la cita por parte del acusado, iniciaron nuevamente una discusión, durante la cual el acusado, con intención de menoscabar la integridad física de Marcelina, le dio una patada en la pierna, una bofetada y un mordisco en la oreja derecha que le provocó un desgarro.

El 31 de diciembre de 2017, estando ambos en el domicilio de los padres de Marcelina, volvieron a discutir y en un determinado momento de la discusión, el acusado golpeó y le dio un mordisco a Marcelina en la mejilla y en el pie.

Finalmente, el día 16 de febrero cuando ambos se encontraban residiendo en la localidad gaditana de Chiclana, en un unifamiliar, se encontraban viendo el concurso de agrupaciones de carnaval en la televisión cuando comenzaron nuevamente a discutir a cuenta de las ex parejas de Marcelina, y en un momento dado el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, comenzó a darle golpes en la cara, dándole finalmente con una banqueta en la cara, comenzando ésta a sangrar. Tras ello hizo el ademán de tirarla por las escaleras. Ese día Marcelina no acudió al médico, haciéndolo el día 25 de febrero tras continuar con dolores en la nariz.

Como consecuencia de las agresiones Marcelina sufrió lesiones consistentes en hematoma en párpado de ojo derecho, erosiones superficiales en párpado izquierdo, erosiones en cara posterior de lóbulo de oreja derecha, erosiones en zona occipital de cuero cabelludo, dolor palpación en huesos propios de nariz, hematomas en antebrazo izquierdo color verde amarillento, policontusiones, hematomas y erosiones superficiales, fractura de huesos propios nasales, erosiones superficiales circulares en zona de trapecio izquierdo, laterodorsal derecha y hematoma amarillento sobre cadera izquierda. Hematomas de color amarillento, 4 en brazo izquierdo y 3 en brazo derecho, alguno con tumefacción asociada. Hematoma en muslo derecho de color amarillento tumefacto de unos cuatro centímetros de diámetro, erosión superficial en cara anterior de muslo derecho, erosiones superficiales en pie izquierdo, que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en férula nasal.

Tardo 21 días en sanar de sus lesiones y como secuelas le quedó cicatriz de 0, 5 cm en raíz nasal, cicatriz de 0, 3 cm detrás del pabellón auricular derecho, cicatriz de 1cm en el muslo izquierdo, marcas de bocados en hombro izquierdo y escápula derecha, cicatriz de 0, 3 cm en zona externa del ojo izquierdo y dos cicatrices de 1 y 0, 5 cm en dorso del pie izquierdo, que le ocasionan un perjuicio estético ligero.

Marcelina reclama la cantidad que pudiera corresponderle.

El acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 15/09/2015 dictada de conformidad por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Cádiz y ejecutada por éste Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz por delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género cometido el 14/09/2015, así como por sentencia de 26/02/2016 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Cádiz y ejecutada por éste Juzgado por delito de maltrato habitual.

El acusado se encuentra en situación de prisión preventiva desde el 2/03/2018.'

Fundamentos

PRIMERO.-Que la sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la representación y defensa del condenado, que solicita en su recurso la revocación del pronunciamiento condenatorio y sustitución por otro absolutorio, al entender que la juzgadora a quoha incurrido en un error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario, concretamente en relación con la testifical prestada por la denunciante, pues se sostiene que en el mismo carece de la virtualidad necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le ampara . Pretensión impugnatoria que está abocado al fracaso.

Se estima procedente comenzar recordando que, como se indica en el ATS de 25/5/17 Ponente Manuel Marchena Gómez : 'B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Y continúa indicando : 'En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Doctrina que es de plena aplicación, mutatis mutandi, al recurso de apelación y a las competencias este órgano ad quemtienen relación con el mismo.

Sentada la doctrina anterior y tenido un cuenta que la prueba de cargo principal sobre la que pivota el pronunciamiento condenatorio es de naturaleza testifican, el testimonio de la víctima/denunciante/acusadora particular, a la vista de los alegatos contenidos en el escrito de apelación interpuesto, se hacen necesarias las siguientes consideraciones a la vista de la sentencia ahora recurrida : primero, que resulte pacífico por no discutido, que Mario y Marcelina mantuvieron a la fecha de autos una relación sentimental análoga al matrimonio con convivencia en distintos domicilios y durante un lapso temporal de entorno al año. Segundo, que durante dicha relación el acusado y en reiteradas ocasiones el acusado insultaba a su pareja con expresiones como 'puta' y 'guarra', al tiempo que le decía 'de la cárcel se sale . el que me meta en la cárcel que sepa que lo mato', expresiones que han sido reconocidas por el propio acusado y que por el contexto en el que fueron dichas resulta evidente para la juzgadora, como lo es para este Tribunal, que iban dirigidas a amedrentar a Marcelina para neutralizar en ella cualquier ideación que pudiera llevarla a denunciar la situación que estaba sufriendo, consiguiendo generar en ella el sentimiento de 'temor y desasosiego' ( como se indica en la propia sentencia ) bastante como para conseguir anular su voluntad en tal sentido . De hecho, así lo recuerda la juzgadora, la denuncia inicial la pone la madre de Marcelina, no esta. Y esto está hasta tal punto meridianamente claro que la propia parte apelante en su escrito no impugna en pronunciamiento sobre las amenazas continuadas (como así se observa en el petitumde su recurso). El acusado reconoce el clima existente entre la pareja al que se acaba de hacer referencia e incluso las realidad de las lesiones que presentaba esta, que incluso son objeto de soporte fotográfico y corroboración por partes de lesione y sanidad, esto último respecto de las últimas sufridas, pero niega en todo momento ser el autor material de las mismas, señalando como origen de las mismas las peleas en que se vieron envueltos con terceras personas a causa de las drogas, alegato huérfano de la menor acreditación. Esta corroboración es tenida en cuenta por la juzgadora para otorgar plena credibilidad a la testigo, de la que además destaca su ausencia de móvil espurio o bastardo, recordando que no interpuso denuncia inicial así como que no sustenta pretensión económica alguna. Reconociendo igualmente la persistencia en la incriminación, dando explicación lógica y racional a la falta de concreción que en algunos episodios pueda tener el relato dela víctima, recordando que lejos de afectar a la verosimilitud de su testimonio en sentido negativo lo hace en un sentido positivo.

En esta línea destacar la reciente STS 282/18 de 13/6/18, donde se recuera que la víctima de delito de violencia de género tiene en el plenario una posición distinta a los testigos meros espectadores de los hechos, sino que ella no solo 'ha visto' el hecho y puede testificar sobre él, sino que lo ha sufrido, padecido, es la víctima de la acción delictiva . Ahora bien, recuerda el Supremo Tribunal, ello no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, como si fuera merecedora de una 'especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso', pero si que recomienda que por el Tribunal se aprecie y observe con mayor precisión la forma de narrar del sujeto pasivo del delito, con una 'especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración'. Y esto es precisamente lo que hace la juzgadoraa quoen su sentencia, que tilda de testimonio de la Sra. Marcelina como prestado de 'forma firme y coherente', lo que hace frente a la crítica de la parte apelante que sostiene todo lo contrario.

En definitiva, se reconoce en el testimonio de la víctima las notas valorativas que la consolidada jurisprudencia del TS viene señalando para que aquél pueda alcanzar la virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado. Esto colma con éxito el test de racionalidad a que debe de ser sometido dicho proceso valorativo en esta segunda instancia, que hacemos nuestro, que se nos presente ajena a toda nota de arbitrariedad, lo que debe llevarnos a la desestimación del recurso de apelación por interpuesto por el acusado .

SEGUNDO.-Que por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, que sostiene se ha incurrido por la juzgadora a quoen error en la determinación de la pena, concretamente se señala que la pena impuesta por el delito de maltrato habitual no tiene reflejo que 'alguno de los actos de violencia' se perpetren en el domicilio común o en el de la víctima, como ocurre con los que tuvieron lugar : en el mes de julio de 2017 en el domicilio que ocupaban en San Fernando, en la CALLE000 ; en ese mismo verano en el nuevo domicilio de Cádiz sito en la C/ CALLE001 ; y el 16/2/18 en el nuevo domicilio en Chiclana de la Frontera. En estos caso la pena que procede imponer es la de mitad superior a la señalada para el tipo básico, que va de seis meses a tres años, es decir, la que va de un año y nueve meses a tres años, cuando la que se ha impuesto en sentencia ha sido la de un año de prisión . Motivo por el que el recurso debe ser estimado, con la revisión por elevación de la pena a imponer por este delito del art. 17.2 CP, que será de un año y nueve meses prisión, accesorias legales, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años y un día, y prohibición de acercarse y comunicar con Marcelina por tiempo de dos años y nueve meses .

TERCERO.-Que en materia de costas procesales, al no apreciarse temeridad mala fe en el apelante, procede sean declaradas de oficio las que han sido devengadas en esa instancia ( artículo 123 y 24 del código Penal).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal y defensa de Mariocontra la Sentencia de fecha 19/4/18 dictada en el seno el Procedimiento Abreviado número 105/19 del Juzgado de lo Penal número 3 de Cádiz .

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelacióninterpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la Sentencia referencia en el párrafo anterior, en el sentido de sustituir la condena que se impone por el delito de maltrato habitual, las siguientes penas : 'un año y nueve meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años y un día, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Marcelina, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente , así como como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años y nueve meses' .

Con la declaración de las costas procesales de oficio.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA