Sentencia Penal Nº 41/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00041/2020
-
Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15030 43 2 2016 0007535
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000031 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2018
RECURRENTE: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, Abelardo
Procurador/a: , , FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
Abogado/a: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , RAFAEL CHAVER REY
RECURRIDO/A: Coro
Procurador/a: MARIA TERESA PITA URGOITI
Abogado/a: MARIA CARMEN ABELEDO PEREZ
S E N T E N C I a
Excmo. Sr. Presidente:
Don José María Gómez y Díaz-Castroverde
Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada:
Don Fernando Alañón Olmedo
Doña Lorena López Mourelle
A Coruña, veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba
expresados, vio en grado de apelación (Rollo 31/2020) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 1ª
de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 18 de 2018), partiendo de la causa que con el número
786/16 tramitó el Juzgado de Instrucción número 8 de A Coruña por delito insolvencia punible contra los
acusados Abelardo y Coro . Son partes en este recurso, como apelantes el mencionado acusado y condenado,
representado por la procuradora doña Rita Susana Rodríguez Alfonso y asistido del letrado don Rafael Chaver
Rey, el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social, y como apelados la acusada absuelta
Coro , representada por la procuradora María Teresa Pita Urgoiti y defendida por la letrada doña María Beatriz
Lorenzo Quintela, y los apelantes.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 9 de noviembre de 2018 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados: 'Los acusados Abelardo y Coro contrajeron matrimonio el 10 de junio de 2000, disuelto por causa de divorcio en sentencia de 9 de enero de 2017. De dicha unión nacieron dos hijos, Emilio y Celestino , respectivamente el NUM000 de 2001 y el NUM001 de 2002.

En el año 2012 Abelardo estaba afectado como administrador de la entidad ' DIRECCION000 ' por un procedimiento de apremio de la recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social con número 15 04 08 00163500, relativo al periodo entre enero de 2009 y abril de 2010. En el mismo se dictaron resoluciones de apremio con fecha 26 de noviembre de 2012, notificadas personalmente al deudor. Al no ser atendido el pago, el 22 de enero de 2013 la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social dictó diligencia de embargo por la suma de 51905,03 €, que también fue objeto de notificación personal a Abelardo el 4 de febrero de 2013.

Conociendo la existencia de la deuda, su condición de exigible y el inicio de los trámites para su ejecución forzosa, inmediatamente antes de que se acordara el embargo de bienes y todavía dentro del periodo de pago voluntario, el acusado Abelardo otorgó escritura pública de fecha 17 de enero de 2013 ante el notario Lois Puente por la que donaba a sus hijos, que en esa fecha contaban 12 y 11 años, la nuda propiedad del único inmueble del que tenía la propiedad total, la parcela catastral NUM002 , sita en el monte de DIRECCION001 , parroquia de DIRECCION002 en la ciudad de A Coruña, reservándose con el usufructo vitalicio del inmueble. En el documento público se fijaba como valor del inmueble la cantidad de 80000 €. Coro aceptó la donación en nombre de los donatarios como su representante legal.

La razón última de esta operación era la de que Abelardo eludiera el pago de la cantidad debida a la TGSS, creando una situación de insolvencia que hizo imposible o más dificultoso su cobro. No consta que Coro tuviese conocimiento de esta finalidad de la donación'.



SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'CONDENAR al acusado Abelardo , como autor responsable de un delito de insolvencia punible, a: Las penas de PRISION DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y MULTA DE QUINCE MESES, con una cuota de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social con la cantidad de 51 905,03 €, incrementada con los correspondientes intereses legales.

ABSOLVIENDO a la acusada Coro de los cargos contra ella formulados.

Todo ello con expresa imposición al condenado de la mitad de las costas procesales causadas, entre las que se incluirán expresamente las devengadas a instancias de la acusación particular, y declaración de oficio de la mitad restante'.



TERCERO: El 22 de noviembre de 2018 se dictó auto de rectificación de la sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Se rectifica el error material cometido en el fallo de la sentencia de fecha nueve de noviembre de 2018 , en el sentido de ACLARAR que contra la sentencia cabe recurso de CASACIÓN a interponer en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente resolución'.



CUARTO: La Tesorería General de la Seguridad, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado condenado Abelardo interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al de la TGSS e impugnaron los dos primeros el del acusado y la representación procesal de éste el del Ministerio Fiscal.



QUINTO: Mediante providencia del pasado 24 de julio la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.



SEXTO: La Sala, por providencia del pasado día 21 de septiembre señaló el siguiente 29 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Se aceptan los hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia apelada (excepto el párrafo segundo del fundamento quinto), de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia interponen recurso de apelación el condenado D. Abelardo , la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal, lo que exige su tratamiento diferenciado.



SEGUNDO.- Entiende la representación procesal de D. Abelardo que: a) los hechos no han sido apreciados correctamente pues tras la escritura de donación quedaban en su patrimonio bienes suficientes para responder de la deuda con la Seguridad Social, sin que acusación particular y Ministerio Fiscal hayan conseguido acreditar que los bienes restantes no eran susceptibles de ejecución; b) infracción del principio de tipicidad por no ser constitutiva de delito la actividad del apelante en términos del artículo 270 CP (sic), al carecer de vertiente imprudente; y, c) vulneración de derechos fundamentales durante la instrucción de la causa y juicio oral, en las vertientes de derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por inespecificidad de los apartados en que se sustenta la condena .

Comenzando por la primera cuestión conviene resaltar que el procedimiento de ejecución forzosa tiende a la satisfacción del crédito incluso mediante la realización de bienes del deudor, sin que deba seguir una prelación concreta de propiedades en condominio sino, por el contrario, dirigirse contra aquellos bienes de más sencilla ejecución, como lo son, elementalmente, los que están libres de cargas y pertenecen en pleno domino al deudor. Sostiene el recurso que la Tesorería disponía de otras titularidades y que con ello se excluye la conducta en perjuicio de la Administración; pero basta ver la propuesta alternativa que se presenta para concluir que estamos ante titularidades compartidas, que no exceden del 33,3% y que han sido objeto de embargo, sin que la valoración de tal participación conforme al IBI y coeficientes correctores, por superior a la deuda, nos lleve a un juicio de suficiencia en razón a lo expuesto. En síntesis, los bienes que permanecen en el patrimonio del apelante a partir de la escritura de donación carecen de una realización inmediata para la satisfacción del crédito siendo correcto, como apreció la sentencia recurrida, que tales bienes no fueran objeto de elección para la satisfacción del mismo por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Con relación a esta cuestión entiende el recurso que las acusaciones debieron justificar la insuficiencia de bienes más allá de lo que denomina mera opinión del Jefe de la URE en relación a que la enajenación sería negativa, lo que no podemos compartir pues es evidente que la enajenación de un porcentaje de titularidad del 33,3% carece de una realización verosímil si se compara con una titularidad plena, siendo acertado el criterio de la sentencia en este punto.

La STS de 20/2/19 ( ECLI:ES:TS:2019:593 ) señala que "Es cierto que esta Sala ha declarado que para la existencia del delito no es necesario hacer la cuenta al deudor para ver si tiene más activo que pasivo, ni es preciso que se tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para que se consume el delito, siendo suficiente que se sustraigan del patrimonio alguno o algunos bienes que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio.

Ahora bien, eso no significa que se pueda eludir toda valoración del patrimonio cuando se dispongan de elementos probatorios que permitan determinar la solvencia, tal y como acontece en este caso. Porque también hemos dicho que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS 1347/2003 de 15 de octubre , 7/2005 de 17 de enero ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita solventar una posible vía de apremio para cubrir el importe de la deuda". Doctrina ésta que lleva a la desestimación del recurso en este punto, ante la ausencia de bienes libres de otras responsabilidades y en situación de cubrir el importe de la deuda en un procedimiento de apremio.

La cuestión de la tipicidad la enfoca el recurso por aplicación indebida del artículo 270 (sic) del Código penal, apartado en el cual es de señalar que la sentencia no achaca una conducta imprudente en la comisión del delito, sino una actuación dolosa específica tendente a impedir la ejecución del crédito de la Tesorería. Y aquí se conecta la cuestión con eventuales meras sospechas que no destruirían la presunción de inocencia, bastando ver que el matrimonio del apelante y su esposa, contraído en 10 de junio de 2000 se disuelve por divorcio en 9 de enero de 2017; y que la escritura de donación es de fecha 17 de enero de 2013, siendo que las resoluciones de apremio eran del 26 de noviembre anterior, al punto de que la URE dicta diligencia de embargo el 22 de enero de 2013, todo ello en expediente de derivación de responsabilidad iniciado en 13 de agosto de 2012. Luego, la deuda era conocida, el procedimiento para hacerla efectiva también y que el inmueble donado era el único en plena propiedad, igualmente. Todo lo cual nos lleva a que no se trata de una mera conjetura o sospecha para hacer inefectivo el procedimiento, sino a una constatación clara de que la donación se enmarca en un modo de operar que tiene a hacer inviable el cobro de la cantidad adeudada.

Y resta aludir a la cuestión, que se relaciona con el principio de congruencia y la tutela judicial efectiva, referida a que la sentencia declaró que el apelante era autor de un delito de frustración de la ejecución tipificado en el artículo 257 del Código penal, en la redacción de la Ley Orgánica 5/2010.

Al respecto, lo primero que debe señalarse es que dicha cuestión no entronca con la incongruencia o la tutela judicial efectiva y, a lo sumo, sería propia de la aclaración o complemento de sentencia. Lo cierto es que la sentencia alude a que el delito es el de frustración de la ejecución (que es la rúbrica actual del capítulo VII en sustitución de la anterior referida a las insolvencias punibles), con lo que indefectiblemente se conecta con lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo en la redacción de referencia en cuanto a que 'Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.



TERCERO.- Pasando ya a los recursos interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio fiscal, ambos tienen un nexo común que es la solicitud de declaración de nulidad de la escritura, y el segundo solicitando un aumento de la pena.

En orden a la primera cuestión la sentencia rechazó la nulidad interesada por no haber sido traídos a la causa los beneficiarios de la donación.

En la escritura de donación de fecha 17 de enero de 2013 consta que el apelante comparece en su propio nombre y derecho y su esposa, y madre de los donatarios, Dª Coro , en representación de sus hijos Emilio y Celestino , quien acepta la donación. La Sra. Coro compareció en autos como acusada del mismo delito que el apelante, resultando absuelta.

Así las cosas, no resulta de lo indicado que haya contraposición de intereses entre los menores y su madre.

Al contrario, la defensa de ésta propugnaba, sin duda, la validez de la escritura y, a tal fin, puso los medios jurídicos de defensa que, en razón a dicha validez, también beneficiaban a sus hijos al punto de no ser los intereses divergentes sino coincidentes. Si a ello se añade que la madre, tampoco el padre, estaban privados de la patria potestad ( artículo 162 CC), la condición de terceros de buena fe de los menores, que deberían tener una defensa específica en el proceso para proteger tal titularidad se desvanece, por coincidencia entre los intereses de los padres, sobre todo de la madre que los representa, y la de los menores y ser tal su intervención en el proceso. Tal coincidencia revela de otras posiciones procesales complementarias por las que el proceso debió seguir una suerte de litisconsorcio pasivo necesario o derivarlo a un procedimiento civil independiente.

Ello es tanto así que la condena del apelante no solo debe producir un efecto de prevención general, sino el específico añadido de restitución del orden jurídico perturbado; es decir, devolver la titularidad de la finca al donante, a través de la nulidad que se sigue del artículo 1275 CC.

Finalmente, en cuanto al aumento de la pena que interesa el Ministerio Fiscal, debemos confirmar el criterio de la Audiencia perfectamente motivado en el fundamento de derecho cuarto, sin que se aprecien elementos que permitan la conclusión de que la pena debería de ser superior a los dos años de prisión, que ni siquiera es la mínima que contempla el artículo 257.3, en la redacción aplicable.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, de conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha 9/11/18 (rollo 18/18).

2. ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad social y el Ministerio Fiscal, éste en parte.

3. REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, y en su virtud, declaramosla nulidad de la escritura de donación de fecha 17 de enero de 2013, otorgada ante el Notario de A Coruña d. José Manuel Lois Puente, al número 1354 de su protocolo.

4. DESESTIMAR el recurso del Ministerio Fiscal en lo restante.

5. DECLARAR de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.