Sentencia Penal Nº 41/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 7/2019 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 7/2019-E

Sumario nº 08/2016

Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

Procesados: Sebastián y Segundo

SENTENCIA nº 41/2021

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Grau Gassó

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Dª. Inmaculada Concepción Cerezo Cintas

Dieciocho de enero de dos mil veinte

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 7/2019, Sumario nº 08/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, seguido por delito de agresión sexual, abuso sexual y tráfico de drogas contra los procesados Sebastián nacido en Viña del Mar (Chile) el NUM000 de 1958 hijo de Jose Antonio y Salvadora,representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Grau Martí y defendido por el Letrado Sr. Rubio del Pino, y Segundo nacido en Santiago de Chile el día NUM001 de 1984, hijo de Luis María y Teodora, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Grau Martí y defendido por la Letrada Sra. Coral Rubio. Ha comparecido en el procedimiento como acusación el Ministerio Fiscal, así como la víctima, Verónica, constituida en acusación particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manzanares Corominas

y defendida por el letrado Sr. Irujo Labrador, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Sebastián y Segundo, y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 21 de diciembre de 2020 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales previstos y penados en el artículo 181.1, 4 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3º del mismo cuerpo legal; un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3º del mismo cuerpo legal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal. Y un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal de los que serían responsables los procesados. Así en primer término Segundo para el que solicitaba por el delito de abusos sexuales la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Interesaba igualmente la imposición como pena accesoria y de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal de la prohibición de aproximarse a Verónica a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de estudio, trabajo o domicilio donde resida, y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis años superior a la pena de prisión que le sea impuesta.

Asimismo la medida de seguridad de libertad vigilada conforme al artículo 192.1 del Código Penal por tiempo de ocho años para el cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento, de conformidad con lo establecido en el artículo 106.2 del Código Penal. Igualmente para este procesado por el delito contra la salud pública la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Para el procesado Sebastián interesaba por el delito de agresión sexual la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Solicitaba igualmente la imposición como pena accesoria y de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal de la prohibición de aproximarse a Verónica a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de estudio, trabajo o domicilio donde resida, y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de siete años superior a la pena de prisión que le sea impuesta. Asimismo la medida de seguridad de libertad vigilada conforme al artículo 192.1 del Código Penal por tiempo de diez años para el cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento, de conformidad con lo establecido en el artículo 106.2 del Código Penal. Igualmente para este procesado por el delito contra la salud pública la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad. Pago de las costas procesales por mitad de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y que en concepto de responsabilidad civil Sebastián indemnice a Verónica por las lesiones sufridas en

la cantidad de 180 euros y en concepto de daño moral 15.000 euros y el procesado Segundo indemnice a Verónica en concepto de daño moral en la cantidad de 9.000 euros. Estas cantidades deberán ser incrementadas con el interés legal de la mora procesal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Por su parte la acusación particular calificó los hechos de forma idéntica a como lo había hecho el Ministerio Fiscal aunque añadió la circunstancia 4ª del artículo 180 en la agresión sexual que imputaba a Sebastián e interesó para Segundo por el delito de abuso sexual la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pedía igualmente la imposición como pena accesoria y de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal de la prohibición de aproximarse a Verónica a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de estudio, trabajo o domicilio donde resida, y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años superior a la pena de prisión que le sea impuesta. Asimismo la medida de seguridad de libertad vigilada conforme al artículo 192.1 del Código Penal por tiempo de diez años para el cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento. Igualmente para este procesado por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Para el procesado Sebastián interesaba por el delito de agresión sexual la pena de quince años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente la imposición como pena accesoria y de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal de la prohibición de aproximarse a Verónica a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de estudio, trabajo o domicilio donde resida, y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años superior a la pena de prisión que le sea impuesta. Asimismo la medida de seguridad de libertad vigilada conforme al artículo 192.1 del Código Penal por tiempo de diez años para el cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento. Pago de las costas procesales por mitad de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y que en concepto de responsabilidad civil Sebastián indemnice a Verónica por las lesiones sufridas en la cantidad de 180 euros y en concepto de daño moral 60.000 euros y, el procesado Segundo indemnice a Verónica en concepto de daño moral en la cantidad de 30.000 euros.

CUARTO.-Por su parte, las defensas de Sebastián y de Segundo interesaron se dictara sentencia absolutoria para sus clientes al no ser autores de los delitos que se les imputaban.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, según se han expuesto. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

Hechos

ÚNICO.-El día 29 de julio de 2016, sobre las siete de la mañana, Verónica, de 19 años de edad, después de haber pasado la noche de fiesta durante la cual bebió una cantidad indeterminada de vodka

y habiendo discutido con su compañera de piso, Caridad, creyendo que ella había salido de la vivienda que compartían sita en la CALLE000 nº NUM002, decidió salir ella también a buscarla, llorando y en estado de ansiedad, vestida tan solo con un camisón y descalza. En esta situación la encontraron en la calle Sebastián y Segundo los cuales la ofrecieron ayuda, invitándola a subir a su piso sito en el nº NUM003 de la citada vía, NUM004 a lo que Verónica accedió. Una vez en el interior los acusados le ofrecieron comida y bebida y se sentaron los tres en el sofá. En ese lugar el procesado Segundo comenzó a besarse con Verónica, dirigiéndose posteriormente a otra de las estancias de la casa donde siguieron besándose y tocándose sin que haya quedado acreditado que la penetrase vaginalmente contra su voluntad, como tampoco que no fuesen voluntarios esos besos y tocamientos. Seguidamente se dirigieron de nuevo al salón, donde se encontraba el otro procesado Sebastián, el cual llevó a Verónica a su habitación la tumbó en la cama y mientras la sujetaba fuertemente se le puso encima y la penetró vaginalmente; después la colocó de lado y la agarró con fuerza por la cintura para impedir que se moviera y pese a las quejas, negativas y llantos de Verónica que le decía que parase la penetró analmente. Ante los gritos de Verónica acudió a la habitación Segundo el cual le dijo a su padre que parase y ayudó a Verónica a abandonar el domicilio. Como consecuencia de estos hechos y de la acción violenta del procesado Sebastián Verónica resultó con lesiones consistentes en ' eritemas en región dorsal y margen externo de la cadera derecha', habiendo precisado para su sanidad una primera asistencia facultativa y 3 día de curación no impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO.-Piden como cuestión previa las defensas de los dos acusados la nulidad del auto de procesamiento dictado en fecha 21 de junio

de 2018 por vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, si se tiene en cuenta que en su parte dispositiva expresaba que contra dicha resolución cabía recurso de reforma y subsidiario de apelación o recurso directo de apelación en el plazo de cinco días, atendiendo a lo cual esa representación interpuso recurso de apelación directo, mientras que la acusación particular optó por el de reforma previo invocando causa de inadmisibilidad de su recurso con base en los artículos 217 y 384.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según los cuales solo cabe el recurso de reforma y posterior apelación que también puede interponerse subsidiariamente. Lo cierto es que el Juzgado de Instrucción sí admitió a trámite el recurso directo de apelación interpuesto por la defensa y que fue esta la que, ya en la vista señalada por la Sección competente de la Audiencia Provincial desistió del recurso, intentando ante el Juzgado de Instrucción la nulidad del auto que el Juzgado de Instrucción rechazó, entendemos que fundadamente. Conoce la parte y nos recuerda la sentencia de este mismo año de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Ponente Ilma. Sra. Polo García y nº 404/20 de 17 de julio que ' la llamada instrucción de recursos no forma parte del decisum de la sentencia y, por tanto, no supone una decisión que cierre el paso al recurso ni que fije de manera definitiva las condiciones en que deba interponerse. Además, hay que distinguir las situaciones creadas por la mera omisión de la indicación de recursos contra una resolución concreta, de aquellas otras en las que se da una instrucción errónea que induzca a error al litigante, pues la omisión en una resolución de los recursos utilizables -como información prescrita legalmente- no impide en modo alguno la posibilidad de recurrir; ahora bien, mientras la equivocada instrucción de recursos es susceptible de provocar un error excusable en el litigante sobre el régimen de recursos aplicables que le conduzca a adoptar una postura procesalmente incorrecta y que debe ser ponderada de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso, singularmente,

en atención a si se estaba o no asistido de Letrado o a la mayor o menor claridad o ambigüedad de los textos legales, para evitar que los errores de los órganos judiciales puedan producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, la omisión del régimen de recursos procedentes contra la resolución notificada, al ser fácilmente detectable, debe producir normalmente la puesta en marcha de los mecanismos jurídicos ordinarios para que sea suplida por la propia diligencia procesal de la parte, especialmente si cuenta con la asistencia de Letrado'. Como señala la reciente STS 187/2018, de 17 de abril: 'A ello no es óbice, la errónea notificación que se realiza en la instancia sobre los recursos procedentes, pues por una parte, en principio, como establece una reiterada jurisprudencia constitucional, 'si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte, cuya apreciación habrá de tomar en consideración la muy diferente situación en la que se encuentra quien interviene en un proceso sin especiales conocimientos jurídicos y sin asistencia letrada y quien, por el contrario, acude a él a través de peritos en Derecho capaces, por ello, de percibir el error en que se ha incurrido al formular la instrucción de recursos' (vd. STC 107/1987, de 25 de junio y todas las que allí se citan)...'

En este caso la parte está debidamente asistida de Letrado que debía conocer los recursos que realmente cabían contra el auto de procesamiento, porque además existe un texto legal claro y terminante sobre tal régimen ( artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pero es que además el recurso no le fue inadmitido, antes al contrario fue tramitado y elevadas las actuaciones, su correspondiente testimonio, a la sección competente de esta Audiencia Provincial para su resolución. Por tanto si la parte no hubiera desistido del recurso podría haber realizado las alegaciones oportunas ante el Tribunal de Apelación sobre el porqué de la falta de reforma previa

y el error del Juzgado de Instrucción sobre el régimen de recursos oponibles a esa resolución y sin duda la Audiencia Provincial hubiera suplido tal omisión, bien resolviendo directamente la apelación bien ordenando al Juzgado de Instrucción admitir el recurso de reforma previo que debía presentar la parte. En todo caso manteniendo el recurso hubiera dado posibilidad de subsanar el error pero al desistir dejó pasar esa oportunidad y convalidó los actos celebrados, entre otros el auto de procesamiento de cuyo recurso desistió. Por ello esta primera cuestión previa, por la que pide la nulidad del auto de procesamiento a fin de corregir su parte dispositiva, expresar que recursos caben y declarar nulo todo lo actuado desde entonces para poder recurrir tal resolución, debe de ser desestimada.

Idéntica suerte desestimatoria debe correr la segunda de las cuestiones previas planteadas en la que se alega igualmente indefensión y que debe inadmitirse el enjuiciamiento sobre el delito contra la salud pública y ello porque, ni en el relato de hechos de que se informó a los procesados antes de serles recibida declaración ni el auto de procesamiento nada se dijo sobre este delito y por tanto no puede acusarse por hechos no incluidos en el auto de procesamiento y sobre los que los acusados no fueron preguntados durante la instrucción porque dicha acusación sería nula por vulnerar el derecho de defensa, delimitando tanto los hechos sobre los que se pregunta a los acusados como el auto de procesamiento el objeto fáctico sobre el que pueden versar los escritos de acusación. Pues bien, discrepamos del planteamiento de la defensa siendo que a los investigados, cuando fueron recibidos declaración a folio 72 Segundo se les informó de los hechos, concretamente que cuando '... la perjudicada Verónica subió a la vivienda de los investigados que la invitaron a tomar algo e incluso alguna clase de sustancia...'. En idéntico sentido a Sebastián (folio 75). Posteriormente el auto de procesamiento de fecha 21/06/18 (folios 591 y 592)

recoge como los allí procesados una vez en su piso ofrecieron a Verónica comida, bebida y droga cristal. Por tanto vemos como en los actos procesales que deben recoger el marco fáctico al que deben ceñirse los escritos de conclusiones de las acusaciones sí está recogido el ofrecimiento de droga o sustancias a Verónica. La cuestión se desestima.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal y anal previsto y penado en el art. 178 y 179 del Código Penal en concurso medial con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, cometidos por Sebastián. Además concurre la agravación prevista en el artículo 180.1.3º por la especial situación de vulnerabilidad en que estaba la víctima dada la cantidad de alcohol que había bebido y hallándose sola en casa del agresor. El primero de los delitos sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, y alcanza o incluye dentro de su ámbito el acceso por vía vaginal o anal, con potencialidad de afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena. Se trata de un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción y al tiempo se exige, en el tipo analizado la utilización de violencia o intimidación, venciendo a la voluntad contraria de la víctima, mediante el uso de la fuerza o mediante coacción moral de la misma. La STS de 30-12-2004, recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la violencia e intimidación en este tipo de delitos, afirmando lo siguiente: 'Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. La STS.1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo o cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm.1583/2002, de 3 de octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación,

idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas. En este caso existió esta violencia o fuerza empleada por parte de Sebastián puesto que sujetó a Verónica fuertemente poniéndose encima de ella para penetrarla vaginalmente y después la giró, la puso de lado y la sujetó con fuerza de la cadera, tanto que le hizo lesiones para conseguir penetrarla analmente. Por tanto se trata sin duda de una violación prevista en el artículo 179 del Código Penal. Concurre además la circunstancia 3ª del art. 180.1, que hace referencia al hecho de estar ante una víctima especialmente vulnerable, por su situación. La vulnerabilidad debe ser una circunstancia que concurra en la víctima y de la que se aproveche especialmente el agresor para lograr su propósito, facilitando el delito, no pudiendo provenir de la violencia ejercitada para doblegar la voluntad. Y en el presente caso concurre porque la víctima estaba fuertemente embriagada y además muy alterada por la pelea con su compañera de piso y en esa situación, alterada, vestida solo con una camiseta larga y sin zapatos, la encuentran los acusados que se aprovechan de la misma para lograr que suba

a su casa, donde se queda a solas con ellos, y poder así consumar el delito. No consideramos concurrente la situación de prevalimiento o aprovechamiento de una relación de superioridad, porque parentesco no existe, que pedía solo la acusación particular y prevista en el artículo 180.1.4ª del Código Penal, dado que no apreciamos que la misma se dé en este caso en que la víctima es una persona adulta e independiente y sin que la mayor edad del agresor facilitase o influyese en modo alguno en la ejecución del delito.

Tampoco creemos que haya quedado acreditado el delito de abuso sexual que se atribuía a Segundo. Este delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal se refiere a actos que atentan contra la libertad sexual de la víctima y que se llevan a cabo sin su consentimiento y sin violencia ni intimidación. En este punto se duda de su las relaciones que mantuvieron el día de los hechos la víctima y este procesado pasaron de los besos y tocamientos así como de que no fueran consentidas si tenemos en cuenta las diferentes declaraciones de la víctima vertidas en este punto que seguidamente analizaremos y puesto que surge la duda de si hubo realmente relaciones sexuales completas con penetración, dado que no se encontraron restos cromosómicos de este acusado en el lavado vaginal y anal que se hizo a la víctima y porque en algunas de sus declaraciones ha expresado que se besó voluntariamente con él sin que haya quedado definitivamente una relación más allá de besos y tocamientos consentidos.

Finalmente, no ha quedado acreditado el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud -mdma- que se imputaba a ambos acusados. Es verdad que la víctima ha declarado que al llegar a casa de los acusados el joven sacó como una papelina y le dijo si quería y ella dijo que no pero le metió el dedo en la boca y le introdujo algo que ella se tragó. Posteriormente en los análisis de sangre y orina que la practicaron apareció la sustancia estupefaciente MDMA, aunque sin saberse en qué cantidad simplemente resto de la sustancia que indicaron los forenses que es de metabolización rápida y que en unas horas se asimila por el organismo, luego la presencia en la sangre indica un consumo reciente. Aparte de que en la noche de fiesta que la víctima siempre ha reconocido haber pasado con su compañera de piso antes de su fatídico encuentro con los acusados pudo haber tomado esta sustancia, aunque ella lo negó, lo verdaderamente relevante para la absolución es que no sabemos qué cantidad de droga se le dio a la víctima; fue solo mojarse con ella los dedos y ponérselo en la boca y a falta del necesario análisis de la sustancia no sabemos si la misma alcanzaba siquiera la dosis mínima psicoactiva. Del hecho de que en la sangre y en la orina apareciesen restos de mdma no nos puede llevar a anudar como consecuencia que la dosis ingerida superase los mínimos psico-activos, que en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre;

1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo). Caen fuera del tipo penal las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo; en este caso ante la duda de que lo que le dieron los acusados a la víctima fuera MDMA y que excediese de la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia que es de 20 mg convenimos en la necesidad de la libre absolución ante las dudas planteadas.

TERCERO.-Tras la apreciación en conciencia del conjunto de la prueba practicada en el plenario los Magistrados de la Sala llegamos al convencimiento de que los hechos sucedieron tal y como se han considerado probados y que la participación en ellos del acusado Sebastián y la calificación jurídica de los mismos es la que se ha expuesto. Contamos con la versión de los acusados, relatada en primer lugar y de forma más extensa por el hijo, Segundo, pero aceptada en la parte común por el padre, Sebastián. Que eran las siete de la mañana del día 29 de julio que habían salido de marcha y se les alargó la noche y cuando estaban llegando a la casa, al poco de llegar vieron a una chica en una esquina con una falera -camiseta- larga sin pantuflas. Estaba llorando que se había peleado con una amiga; se fueron a comprar cervezas volvieron y seguía llorando y le preguntaron si podían hacer algo y le indicaron que vivían enfrente y que si quería una cerveza. Estuvieron charlando, les preguntó de donde eran y se puso contenta y les empezó a hablar, a decirles que tenía muchos amigos de Chile. Ella les dijo que se quería acostar con los dos; se lo dijo en la calle y les pareció una buena idea en ese momento. Al subir a su piso ella se puso las pantuflas de su padre, pasearon un poco por la casa. Hay un sofá grande en el salón y se sentaron. Se durmió su padre y ellos dos empiezan a besarse y fueron hacia el otro lado de la casa, pero no lograba tener una erección y le dijo si de verdad quería acostarse con su padre y le contestó que sí y ellos se siguieron besando. Mi padre se fue a su pieza -habitación- y le preguntó por tercera vez si de verdad quería acostarse con su padre y le dice que sí, que quiere intentarlo con él y la llevó a su pieza, su padre estaba vestido tumbado en la cama boca arriba y él se fue a su pieza y no durmió. No escuchó nada; en verano en mitad del ensanche con las ventanas abiertas se hubiera oído. No le ofreció mdma, pero su padre sí que sacó jamón. Ella nunca le dijo que parase. Sebastián ratificó lo que había dicho su hijo. En cuanto a las relaciones que mantuvieron solos aseguró que ella entró en su habitación intentó despertarle e intentaba mantener relaciones sexuales pero no tenía erección, apenas se le ponía tiesa. No la sujetó de la cadera porque ella hacía todo, ella se puso encima suyo. No se acuerda de lo de las relaciones sexuales anales. A él le cuesta mucho tener orgasmos. Puede que la penetrara. Más bien ella intentaba introducirse en él más que él penetrarla. Estaba bastante dormido e hizo lo que pudo. Ella nunca le dijo que no quería mantener relaciones sexuales. Ni idea de si tenía el período. Iba con un camisón largo sin zapatillas y bragas. La chica estaba feliz y contenta: normal. Cuando se fue Verónica fue Segundo el que le abrió la puerta pero estuvo siempre abierta. Pues bien, frente a esta versión nos encontramos con la de la víctima prestada en el plenario. En cuanto al encuentro es relativamente similar: esa noche había salido de fiesta a una discoteca cercana con Caridad, su compañera de piso, y a la vuelta estaban discutiendo por una chorrada. Había bebido vodka y redbull. Solían beber una cerveza en la cena y luego bebían algo y se iban. En la discoteca tomaría alguna copa -1 ó 2-pero no mucho más. Ya en casa se iban a dormir pero seguían discutiendo y oyó que Caridad se iba a la calle y ella también bajó a buscarla y en la esquina de la calle Muntaner estaban estos dos señores al lado de unos contenedores. Se le acercaron bien y le preguntaron que qué le pasaba y le dijeron que le acompañaban a buscar a su amiga. Estuvieron bien y le acompañaron a dar una vuelta a la manzana y le iban explicando cosas y le hicieron hasta reír estuvieron muy a gusto. Llegaron a su casa y ella ya estaba más tranquila, habrían pasado diez minutos, cuarto de hora no más.

Le preguntaron si podía subir con ellos a su casa y les dijo que sí pero que se iría pronto porque tenía que trabajar al día siguiente que entraba a las 9.30. Subió con ellos bien al domicilio y cuando entraron se fueron al salón y ella se sentó en el sofá y a sus lados los dos. El mayor sacó un sobre de jamón y le dijo si quería comer ella le dijo que no y empezó a comer. El joven sacó una papelina y empezó a mojar el dedo y le dijo si quería y ella dijo que no. El chico cogió y se lo puso en la boca y se lo tragó. Estaba tranquila porque le recordaban a su padre y a su hermano pero aquello ya no lo cuadraba. Llevaba un vestido-camisa y tenía apoyadas las piernas en la mesa y se le subió el vestido y se empezaron a reír porque lo tenía manchado de la regla y se lo empezaron como a separar. Empezó a no gustarle y cogió el móvil y puso mensaje en el grupo del piso pero nadie le contestó. El chico joven le dijo que le iba a enseñar la casa y le llevó por un pasillo y ella tocó la puerta y no se abrió no sabe si porque estaba cerrada o porque ella no supo abrirla. Estaba un poco aturdida iba borracha porque había bebido y la situación de stress de la pelea pero recuerda más o menos todo lo que pasó. Hay detalles que no recuerda pero otros que no se los borra. Siguió con el chico hasta una habitación con vidriera desde la que se veía su casa. Hizo fotos y se las mandó a Caridad y no le contestó y la llamó y tampoco. En el sofá se habían estado besando, el chico era mono y le gustaba y ella no le dijo que no y entonces volvió a besarla y entonces intentó tener relaciones y ella le dijo que no que tenía la regla, lo siguió intentando y se empezó a enrollar con ella y ella le decía que no, que parara pero no le apartó y él siguió. Le dijo varias veces que no. Le penetró vaginalmente. Estaba como atontada. La penetración fue de pie en la habitación.

Paramos aquí el relato de la víctima relativo al primero de los dos acusados, destacando que en el plenario refirió unas relaciones sexuales no consentidas y una penetración pese a haber dicho en varias ocasiones que no. Sí reconoció un tonteo previo unos besos y quizá tocamientos en el sofá consentidos, pero no así la penetración que se produjo en la habitación. Sin embargo no siempre ha declarado esto mismo en relación con este acusado Segundo. También ella lo dijo, que el alcohol y la situación hacían que estuviera aturdida y había cosas que no recordaba. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción a folios 145 a 147 relata un encuentro con los hombres igual que el explicado en el plenario y como con el más joven empezó una situación de intimidad en el sofá del salón y que fue detrás del hijo atravesando el piso hasta una habitación que tenía un balcón cerrado que daba a la calle; que estaba con el hijo y empezó a besarle y la declarante no le paró pero cuando intentó tener relaciones más íntimas ella le dijo que no varias veces de forma clara, pero se dejó llevar, pero cuando empezaron le dijo que parase y paró. Que cuando empieza hay penetración pero cuando ella le dice para, él paró; que se quitó las bragas cuando empezó a tontear con el hijo luego las recuperó... que el padre sí la forzó. Distinguiendo el episodio del padre, del del hijo al que al decirle que parase paró. Ante la médico forense que la visitó a tres horas de los hechos le dijo que con este acusado había consentido las relaciones sexuales por vía vaginal. Además es importante en este extremo la intervención que siempre atribuye al hijo de que cuando le estaba forzando el padre apareció en la habitación y le dijo a su padre que parase, que qué estaba haciendo y así lo declaró en el juicio y en la instrucción. Finalmente no podemos dejar de resaltar en este punto que Verónica fue visitada por la forense la Dra. Zaira juntamente con la ginecóloga de guardia del Hospital Clínico de Barcelona a escasas cuatro horas de que sucedieran los mismos (folios 4 a 6) y se le realizó un frotis vaginal, anal y vulvar con hisopo seco para análisis de la posible existencia de esperma y semen. En las citadas muestras de la región vulvar, vaginal y anal no existen restos cromosómicos de este acusado.

No ocurre lo mismo con el otro en relación con el padre, Sebastián respecto al cual si existen perfiles haplotípicos parciales

compatibles con él tanto en la muestra vaginal como en la anal. Así el perito biológico del Instituto Nacional de Toxicología, con número de carné profesional NUM005 ratificó en el plenario su informe NUM006 obrante a los folios188-195 en el que concluyeron que en los hisopos vaginales y anales obtenidos de la víctima encontraron perfil cromosómico masculino coincidente con el del acusado Sebastián La víctima siempre ha relatado lo mismo: que la forzó. Explicó en el plenario como tras el episodio con el hijo en la habitación volvieron al comedor y allí estaba el señor mayor en el comedor desnudo, de pie. Le abrazaron los dos y le llevaron a otra habitación. El padre le tiró en una cama, no sabe si agarrándola de los brazos, y empezó a darle besos y ella empezó a llorar y a decir que parara. Le cogió con mucha fuerza y le besaba; se le puso encima una vez tumbados en la cama. Le daba mucho asco, muchos besos por el cuello y le cogió súper fuerte de la cadera y la dio la vuelta y le penetró analmente; no paraba y la quería penetrar por el culo supone que porque tenía la regla. Ya no sabe dónde estaba el chico joven. No sabe si la penetró vaginalmente. Chillaba como una loca y de repente apareció el joven y dijo: ¡pero qué haces, para para! y allí paró. No sabe cuántas veces la penetró. El joven le dijo que le acompañaba y apareció el mayor otra vez desnudo y le dijo perdóname y le dio un beso y ella se fue corriendo Así también se lo explicó a la forense que el hombre más mayor le había forzado a mantener relaciones por vía anal. Igualmente lo declaró en la instrucción: que el padre sí que la forzó, que le tiró fuertemente a la cama y no recuerda si hubo penetración vaginal pero la puso de lado y le apretó con las manos fuerte por la cintura. Que ella dijo que parara y él la penetró analmente y lo consiguió y cuando vio que comenzaba la declarante intentó relajarse para que no la hiciera daño. Que siguió haciéndole daño con las manos y ella comenzó a llorar y a gritar, momento en el que apareció el hijo que le dijo a su padre que parase y se lo apartó de encima; que le quedaron lesiones en la cintura, exactamente lo mismo que declaró ante la policía (folios 28 a 30)

y como efectivamente de esa acción de agarrarla fuerte de la cadera quedaron lesiones; las describió la médico forense con gran exactitud en el plenario: eritemas lineales paralelos entre sí en número de seis en el margen externo de la cadera derecha compatibles con sujeción por una mano, aparte de un eritema lineal de 8 cm en disposición vertical en la región dorsal y una zona erimatosa en la región periumbilical. De la primera lesión explicó en el plenario que si hay seis eritemas lineales y no cinco es porque la mano está en movimiento, perfectamente compatible con el relato de Verónica que se resistía a esta sujeción y a la penetración que la siguió y que obviamente debía moverse y con ella la mano que la sujetaba; destacó la médico forense en el plenario que la lesión era reciente y que se distinguía de las de la práctica deportiva de cheerleader que al parecer practicaba la víctima y que eran ya equimosis de coloración verde y marrón en las dos piernas así como una erosión en fase ya de costra en el margen posterior de la axila derecha, que también relacionaba la víctima con el entrenamiento. La lesión en la cadera era diferente, muy reciente porque tenía una coloración que así lo demostraba y es absolutamente compatible con la sujeción a que la sometió el acusado, porque además de ser fruto de la práctica deportiva indicada estaría presente en las dos caderas y no solo en una.

Por tanto vemos como la declaración de Verónica en relación con los hechos que atribuye a este acusado reúne las condiciones o requisitos de que debe adornarse para ser considerada como prueba de cargo según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples sentencias, tantas que excusamos su cita. Estas notas o características son:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

De nada conocía la víctima a esta persona antes de los hechos; ninguna razón para querer perjudicarle contando sin más una historia que no fuese cierta. Si hubiese decidido pasar con ellos una noche de placer como describieron los acusados que aseguraron que ya en la calle les dijo que quería mantener relaciones sexuales con los dos, lo hubiera hecho y luego hubiera seguido con su vida; aparte de que una persona bebida, y alterada por la discusión con su amiga como los propios acusados reconocen que estaba Verónica cuando la encuentran pocas ganas puede tener de esta ingente actividad sexual. Pero en todo caso si así fuese no se ve el sentido de que inmediatamente después de que lograra salir del piso le contase a sus compañeros lo que le había pasado y avisase a la policía y a la ambulancia y se sometiese a un exhaustivo reconocimiento vaginal y persona en el hospital, si no fuese porque efectivamente había sido forzada. Además en relación con Sebastián la víctima ha contado en el plenario básicamente lo que ya relató ante la Policía como luego en el Juzgado de Instrucción y su declaración cuenta con una importante corroboración, como son las lesiones que presentaba en la cadera justamente el lugar por el que la había sujetado el acusado. Otro elemento corroborador de la veracidad de la declaración de la víctima es que esta nada más llegar a su casa llorando y alterada le explicó lo que le había pasado a sus compañeros de piso, Caridad y Ceferino los cuales depusieron como testigos en el plenario y explicaron, la primera que Verónica llegó llorando y súper alterada y les dijo que la habían violado

y ella llamó a la policía y a la ambulancia y el segundo que llegó gritando, llorando y con un ataque de ansiedad porque decían que la habían violado. La técnico de la ambulancia que llegó para atender a Verónica recordaba que esta estaba en momentos llorando y en momentos aturdida, mientras que la agente de los Mossos D'Esquadra que también llegó al lugar la vio en estado de shock y les explicó que un padre y su hijo le habían violado. En definitiva vemos como la prueba expuesta acredita que dice la verdad y que fue atacada en el modo y forma descritos por el acusado cuya presunción de inocencia queda destruida por la prueba expuesta. En el plenario, a instancia de la defensa del procesado, se aportó un informe pericial emitido por la perito psicóloga Marí Juana que concluyó en la ausencia de patologías psiquiátricas en los acusados. Esa pericial nada añade a la resolución del caso. Tiene dicho la jurisprudencia sobre este tipo de pruebas que '... la pericial sobre el perfil de no abusador del acusado, aportada por la defensa carece de poder demostrativo directo para constatar por sí mismo si el acusado ha sido o no autor de los hechos delictivos que han sido declarados probados' y en un alto grado supone un exceso en sus funciones al introducir en juicio los psicólogos una ponderación de la certeza o no de la autoría delictiva del acusado valiéndose para ello únicamente del análisis de su personalidad( STS, Sala 2, 397/2017 de 1 Jun. 2017, rec. 2176/2016 .).Basar la no culpabilidad de alguien en un análisis de personalidad o en la atribución de un determinado perfil, es tanto como invadir, como dice la STS nº 785/2010 de 30/06/2010, rec. casación núm. 785/2010 , una ' parte esencial e indelegable de su propia función jurisdiccional', pues la conclusión de la credibilidad del acusado, sobre la base de un perfil, por encima de las pruebas que apuntan a su culpabilidad, no corresponde a los peritos, sino al Tribunal, que deberá establecerla en relación al resto del material probatorio( SSTS, Sala 2, Sección 1, 415/2017 de 08/06/2017, rec. Nº 1914/2016; nº 785/2010 de 30/06/2010).

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena, para agresiones del artículo 179 del Código Penal con la agravación del artículo 180.13ª de especial vulnerabilidad, de doce a quince años de prisión, aplicaremos la pena mínima al no concurrir ninguna agravante ni apreciarse otras razones de agravación a una pena ya de por sí elevada. Por el delito leve de lesiones no se impondrá pena al no solicitarse por las acusaciones. Igualmente se acuerda la imposición como pena accesoria y de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal de la prohibición de aproximarse a Verónica a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de estudio, trabajo o domicilio donde resida, y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años superior a la pena de prisión que le sea impuesta. Tenemos en cuenta para dicha imposición la solicitud de la víctima y la gravedad de los hechos de que fue objeto. Conforme al artículo 192 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada, que se ejecutaría con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante un período de diez años tal y como era interesado por las acusaciones.

QUINTO.-El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil 'ex delicto' comprende 'la restitución' de la cosa, 'la reparación del daño' y la 'indemnización de perjuicios materiales y morales'. El Ministerio Fiscal interesaba por este concepto que el acusado indemnizase a la víctima con la cantidad de 15.000 euros por las lesiones, daños morales y perjuicios causados. Por su parte la acusación particular pedía que Sebastián indemnizase a la víctima con la cantidad de 60.000 euros por el delito de agresión sexual. Debe repararse el daño moral derivado como consecuencia lógica de los hechos probados e ínsita a un delito de agresión sexual. A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena,

la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 'es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas', quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa. Creemos no obstante suficiente la cantidad indemnizatoria interesada por el Ministerio Fiscal que se ajusta más a las cantidades que suelen concederse en este tipo de hechos y no de la acusación particular sin que se haya acreditado un daño moral superior al que de por sí causan estos hechos.

SEXTO.-Según lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenados los acusados al pago de las costas procesales. Importa tener en cuenta que, conforme reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por ejemplo, en sus sentencias de fechas 9/10/97 y 19/11/2.002), cuando sean varios los condenados y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto de las costas en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados. En semejante sentido, la STS de fecha 16/02/2.001 determina que el principio general en esta materia resulta la condena en costas al condenado penal y la declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. De ahí viene deduciendo el Alto Tribunal que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de acusación sin éxito. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no. Partiendo de estas consideraciones, resulta que en el presente procedimiento, conforme se refleja en el fallo de la sentencia recurrida,

se ha dirigido acusación por dos delitos y frente a dos personas resultando una de ellas absuelta y condenada la otra por un delito. Luego tres cuartas partes de las costas debe declararse de oficio y las otra cuarta parte de las costas imponerse al acusado condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Segundo del delito de abuso sexual y tráfico de drogas por los que venía acusado, declarando sus costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos a Sebastián como autor de un delito de tráfico de drogas y le debemos condenar y condenamos como autor de un delito de agresión sexual con penetración y agravante de vulnerabilidad a la pena de doce años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Igualmente se acuerda la imposición como pena accesoria de la prohibición de aproximarse a Verónica a una distancia de 1.000 metros así como a su lugar de estudio, trabajo o domicilio donde resida, y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años superior a la pena de prisión que le sea impuesta.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada, que se ejecutaría con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante un período de diez años tal y como era interesado por las acusaciones

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Verónica en la cantidad de 15.000 euros, Todo ello con expresa imposición de la cuarta parte de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y de lo Penal en el plazo de 10 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.