Sentencia Penal Nº 41/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 91/2020 de 11 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000091/2020

NIG: 3500641220180001909

Resolución:Sentencia 000041/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000028/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Denunciante: Rosana; Procurador: ANA VANESA MOLINA SUAREZ

Apelante: Alexander; Procurador: RAQUEL NIEVES LOPEZ MARTINEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de mayo de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 91/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario nº 892/2018 incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por un delito de Abuso a menores, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en rollo de Sumario Ordinario nº 28/2019 se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos al procesado Alexander, como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ONCE años y SEIS meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena? igualmente, se le imponela prohibición de aproximarse a David a una distancia inferior a los 500 metros a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por él o a cualquier lugar donde se encuentre, por tiempo de 15 años, así como la de comunicarse con el menor por cualquier medio durante 15 años. A la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años y 6 meses, así como a la medida de diez años de libertad vigilada.

Se condena a Alexander, a que indemnice en concepto de responsabilidad civil al menor David, a través de su madre Dª Rosana en la cantidad de 40.000 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales que incluyen las de la acusación particular.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 5 de octubre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' UNICO: Probado y así se declara que el procesado Alexander, con DNI NUM000, mayor de edad nacido el NUM001 de 1965 y sin antecedentes penales, era en el momento de los hechos profesor de artes marciales (Taekwondo) del2 menor de edad David, nacido el NUM002 de 2009, ya que el procesado posee un Gimnasio de su propiedad llamado ' DIRECCION001' en CALLE000 NUM003 el T.M de DIRECCION000; igualmente el procesado tenía relaciones sexuales esporádicas con la madre del menor Rosana.

Alexander en el mes de Julio de 2018 , sin que se haya podido concretar el día fue de acampada con la madre del menor y el menor David y en horas nocturnas, dado que el menor no se encontraba bien, ( tenía dolor estomacal) el procesado se ofreció a dar un paseo con él; una vez alejados del lugar donde estaba la madre ,con ánimo libidinoso, se sacó los genitales y le obligó a tocarle 'la churra' y que se lo hiciera 'pa lante y pa tras', a la vez que le tocó la suya mientras le preguntaba, te gusta?; en otras ocasiones, bien en el gimnasio o en su domicilio, que esta encima del gimnasio, cuando lo encontraba a solas le daba besos en la boca, lo subía a su domicilio y le obligaba a masturbarlo o a chuparle el pene o bien le tocaba los genitales o le lamía el culo. En dos ocasiones cuando tenían que ir de viaje a competiciones de gimnasia, una a Andorra y otra a Logroño el menor se quedó a dormir en el domicilio y en la cama con el procesado; éste, con el mismo ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, una de las noches le introdujo el pene en la boca al niño para que le practicara una felación.

El procesado se encuentra en prisión por esta causa desde el 29 de octubre de 2018.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Alexander, habiéndose opuesto al mismo la representación de la acusación particular, ejercida por doña Rosana, y el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 9 de diciembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus, para la resolución de la admisión o inadmisión de la solicitud de la práctica de prueba solicitada por la apelante.

CUARTO. Dado el oportuno traslado de la solicitud a las restantes partes personadas, la Sala dictó Auto de fecha de 12 de enero de 2021, en el que se acordó no haber lugar a la practica en esta segunda instancia de la prueba testifical interesada por la representación de don Alexander y señalar para el día 4 de mayo de 2021, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Contra la referida resolución fue interpuesto recurso de súplica y, sustanciado el mismo, fue desestimado por Auto de la Sala de fecha 3 de febrero de 2021.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Alexander se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 28/2019, que dimana del procedimiento de Sumario n.º 892/2018, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000, en la que se condena al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE años y SEIS meses de Prisión, accesorias legales de inhabilitación absoluta y especial , prohibición de aproximación y comunicación con el menor por un tiempo de 15 años, a la medida de libertad vigilada y al pago de las costas procesales, incluidas la de la acusación particular, y a que indemnice al menor a través de su representante legal en la cantidad de 40.000 euros.

Los motivos en los que se fundamenta el recurso son los siguientes: Primero.- Por denegación de diligencia de prueba y por error en la valoración de la prueba, existiendo infracción del art. 24 CE, vulneración del principio in dubio pro reo y del art. 183.1 del Código Penal. Segundo.- Infracción del art. 24 de la CE, derecho de defensa e igualdad de armas. Tercero.- Infracción del artículo 183.3 del Código Penal. Cuarto.- Infracción del artículo 183.4.d) del Código Penal. Quinto.- Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 110 del CP y Sexto.- Infracción legal de los artículos 113 y 124 del Código Penal.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, que se fundamenta en el art. 846 Ter y 790.2 de la LECriminal, se denuncia la denegación de una diligencia de prueba, el error en la valoración de la prueba, incurriendo la sentencia en razonamientos ilógicos, irracionales y arbitrarios, existiendo infracción del art. 24 de la CE, vulneración del principio in dubio pro reo y del artículo 183.1 del Código Penal. En este motivo existe una amalgama de alegaciones, unas referidas a vulneraciones de naturaleza procesal y constitucional y otras de precepto sustantivo, adoleciendo el motivo de claridad expositiva y de la necesaria sistemática, pues el recurrente no expone de forma ordenada sus alegatos, en ocasiones se retrotrae a lo que ya ha expuesto y en algunos pasajes reitera las argumentaciones.

A) Se denuncia, en primer lugar, la denegación por la Sala de instancia de la práctica en el juicio oral de la prueba testifical del menor víctima de los hechos, que había sido solicitada por la parte recurrente en su escrito de conclusiones provisionales y al inicio de las sesiones del juicio oral. Aunque no se menciona en el motivo, hay que entender que la recurrente denuncia la vulneración del derecho constitucional del artículo 24 de la CE, de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso justo con todas la garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Como recuerda la STS 252/2021, de 17 de marzo, ' 1. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo? 357/1993, de 29 de noviembre? 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero? 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, la parte que propone la prueba que le ha sido denegada, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo? ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo)? ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo)? y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.'

Al amparo de la Jurisprudencia expuesta, el submotivo no puede prosperar. La Sala de instancia, al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes para el juicio oral, acordó en su Auto de 19 de junio de 2020 que la testifical de la víctima se llevaría a efecto mediante la visualización en el plenario de la grabación de la declaración efectuada por la víctima como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción, en atención a que el informe pericial forense desaconsejaba que la víctima, de 9 años de edad en aquella fecha, hubiera de asistir al juicio oral, dado el vínculo previo del menor con el acusado, su vulnerabilidad, el riesgo de pérdida de datos exactos y secuencia de los mismos por el lapso de tiempo y la afección emocional del menor en relación a los hechos denunciados. En el inicio del juicio oral la Audiencia rechazó la solicitud formulada por la defensa de que el menor compareciera al plenario, dando por reproducidos sus argumentos del Auto de 19 de junio de 2020, y en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia la Sala reitera aquellos argumentos y añade que el tiempo transcurrido desde la práctica de la prueba preconstituida con el menor, acontecida el día 24 de enero de 2019, y la fecha del juicio oral no es suficientemente relevante para cambiar el criterio de la Sala, además de que en la fecha del juicio el menor sigue siendo un niño, de 11 años de edad, que ha sufrido presión en su entorno escolar por la denuncia de los hechos contra una persona muy estimada en el ámbito deportivo, de tal manera que esa presión llegó hasta las puertas del edificio judicial el día del juicio, en que se concentró un grupo de personas con camisetas de apoyo al acusado. Señala el Tribunal a quo que la victimización secundaria del menor resulta así evidente y por ello se ha desestimado la solicitud de la defensa y se ha optado por la reproducción de la prueba preconstituida.

Además de ello, la parte recurrente reiteró ante este Tribunal de apelación la solicitud de que esta Sala acordara la práctica de la prueba testifical del menor en la alzada y se celebrara vista del recurso. Examinadas las actuaciones, este Tribunal dictó Auto de fecha 12 de enero de 2021, en el que acordó que no había lugar a la práctica de la prueba en esta segunda instancia dado que la misma había sido ya practicada con el carácter de prueba preconstituida, con respeto a todas las garantías constitucionales y procesales de las partes, y que, además, al haber quedado debidamente registrada en soporte audiovisual, dicha prueba había podido ser reproducida y escuchada en el plenario. Recurrida en súplica nuestra resolución, esta Sala dictó Auto de fecha 3 de febrero de 2021, desestimando el recurso en base a los extensos argumentos que en él constan, debidamente notificados al apelante, y que aquí ratificamos.

B) En segundo lugar, se denuncia el error en la valoración de la prueba, incurriendo la sentencia en razonamientos ilógicos, irracionales y arbitrarios, existiendo infracción del art. 24 de la CE, y vulneración del principio in dubio pro reo. En este submotivo la parte apelante discrepa con la valoración de la prueba preconstituida de la declaración del menor víctima de los hechos que hace la sentencia de instancia, destacando que en el testimonio existen contradicciones respecto al momento en que se produjera el primero de los abusos denunciados y las fechas de los mismos y que en dicho testimonio no concurren los requisitos de valoración establecidos por la Jurisprudencia; se discrepa también con la valoración del testimonio de la madre y de la tía del menor y con las conclusiones del informe pericial psicológico de credibilidad del menor. De todo ello concluye la parte apelante que no existe prueba de cargo para la condena del acusado, lo que vulnera la presunción de inocencia, y que debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

En primer lugar ha de indicarse que en lo que a la alegación del error valorativo de la prueba se refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el citado error, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia? que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

El Tribunal de apelación puede llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y puede, asimismo, realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas? puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo? puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Por ello, la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero). ( STS 162/2019, de 26 marzo y 216/2019, de 24 abril, entre otras). Corresponde, por tanto, a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. Como hemos reiterado, en el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación directa que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma inmediata y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír esas manifestaciones, gestos, actitudes y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

En este caso, como resultado de esa inmediación y directa percepción de la prueba, la Sala a quo realiza una exhaustiva y pormenorizada valoración de la practicada en el juicio oral y desgrana todos los aspectos de la declaración testifical de la víctima del delito. Atendiendo a los parámetros señalados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la valoración de la declaración de la víctima de los delitos sexuales y su consideración como prueba de cargo, es claro que la Audiencia considera que la declaración testifical prestada por la menor cumple con aquellos requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud y de persistencia en la incriminación. Efectivamente, la consideración del carácter de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho? y

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

En relación al primero de ellos, no aprecia la Sala dato alguno revelador de un ánimo espurio, de resentimiento o venganza de la víctima frente a quien era su entrenador de taekwondo, un deporte que le gustaba y que practicaba con agrado, y que le hubiera conducido a imputarle hechos de tanta gravedad como los narrados. No se acredita, ni mucho menos, que haya sido el despecho de la madre del menor, que llegó a mantener una relación con el recurrente de carácter exclusivamente sexual, la que ha dado lugar a la denuncia de estos hechos, cuando lo que consta de la declaración de la progenitora de David es que se enteró de lo ocurrido cuando su hijo se negó a ir a dormir a casa del acusado la víspera de un viaje a Tenerife por un campeonato y, ante su insistencia para que el menor fuera a casa del acusado, el niño rompió a llorar desconsoladamente y le contó que Alexander le tocaba la 'chola', en referencia a su miembro viril, razón por la cual Dª Rosana llamó a su hermana y juntas acudieron a la Guardia Civil. En cuanto a la persistencia en la incriminación, se aprecia por esta Sala 'ad quem', tras el visionado de la grabación de la prueba preconsctuida que tuvo lugar en la Sala Gesell del edificio judicial de esta ciudad, que las manifestaciones efectuadas por David se mantienen idénticas y son coincidentes en lo esencial con la manifestación espontánea que hizo el niño a los agentes de la Guardia Civil, acompañado de su tía porque su madre estaba muy nerviosa y no podía entrar, si bien las manifestaciones del menor en aquella prueba preconstituida son más detalladas y precisas en la narración de los hechos denunciados y en las mismas no son de apreciar contradicciones de relevancia que pudieran privar de consistencia al referido testimonio.

En relación a las supuestas contradicciones que se denuncian en el recurso, como recuerda la STS 821/2015, de 23 de diciembre, 'Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'.

También la STS 304/2019 nos recuerda que '... en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración. Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo. En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'.

En este caso, tras escuchar la Sala de instancia en el plenario la grabación de la declaración del menor practicada como prueba preconstituida por el Juzgado de Instrucción, que se llevó a cabo en presencia de dos psicólogas forenses adscritas al Instituto de Medicina Legal, con asistencia del investigado, su Letrado, la Letrada de la denunciante y la representante del Ministerio Fiscal, y que fue debidamente grabada en soporte audiovisual, la Audiencia llega al pleno convencimiento de que el menor, de 9 años de edad en aquel momento, relata lo sucedido con plena sinceridad, no obstante la angustia con la que revive los hechos, y considera que su relato es plenamente creíble y verosimil, sin apreciar contradicciones en el mismo. También esta Sala ad quem ha escuchado esa grabación de la prueba preconstituida y sólo puede ratificar el convencimiento y directa impresión de credibilidad que obtiene el órgano de enjuiciamiento. El menor, a pesar de la emoción y llanto que surge en algunos momentos de su testimonio, es claro, firme y contundente al exponer cómo y donde ocurrieron los hechos; se explica con precisión y franqueza, pese a su corta edad, negando lo que no ha ocurrido (como así ocurre cuando se le pregunta si hubo penetración), sin manifestar dudas ni efectuar retractaciones de sus afirmaciones, además de acompañar con gestos hechos tales como la forma en que meneaba el pene del acusado, como le practicaba una felación, o como éste se abría las nalgas para que el niño le lamiera el culo. El menor llega a explicar que el acusado, cuando le practicaba aquellos hechos, echaba por la chola un líquido blanco y transparente que limpiaba con la fregona, y le decía que si le gustaba y que no dijera nada, y también es claro al concretar lugares, con descripción de los mismos y de su ubicación, y ofrece detalles suficientes que abundan en su credibilidad.

Frente a lo que alega el recurrente, no pueden considerarse contradicciones el que en la Guardia Civil el niño se refiriera al pene como 'la churra' y en la prueba constituida lo denominara 'la chola', pues queda claro que en ambos casos se refiere al miembro viril, 'lo que tienen los hombres' como dice en la prueba preconstituida; tampoco existe contradicción cuando el menor declara que la primera vez que el acusado abusa de él (en Julio de 2018) se produce en una acampada con autocaravana a la que acudió con el recurrente y su madre, y al encontrarse el niño mal de la barriga el acusado lo lleva a dar un paseo y, siendo ya de noche, lo conduce a un descampado y allí se baja los pantalones y coge la mano del niño y se la lleva a su pene y se la mueve adelante y hacia atrás, en clara referencia a una masturbación, y, sin embargo, antes de esa ocasión, el niño declarara que ya había pasado una noche en casa del recurrente, por acudir al día siguiente a un campeonato de Andorra (en el mes de Junio de 2018). No hay contradicción en cuanto a cual fuera la primera vez en que se producen los abusos pues el menor precisó que esa noche previa a marcharse a Andorra y en la que durmió en la cama del acusado, quedándose también allí otros competidores en unas colchonetas en otro cuarto, concretamente, los testigos Jesús Ángel y Jose Ramón, el acusado no le hizo nada, sino que solo le dio un beso, explicando que fue en la víspera de un viaje a Logroño (en el mes de Septiembre de 2018), en la que se quedó también en casa del acusado, cuando le besó y le decía que le cogiese la chola y se la chupara. Tampoco existe una contradicción cuando el niño dice que también le lamió el culo al acusado y éste a él, pues quien se lo hiciera primero al otro es intrascendente, sobretodo porque el niño hacía lo que le ordenaba el acusado, siendo lo relevante que tal abuso se produjo, lo que, además, describe el niño con detalle.

Por lo que se refiere al parámetro de la verosimilitud en la declaración, tanto en relación a su lógica y coherencia interna como en cuanto a su corroboración, la Sala de instancia es contundente al afirmar la plena credibilidad que otorga al testimonio de la víctima, destacando sin fisuras ni duda alguna que ese testimonio es suficiente, claro, y ha sido prestado con firmeza y sin contradicciones; es tan firme la convicción de la Sala sobre la verosimilitud de la declaración de David que afirma que aún en el caso de que algún perito hubiera afirmado que el niño fantaseaba y que lo que relataba no se correspondía con lo vivido, la Audiencia hubiera seguido sosteniendo que la declaración del menor es veraz, coherente, firme y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Además, el testimonio del menor obtiene corroboración en las manifestaciones de su progenitora, Dª Rosana, y su tía materna Dª Clara, en cuanto reafirman lo declarado por el niño respecto a cual fue el detonante por el que contó los hechos, así como la reacción de llanto incontrolado del mismo que le observaron su madre y su tía en ese momento. También la declaración testifical del menor Jesús Ángel, practicante de taekwondo en el gimnasio del acusado, ratifica lo declarado por el menor de que si Jesús Ángel y Jose Ramón se quedaban a pasar la noche en casa del acusado, en la víspera algún viaje de competición, ellos dormían en habitación distinta a la del acusado y que éste se quedaba con David, siendo así que el acusado declaró que nunca dormía solo con el niño.

La apreciación de la credibilidad del testimonio del menor que obtiene la Sala de instancia por su inmediación y apreciación de esa prueba testifical se ve reforzada por la prueba pericial actuada en el plenario. La psicóloga, Dª Fátima, que ha tratado al niño y a su madre después de la denuncia de los hechos, describió la sintomatología que presentaba el niño, compatible con los hechos denunciados, llegando a valorar con la madre el que se marcharan fuera de esta isla. Dª Florinda, psicóloga forense que examinó junto a una compañera al niño y que fue partícipe en la prueba preconstituida de la declaración de David, explicó y aclaró al Tribunal las conclusiones de su informe de credibilidad del mismo, siendo firme al exponer que el niño no miente, que su testimonio es válido y altamente creíble y que hay muy baja probabilidad, nula llegó a decir, de que el menor pudiera haber sido inducido o instrumentalizado por otra tercera persona, como pudiera ser su madre. También expuso la psicóloga que se hizo un análisis detallado de las declaraciones del niño y que el mismo cumple todos los criterios de credibilidad en la valoración del mismo; que no está coaccionado ni dirigido, no es fantasioso ni tiene tendencia a la exageración o manipulación. Explica la perito que el niño empezó a tener conductas de mobbing y, además, no obtiene ningún beneficio con la denuncia si no al contrario; que su respuesta verbal y emocional al relato muestra que se trata de hechos vivenciados. Aclaró a la defensa que se trata de una historia de dinámica de abusos, que lo normal es que el relato sea desestructurado y que también es normal que el niño no sepa fechas exactas, pero aún así no encuentran contradicciones en su relato y éste es coherente. Frente a esa rotunda prueba pericial no aportó la defensa informe pericial contradictorio no obstante haber solicitado que peritos de su elección visualizaran en el Juzgado la prueba preconstituida del menor para realizar ese supuesto informe.

Aunque es incuestionable, y así lo señala la sentencia de instancia, que los informes periciales sobre veracidad del testimonio de un menor no sustituyen la valoración del mismo por el Tribunal, la pericial practicada en el acto plenario es contundente y rotunda al explicar la importante credibilidad que se otorga al testimonio de David.

También la sentencia de instancia valora el resto de las pruebas practicadas, incluidas las realizadas a instancia de la defensa así como la declaración del encausado, y razona sobre su cuestionamiento de las actuadas por dicha representación, en cuanto que la mayoría de los testigos presentados por la defensa se reconocen amigos del acusado y vienen a hacer referencia a su honorabilidad y a su condición de heterosexual al cien por cien, como declaró el testigo Heraclio. Por todo lo expuesto, no cabe estimar la denuncia del error en la valoración de la prueba, cuando la que ha llevado a cabo el Tribunal a quo es plenamente lógica, objetiva y razonable, ajustada a las máximas de experiencia y carente de arbitrariedad alguna, y se funda en su directa percepción del acervo probatorio y no en una subjetiva e interesada apreciación.

C) Se denuncia también en este motivo la vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia, por entender el recurrente que no existe prueba de cargo que permita la resolución de condena del mismo, si bien no se cuestiona en el recurso la legalidad de la prueba ingresada en el plenario ni que la misma se ha actuado de acuerdo con los principios procesales rectores del juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad.

Como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019)'.

También debe recordarse que, como ha declarado la Sala Segunda del TS, así en STS 950/2009, de 15 de octubre, 'que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

La alegación del recurrente de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la inexistencia de prueba de cargo suficiente, no puede ser estimada. Como ya hemos expuesto en el apartado anterior, la sentencia de condena del recurrente se fundamenta en una prueba de cargo válida, suficiente por su claro carácter incriminatorio, y que permite enervar aquella presunción interina de inocencia. A esa relevante prueba se unen las restantes de cargo a las que se ha hecho mención en esta resolución, tanto testificales como periciales, que refuerzan el testimonio de la víctima de los hechos, y, además, toda la prueba ha sido valorada por la Sala de forma razonable, individualizada, lógica y objetiva, de tal manera que quedan explicados los razonamientos del Tribunal por los que entiende decaída la presunción de inocencia, sin que la valoración que hace el recurrente, legítima pero subjetiva e interesada a su defensa, permita desvirtuar aquellos sólidos fundamentos que expone la sentencia de instancia.

Tampoco cabe estimar que se haya vulnerado el principio in dubio pro reo cuando, como antes señalábamos, la convicción condenatoria del Tribunal a quo es absolutamente firme y no ha tenido duda alguna que exigiera el dictado de una sentencia absolutoria.

D) Por último, dentro de este primer motivo, se denuncia la infracción legal del artículo 183.1 del Código Penal, aunque no se exponen las razones en que se fundamenta aquella denuncia salvo que la misma se enlaza con el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia que también alega el recurrente y a lo que ya se ha dado respuesta.

En cualquier caso, ha de recordarse en esta resolución que, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la denuncia de infracción de precepto legal exige partir del respeto a los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida, pues lo que autoriza el motivo es la discrepancia con la subsunción jurídica de los hechos pero no con el relato fáctico, que deviene intocable para esta sala de apelación.

En este supuesto, en el párrafo segundo de los hechos declarados probados, se describen con claridad los distintos abusos que el recurrente perpetró con el menor, teniendo éste 9 años de edad, los lugares en que éstos se producían y su frecuencia. Los actos que se describen en los hechos probados de la sentencia tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que unido a la edad del niño cuando aquellos actos se realizaron, edad perfectamente conocida por el acusado, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 183.1 del CP, de manera que la calificación jurídica de los mismos es perfectamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del derecho constitucional del artículo 24 de la CE, del derecho a la defensa y a la igualdad de armas. Se fundamenta la alegación en el hecho de que al recurrente no se le dio copia de la grabación audiovisual de la declaración del menor, practicada con el carácter de prueba preconstituida, mientras que si se dio traslado de dicha copia a las peritos psicólogas forenses que participaron en la misma para que pudieran elaborar su informe de credibilidad, de fecha 26 de febrero de 2019. Se alega la vulneración del derecho a la igualdad de armas y del derecho del recurrente para articular correctamente su defensa.

Consta en las actuaciones que una vez practicada la prueba testifical preconstituida del menor el día 24 de enero de 2019, la representación del recurrente presentó escrito el día 4 de febrero de 2019 en el que solicita copia de la grabación de aquella prueba. Por providencia del día 7 de febrero siguiente, se acordó no haber lugar a lo solicitado, quedando la grabación en la Secretaría del Juzgado a su disposición para su visionado. Contra la referida providencia se interpuso recurso de reforma en escrito de fecha 14 de febrero de 2019, y en providencia de fecha 21 de febrero se hizo saber al Letrado del investigado que habiéndose instalado el programa necesario para poder visualizar dicha grabación, la misma quedaba a su disposición en la Secretaría del Juzgado para su aquella efectiva visualización, lo que así se hizo saber igualmente a la representación de la acusación particular cuando interesó ese visionado, advirtiéndose en el proveído del 22 de febrero que quedaba prohibida la grabación. Por Auto de 12 de marzo de 2019 se acordó la desestimación del recurso de reforma interpuesto, razonándose en dicha resolución que no se daba copia de aquella grabación a ninguna de las partes atendiéndose a razones de protección del derecho fundamental a la intimidad de las personas, especialmente tratándose de un menor la presunta víctima del delito, considerándose, además, que no se vulneraba el derecho de defensa y al examen de las actuaciones dado que las grabaciones están a disposición de las partes para su visualización en el Juzgado, como ya había podido examinarlas el Letrado de la defensa. Interpuesto recurso de apelación contra el Auto referido, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó resolución de fecha 17 de julio de 2019 en la que, desestimando la apelación, considera plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida.

En este caso, frente a la leve incomodidad que pudiera suponer al Letrado del investigado el visionar en la Secretaría del Juzgado de Instrucción la grabación de la declaración de la víctima, lo que efectivamente realizó, el derecho a la intimidad e imagen del menor en un supuesto tan delicado como el presente, de delito de abusos sexuales, así como el superior interés del niño que inspiran la vigente Ley de Protección Jurídica del Menor y el Estatuto de la Víctima, justifican la decisión judicial firme con la que el recurrente muestra su desacuerdo. Además, ni su derecho de defensa ni el de igualdad de armas se han visto perjudicados ni se ha ocasionado indefensión al recurrente, porque el entonces investigado y su letrado defensor asistieron a la práctica de aquella prueba preconstituida, de manera que se escucharon por los mismos todas las manifestaciones del menor y se le hicieron las preguntas oportunas a través de las psicólogas que estaban con el niño, pudiendo tomar cuantas anotaciones se estimaran oportunas y, además, también pudo el Letrado visionar de forma efectiva el DVD de la grabación en la Secretaría del Juzgado y, con ello, instruirse más detalladamente de aquella declaración a sus fines de defensa del investigado. Junto a ello, ninguna de las restantes partes del procedimiento ha tenido acceso a copia de la referida grabación, tal y como así se desprende de los proveídos antes indicados, con lo que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad de armas que se invoca. El que se diera traslado del DVD a las peritos psicólogas forenses que habían asistido al menor en la prueba preconstituida para que así pudieran elaborar su informe de credibilidad, no es muestra de desigualdad o diferenciación alguna. Los peritos forenses adscritos al Instituto de Medicina Legal no son partes del proceso ni están en plano de igualdad con aquellas, pues son auxiliares del Juzgador en su función de enjuiciamiento y su actuación profesional se ajusta exclusivamente a criterios de imparcialidad, objetividad y privacidad. En consecuencia, no se ha vulnerado ni el derecho de defensa, en su manifestación de derecho de acceso al procedimiento y actuaciones del mismo, ni el principio de igualdad de armas entre las partes, por lo cual el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción del precepto legal del art. 183.3 del Código Penal. Se alega por el recurrente que no hay prueba que acredite la realidad del sexo oral que declaró el menor en la prueba testifical preconstituida, pues la prueba de ADN que se recogió con la muestra de la mucosa bucal del menor fue negativa y no existe acreditado que en la última ocasión, que el recurrente sitúa el jueves día 25 de octubre de 2018, tres días antes de que el menor contara los hechos, se interpusiera la denuncia y fuera examinado en el Centro hospitalario de esta ciudad, hubiera existido sexo oral.

En los hechos declarados probados, intocables cuando se alega infracción de precepto legal, se relata que, además del episodio de la acampada, 'en otras ocasiones, bien en el gimnasio o en su domicilio, que esta encima del gimnasio, cuando lo encontraba a solas le daba besos en la boca, lo subía a su domicilio y le obligaba a masturbarlo o a chuparle el pene o bien le tocaba los genitales o le lamía el culo. En dos ocasiones cuando tenían que ir de viaje a competiciones de gimnasia, una a Andorra y otra a Logroño el menor se quedó a dormir en el domicilio y en la cama con el procesado? éste, con el mismo ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, una de las noches le introdujo el pene en la boca al niño para que le practicara una felación'. Se exponen como probados los episodios en los que el niño tuvo que chuparle el pene al acusado y practicarle una felación, mediante la introducción del pene en la boca del niño, lo que el menor describiría gestualmente en su declaración, y ello colma con suficiencia el subtipo agravado que tipifica el artículo 183.3 del Código Penal.

En contra de lo alegado por el recurrente, la prueba de ADN realizada en relación con los hisopos anal y perineal del menor únicamente concluyó que en las muestras anales se obtiene el perfil genético de un varón, que coincide con el perfil genético de la víctima (folios 121 a 125 del Sumario), lo cual no deja de ser lógico porque el niño nunca declaró que hubiera sido objeto de penetración anal sino que, preguntado al respecto, lo negó. Del hisopo bucal no consta información alguna ni puede pretenderse cuando, conforme a la alegación del recurrente ajena a los hechos probados, las muestras se habrían tomado 3 días después de la fecha a la que se alude en el motivo y, lógicamente, con el aseo diario, habría desaparecido cualquier rastro y no existiría ninguno si, como declaró la víctima, el acusado eyaculaba en el suelo y no en la boca del niño. El motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- En el motivo cuarto del recurso se denuncia la infracción del precepto del artículo 183.4.d) del Código Penal. Con cita de resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se alega por el recurrente que no se dan las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para la aplicación de la agravante de prevalimiento; que la circunstancia de que sus alumnos del gimnasio llamaran Maestro al acusado es solo cuestión de educación, pues no implica una condición de autoridad como la que pueda corresponderle a un profesor de escuela.

Como nos recuerda la STS 274/2015, de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1962 ), 'El prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183.4 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre? 935/2005 de 15 de julio? 785/2007 de 3 de octubre? 708/2012 de 25 de septiembre? 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento. El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia'.

En este caso, a la general superioridad que dimanaba de la menor edad de la víctima cuando ocurrieron los hechos, de apenas 9 años, el acusado se aprovechó de la superioridad que le confería su condición de profesor de taekwondo del menor, de Maestro como le nombraban sus alumnos, con el consiguiente respeto que ello conlleva, y así se configuraba una relación de superioridad del acusado y de inferioridad del niño, quien, además, ha sido descrito por las psicólogas forenses como un niño sumiso y obediente. Esta situación, con independencia de que la víctima fuera menor de 16 años, favoreció el comportamiento y el ataque a la indemnidad sexual del menor. A ello debe unirse, como indica la sentencia de instancia, la confianza depositada por la madre del menor en el acusado, a quien se confiaba no solo la instrucción deportiva de su hijo, sino su traslado de su casa al gimnasio y el que el menor pudiera quedarse en la casa del acusado. Por ello concurren los presupuestos sobre los que se asienta la agravación por prevalimiento y el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- En el motivo quinto del recurso se alega la infracción legal por aplicación indebida del artículo 110 del CP, por estimar la parte recurrente que no se ha producido ningún daño moral, sin que exista mención alguna en los hechos probados de la sentencia al supuesto daño que haya podido sufrir el menor, ni se ha justificado la cuantificación del mismo.

Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado. Dentro de los límites cuantitativos fijados por la acusación particular -40.000 €-, que constituye el límite por el principio de justicia rogada que rige la responsabilidad civil derivada del delito ( SSTS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo; 540/2016, de 17 de junio), señala la STS 483/2010, de 25 de mayo que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº 1336/2002, de 22 de julio).

Además, recuerda la STS 625/2010, de 6 de julio que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, sin que sea preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998, 29.5.2000, 29.6.2001, 29.1.2005).

La Sala Segunda - STS 231/2015, de 22 de abril- asume en este ámbito la doctrina de la Sala Primera de la in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.), siendo lo sustancial la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, pues qué duda cabe que todo atentado contra la libertad sexual se erige en la afectación de un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10CE ), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo.

En la STS 248/2018, de 24 de mayo de 2018, se señala que 'No cabe olvidar que cuando de indemnizar a los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( TS S 416/97, de 24-3 y A. 12-5-2000)'.

La Sala de instancia justifica la condena en responsabilidad civil del acusado y la cuantía establecida para la indemnización de los daños morales en que, citamos textualmente, 'estamos ante un caso en el que el menor no solo ha sufrido el abuso sexual continuado del procesado, que por sí solo lleva consigo un daño moral susceptible de ser indemnizado, es que ha quedado acreditado el daño psicológico que estos hechos han causado en el menor hasta el punto de que la psicóloga aconsejó a la madre que se llevara al niño de la isla. Dª Fátima, en el acto del juicio se ratificó en su informe y manifestó que hubo unas 5 o 6 sesiones después del informe, el menor había cogido peso por ansiedad e incluso le llegó a decir que se quería hacer daño y valoraron con la madre que se fuera a Toledo, declaró Dª Fátima que Rosana acude al centro donde trabaja porque es derivada a través de la Guardia Civil, narra que el niño le dice que tenía miedo de que se le acercara un compañero del colegio que entrenaba con él en el gimnasio porque le decía si sabía donde estaba Alexander...Es decir, nos encontramos ante una situación en la que es la víctima la que se ve obligada a cambiar su vida mientras ve el reconocimiento social que se le brinda a su agresor y ello aumenta el daño moral causado'. Además de la cierta presión social que se produjo tras la denuncia de los hechos, a la que se hace referencia en la resolución recurrida, el niño ha sido objeto de mobbing en su ámbito escolar, lo que obligó a cambiarle el turno del comedor en el colegio y finalmente quitarle de ese comedor, tal y como declaró su madre en el juicio oral y, además, como declaró la psicóloga forense, antes de ocurrir los hechos el niño no había presentado problemas conductuales ni de ningún tipo. Por eso, no cabe duda de que el comportamiento enjuiciado produce, además del innegable sufrimiento, un profundo sentimiento de impotencia, angustia y desconfianza, especialmente considerando las circunstancias en que se produjo, que es merecedor de resarcimiento, destacando que la víctima precisó tratamiento psicológico y se ha visto afectada en el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana de un niño. Por todo ello, se estima razonable y proporcionada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia impugnada. Además, como expresa la STS 97/2016, de 28 de junio : '... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas, sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007' . El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el último de los motivos del recurso se alega la infracción de los artículos 113 y 124 del Código Penal y Jurisprudencia que lo interpreta. Se alega la discrepancia con la imposición al condenado de las costas procesales, entre las que se incluyen las de la acusación particular, dado que esa representación privada no ha aportado nada relevante a la causa, siendo su actuación claramente inútil y supérflua.

Como nos enseña la STS 248/2018, de 24 de mayo de 2018, 'La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación ( STS 767/2014, de 14 de octubre ). No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.). Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre . 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre . 1189/2011, de 4 de noviembre , 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre ). La STS 616/2006 las excluye por la manifiesta heterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ). No existe aquí, en efecto, mimetismo o identidad entre la pretensión acusatoria y la condena pero hay una sustancial igualdad. Las variaciones se producen en temas de matiz. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora. Las discrepancias en cuestiones secundarias (pena, agravantes o atenuantes, perfiles últimos de la tipificación...) entre la pretensión acusatoria y la condena, dentro de una identidad en lo nuclear, no constituyen razón para excluir de las costas los gastos de la acusación particular'. En este supuesto, la Audiencia razona en el último párrafo del F. Jco. Cuarto que 'También se imponen al acusado las costas causadas por este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, dado que su actuación no ha sido inútil o perturbadora, por el contrario ha sido útil especialmente con relación a la acreditación del daño moral sufrido por el menor'; de tal razonamiento resulta que la imposición al recurrente de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, es plenamente ajustada a Derecho. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- No se efectúa imposición de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alexander contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Sumario nº 28/2019, que dimana del procedimiento de Sumario nº 892/2018 incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personada, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Iltmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la Sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que esté, elogios que cabe extender a la Sentencia de instancia.

1.- Prefacio y resumen de la discordancia.

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la Sentencia de instancia se sustenta en el criterio del dicente, sostenido en otras Sentencias de esta misma Sala en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito o en el entorno familiar. Tanto en las Sentencias en las que he intervenido como ponente, (ejemplo de las cuales es la de 16-7-19 entre las absolutorias) como en las que he formulado Voto Particular (ejemplo de las cuales son las de 28-3-19, 28-05- 19, 22-07-19, 5-12-19 , 23-01-20 y 29-06-20), mantengo el mismo criterio, que puede sintetizarse así: sólo cabe condena cuando concurren todos los elementos y con toda nitidez (se insiste: todos y con toda nitidez) que establece la doctrina jurisprudencial para ello, en particular en el presente caso, falta la concurrencia de (al menos) algún elemento periférico probatorio y, además que ese elemento periférico no sea compensado con otro inverso, que opere en favor de la versión exculpatoria. En el presente caso, no sólo es que no hay elemento periférico alguno que corrobore la versión acusatoria, sino que concurre otro que lo desdice, además de detectarse -por quien suscribe- elementos que concirren en la incredibilidad subjetiva y objetiva, de la persona (menor) cuya declaracion es la única prueba de cargo.

2.- Exposición de la doctrina general en esta materia de delitos sexuales:

I.- Consideraciones generales

a- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio, técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la1 perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas'

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, como vienen diciendo las Sentencias mayoritarias de la Sala, de las que discrepo, (acogiendo la expresión hecha en el razonamiento general de otro de los Votos Particulares que he formulado), la inmediación da a la Sala de instancia una 'ventaja clara en la apreciación' de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos; como recuerda la doctrina jurisprudencial, la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) 'debe tener la seguridad de que lt;su concienciagt; es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve' ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de una persona.

Lo contrario, entregarse sin crítica a la apreciación del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelación a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicación de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelación penal, fundamentada en el motivo procesal denominado legalmente como 'error en la valoración de la prueba', que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelación ex art. 790.2LECr. y, como indica la jurisprudencia constitucional ( STCo. 167/02) 'el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la ????? la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia...'.

b.- Argumentos generales adicionales

1.- Opera igualmente en pro de una perspectiva más abierta, en cuanto a la operatividad de este Tribunal Superior en su tarea revisora de la Sentencia de instancia, el factor conceptual derivado de la Reforma de la LECr. (Ley 41/15 ) al crear este recurso.

En efecto, frente a las Sentencias dictadas, en sede penal por las Audiencias Provinciales, la norma anterior preveía el recurso de casación, y ello justifica la restricción en la revisión probatoria, restricción natural al no ser propia de ese tipo de recurso, pero este nuevo recurso (el que ahora pende ante este Tribunal Superior) es de apelación, y, por tanto, su naturaleza ha variado, de forma que, no estableciéndose en la modificación legal límite alguno que lo convierta en recurso extraordinario o excepcional, se mantiene íntegra su naturaleza de recurso ordinario, es decir, que comparte íntegramente la naturaleza propia de la apelación, como recurso de cognición plena, erigiéndose en una segunda instancia en sentido pleno y propio, es decir, con la posibilidad de que el órgano 'ad quem' efectúe una nueva valoración del litigio, en todos sus aspectos: procesales, jurídico-materiales y (especialmente por lo que aquí se defiende) fácticos. Y en este sentido, abundando en lo antes apuntado, los apartados del art. 790.2LECr. que regulan los motivos de apelación ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales', 'infracción de normas del Ordenamiento Jurídico' y 'error en la valoración de la prueba') no contienen limitación alguna (en particular de esta última vía, de revisión fáctica) que distinga esta apelación de su modelo ordinario (el de los arts. 456 y ss. de la LECv. y 81 y ss. de la Ley 29/1998, LJCA) a diferencia de la segunda instancia en el orden social, en la que, precisamente por ser de cognición limitada (recurso extraordinario y especial) su denominación no es la de recurso de apelación, sino de suplicación (arts. 190 y ss. LJS). Por tanto, no es sólo que el legislador, al crear este nuevo recurso, le haya denominado precisamente de apelación, sino que en su regulación normativa no se introdujo ningún linde o excepción que permitiera restricción alguna en la función revisora de esta segunda instancia penal, y -dato clave- máxime cuando pervive el recurso de casación contra ella (éste sí de cognición limitada, acorde con su naturaleza).

2.-De otro lado, toda restricción al recurso de apelación choca contra el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19- 12-66 (ratificado por España el 27-4-77, y por tanto, incorporado al Ordenamiento Jurídico Español ex art. 1.5CCiv.), que garantiza la doble instancia, principio que ha de contemplarse con mayor vigor en el 'ager' penal, que es el orden jurisdiccional cuyas Sentencias son las que más afectan a los derechos fundamentales (penas de privación de libertad, restringiendo el derecho constitucional del art. 17.1, además de las penas accesorias que afectan, entre otros, a los derechos políticos de los arts. 19 y 23 de la Constitución, aparte de afectar a otros derechos constitucionales, aunque ya no del rango de fundamentales, como el del art. 35.1) y que es el que mayor aflicción produce en el ciudadano, por su dimensión de reproche social que constituye un auténtico estigma social y público que nunca puede borrarse, ni siquiera mediante la cancelación de antecedentes penales, sino sólo difuminarse.

Por eso es preciso que la apelación penal adquiera mayor amplitud, otorgándose al Tribunal 'ad quem' una superior capacidad de valoración de la prueba, que, por lo demás, obedece al texto legal del art. 790.2 ('error en la valoración de la prueba') en el que no se contienen limitaciones o restricciones en esta vía de la apelación, de revisión de la valoración de la prueba practicada.

3.- La praxis forense enseña que en la mayoría de los supuestos, el elemento clave para decidir si hay o no prueba (o, al menos, indicios) 'suficientes' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) reside en la concurrencia de algún elemento periférico que corrobore la declaración incriminatoria.

Se debe insistir en la exigencia de esta concurrencia, pues la propia jurisprudencia así lo requiere. Precisamente la Sentencia de esta Sala de la que aquí se disiente, sintetizando la citada jurisprudencia ( SSTS 5-6-92, 11-10-95, 17-4-y 13-5-96 y 29-12-97), ha declarado que 'la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas..lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima..datos objetivos que pueden ser muy diversos, lesiones..manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima'. Debo indicar mi plena conformidad con lo expresado en esta Sentencia.

Más claro aún es el resumen que la SAP S/C Tenerife (Secc. 6ª) hace de la jurisprudencia, al indicar que 'como recuerda la STS 1033/2009, de 20 de Octubre, para que la declaración de la víctima pueda ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como victima del delito'.

De otro lado, adicionalmente a lo anterior, también debe insistirse en que la credibilidad del testimonio debe ser tamizada por el factor de madurez de quien presta la declaración incriminatoria, particularmente por la edad, de tal forma que entre menor sea la edad, más cautela habrá que prestar, y sin que esta cautela pueda eludirse al amparo de los informes de los sicólogos, que -por muy técnicos que sean- es obvio que no pueden dar seguridad de que personas de corta edad no tergiversen los hechos. De otro lado, la fiabilidad de estos informes viene desvirtuada por el hecho de que la experiencia forense indica que todos los informes (al menos todos los que esta Sala ha visto en las decenas de recursos resueltos en estos últimos años) avalan la credibilidad de las declaraciones, sin que siquiera alguno la debilite, o, al menos, la ponga en duda, incluso en algún caso en el que los propios padres de la menor (estando éstos divorciados y en posiciones procesales opuestas) han manifestado la tendencia fantasiosa de su propia hija.

En este caso, se trata de un menor de sólo 9 años, edad pueril en la que como se ha dicho, se carece de la madurez necesaria, por lo que su testimonio, sin poder llegar a ser calificado de inveraz, sí resulta debilitado.

Además, también entiendo que se debilita el requisito de la credibilidad subjetiva, por cuanto el condenado, hoy apelante, mantenía contactos sexuales esporádicos con la madre del menor, y que, como consta en el relato fáctico, había una situación de despecho porque se encontraba molesta pues 'el fin de semana anterior habían discutido y según él, ella se molestó porque la tenía como apartada'· (folio 6, a la mitad del párrafo tercero, sin numerar en la Sentencia, que no ordena sistemáticamente sus distintos apartados). Este dato, si bien referido a la madre y no al menor, bien pudo influir en la conducta de la madre influenciando a su hijo.

c.- Elementos periféricos: aquí reside la segunda de las claves de la disidencia expresada en el presente Voto, pues no hay ninguno.

Como elemento segundo del disenso, indico que no hay ni un solo elemento probatorio (o indiciario) que apoye el relato del menor.

Pero es que, por el contrario, sí que hay un relevante elemento periférico que opera a favor de la tesis exculpatoria, y ese elemento es la ausencia durante mucho tiempo de cualquier antecedente, comentario, o siquiera rumor que haga sospechar de las desviaciones sexuales del acusado, a lo largo de sus 53 años de edad y más de 30 años como prestigioso profesor de artes marciales.

Y ya no es que se dé esta ausencia, sino que se produce la situación contraria: los antecedentes de solvencia personal, entrega, apoyo y soporte social del acusado. En efecto, (a diferencia del conocido 'caso Karate', en el que tras la denuncia inicial de un alumno, se sumaron otras muchas denuncias y testimonios de otros alumnos), en el presente caso consta un movimiento del entorno vecinal y profesional del condenado de mucha importancia, (con detalles hasta de concentraciones públicas de apoyo con signos externos relevantes) que indican el prestigio personal (más que profesional) del acusado. Es revelador que este apoyo masivo, de antiguos alumnos y de los padres de éstos, se haya manifestado con tanta intensidad, y ello no puede provenir de una maniobra de imagen pública urdida por el acusado (en prisión provisional), sino de la espontaneidad de esas tantas personas que a lo largo de más de 30 años de profesor de artes marciales han comprobado la seriedad y entrega del condenado hoy apelante, a su labor de enseñanza deportiva, ausente de la más minima mácula. Así, no sólo es que no hay un solo comentario, rumor o sospecha en ninguno de los cientos de alumnos que a lo largo de 30 años, ha entrenado en el gimnasio, sino que, al contrario, se genera un amplio movimiento de apoyo, impensable si hubiera habido algún detalle oscuro en su trayectoria deportiva.

Es altamente extreño que, a sus 53 años, de repente, el prestigioso entrenador de artes marciales, conocido y valorado en su barrio y en la profesión de entrenador en tan larga y prestigiosa trayectoria, se pervirtiera con uno de sus alumnos.

Desde luego lo anterior no significa que, al amparo de tal prestigio y largo e intachable historial, haya que apartar de plano la versión inculpatoria, pero desde luego que constituye un elemento probatorio periférico que opera en pro del condenado, lo que, sumado a la ausencia de todo elemento probatorio periférico que avale la versión inculpatoria, sostenida sólo por un menor de 9 años, ofrece un saldo suficiente para detectar el error en la valoración de la prueba que conduciría a la estimación del recurso y a la revocación de la Sentencia condenatoria de nada menos que a once años y medio de prisión, aparte de penas accesorias.

Por tanto, reiterando el mayor respeto a la postura mayoritaria de la Sala, entiendo que debió estimarse el motivo de apelación encauzado por la vía procesal de error en la valoración de la prueba y consiguientemente, alterar el relato fáctico para declarar como no probados los hechos descritos, con la consiguiente estimación del recurso, revocación de la Sentencia y absolución del acusado.

Las Palmas, a 11 de Mayo de 2.021.

Antonio Doreste Armas