Sentencia Penal Nº 41/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 394/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0155482

Procedimiento Asunto penal 394/2020(Recurso de Apelación 318/2020)

Materia:Apropiación indebida

Apelante:APUADOR INVERSIONES, S.L. y D./Dña. Teodoro

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANA LAZARO GOGORZA

SENTENCIA Nº 41/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 16 de febrero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1879/2018, sentencia de fecha 6 de julio de 2020, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'1.- El 15 de marzo de 2017 la mercantil APUADOR INVERSIONES S.L (en adelante APUADOR), representada por su Administrador, el acusado D. Jesús Carlos, suscribió con la sociedad SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS S.A (en adelante SPORTIUM), un contrato que denominaron 'de explotación conjunta de un local específico de apuestas'. Por este contrato APUADOR ponía a disposición un local sito en la C/ Arroyo de la Media Legua nº 33 de Madrid, y se comprometía a gestionar en el mismo el negocio de apuestas deportivas que desarrollaría SPORTIUM, a cambio de una participación en el beneficio obtenido, deducidos los gastos, premios y tasas.

En virtud del citado contrato, APUADOR se comprometía a cobrar las apuestas que se realizaran en el local, quedando en calidad de depositario de las sumas recibidas, que se comprometía a ingresar en la cuenta corriente facilitada por SPORTIUM. Esta entidad debería a su vez liquidar posteriormente la suma debida a APUADOR que se obligaba a entregar.

En el citado contrato se prohibía expresamente efectuar apuestas a crédito.

2. El 20 de abril de 2017 la cantidad cobrada por APUADOR por las apuestas realizadas ascendía a 377.661,31 euros, de la cual no ha ingresado hasta la fecha la suma de 356.620 euros, que ha incorporado a su propio patrimonio.

3. Si bien el acusado D. Jesús Carlos era formalmente el Administrador de APUADOR, la administración de hecho de la entidad y la toma de decisiones en la gestión diaria de la entidad correspondía al acusado D. Teodoro. No resulta acreditado que el acusado D. Jesús Carlos participara en la gestión diaria de la entidad ni que conociera el saldo deudor de la misma ni, en fin, que hubiera hecho suya la suma referida'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Teodoroen concepto de autor de un delito de APROPIACION INDEBIDA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas d responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las costas generadas por la acusación particular.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Teodoro y, subsidiariamente, a la mercantil APUADOR INVERSIONES S.L a abonar a SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS S.A la cantidad de 357.620 euros más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Jesús Carlos del delito del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales'.

Posteriormente, se dictó auto, de fecha 16/09/2020, dirigido a integrar la sentencia pronunciándose en el sentido de considerar no concurrente la negligencia de Sportium en los hechos y, en consecuencia, denegar la minoración de la responsabilidad civil.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella sendos recursos de apelación tanto la representación procesal de Teodoro como de APUADOR INVERSIONES S.L, recursos respectivamente impugnados por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, que interesaron la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que dictó auto denegando el recibimiento del pleito a prueba, ante lo cual la parte recurrente recurrió en súplica, siendo el recurso desestimado.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16/02/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por Teodoro.

Por razones sistemáticas, se analizará primero el recurso interpuesto por la defensa del acusado pues de estimarse y revocarse la sentencia, quedaría carente de objeto el recurso interpuesto por la responsable civil.

El citado recurso, en el que se postula su absolución, se articula sobre la base de cinco motivos en los siguientes términos:

1.- como primer motivo, se alega el quebrantamiento de las normas y garantía procesales causante de indefensión, ex art. 846 bis b y 846 ter en relación con el art. 790.2 LECrim, por conculcación del derecho fundamental a la utilización de medios de prueba ( art. 24.2 CE) en relación con la interdicción de indefensión ( art. 24.1 CE).

2.- en segundo lugar, se invoca, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con cauce en el art. 846 bis b y 846 ter en relación con el art. 790.2 LECrim, por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (ex art. 24.2 CE).

3.- como tercer motivo, se alega la infracción de precepto constitucional vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ex art. 846 bis b) y 845 ter n relación con el art. 790-2 LECrim, en relación al delito de apropiación indebida ( art. 24.1 CE).

4.- En cuarto lugar, se invoca la infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ex art. 846 bis b y 846 ter en relación con el art. 790.2 LECrim, en relación a la aplicación del subtipo agravado de apropiación indebida por cuantía superior a 50000€ (ex artículo 253 en relación con el art. 250.5 CP).

5.- Finalmente, se invoca la infracción de precepto sustantivo, ex art. 846 bis y 846 ter en relación con el art. 790.2 LECrim, por indebida aplicación del tipo penal de apropiación indebida (ex artículo 253 CP).

Comenzando por el análisis del primer motivo del recurso, esto es, la conculcación del derecho fundamental a la utilización de medios de prueba ( art. 24.2 CE) en relación con la interdicción de indefensión ( art. 24.1 CE). En concreto insiste la parte recurrente en que si se hubieran admitido las testificales de varios ciudadanos chinos, la documental consistente en que por SPORTIUM se aportaran las hojas de liquidación de hasta once locales cercanos al regentado por el acusado, así como diversas informaciones periodísticas sobre el nivel económico del barrio donde se ubica el local de apuestas y sobre errores de SPORTIUM en su contabilidad, habrían permitido a la recurrente acreditar que, pese a esta prohibido, en el local se realizaban apuestas a crédito de manera que el acusado no se habría apropiado de cantidad alguna y, en consecuencia, habría sido absuelto.

El motivo debe ser desestimado, al no apreciarse la denunciada vulneración de derecho fundamental. A este respecto cabe recordar la doctrina jurisprudencial sentada sobre el derecho fundamental a la prueba. Señala la STS. 2027/2014, de 21 de mayo de 2014: ' Esta Sala ha recordado reiteradamente, SSTS. 179/2014 de 6.3, 64/2004 de 11.2, 788/2012 de 24.10, 157/2012 de 7.3, 629/2011 de 23.6, 111/2010 de 24.2, la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'. Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas. La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por tanto solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final. La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'. En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'. Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material - que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta. Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( ¡ SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Por ello ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).'

En este sentido también las SSTS. de 6-6-02 y 9-10-2015, así como 649/2000 de 19-4, 1545/2004 de 23-12, 1031/2006, 1107/2006, 281/2009, 1373/2009, 154/2012. Y SSTC. 212/90 de 20-12, 258/2007, 174/2008, 121/2009, 80/2011.

En el caso presente la denegación de la prueba propuesta está, a juicio de la Sala correctamente acordada y avalada por nuestro Auto de fecha 13-1-2021, en el que igualmente denegábamos la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, resolución confirmada mediante el auto de fecha 2 de febrero de 2021 que, a su vez, desestimaba el recurso de súplica interpuesto por el recurrente.

En ambos casos la denegación se realiza de forma motivada, remitiéndonos a nuestro citado auto, en cuanto a los fundamentos de la denegación.

La prueba propuesta y denegada, en relación con la testifical de los ciudadanos chinos de los que no aportaba otros datos más allá de su número de pasaporte e indicar que, actualmente, residían en China, aun cuando pueda entenderse razonable en cuanto a la finalidad probatoria de la defensa, se revela, sin embargo, inviable por la inconsistencia o endeblez de los datos que aporta para su localización, resultando llamativo que si en el local se produjo un volumen de apuestas superior a los 300.000 euros, según el acusado, la mayoría a crédito, no haya sido el acusado capaz de aportar la testifical de otros ciudadanos de más fácil localización.

En relación con la documental consistente en la necesidad de que se aportaran las hojas de liquidación de otros once locales, lo cierto es que dicha prueba no sería útil a los fines pretendidos por la defensa. El propio acusado reconoció en su día que el volumen de apuestas en su local era muy superior al de otros locales de SPORTIUM por lo que, partiendo de ello, la documental interesada tan sólo acreditaría ese extremo pero, en modo alguno, no la forma en que se realizaban esas apuestas, siendo ésta una inferencia que la defensa pretende que la Sala a quo obtenga sin aportar ningún otro soporte probatorio útil y relevante a tal fin.

Finalmente, en cuanto a las noticias periodísticas, las mismas tampoco resultan conducentes a los fines pretendidos por la defensa pues el hecho de que en la zona donde se ubica el local exista un bajo nivel adquisitivo, en absoluto conduce tampoco, per se, a inferir que las apuestas se realizaban a crédito, y el resto de noticias, que versan sobre pretendidos errores de contabilidad no vienen referidas al local regentado por el acusado, ni las noticias sobre las manifestaciones y destrozos en este tipo de locales por el rechazo vecinal no tienen utilidad ninguna para los fines perseguidos por el recurrente.

Con dicho resultado, difícilmente resulta aceptable su práctica como prueba anticipada, de lo que solamente resultaría la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y del principio de economía procesal.

En definitiva, no siendo el derecho a la práctica de la prueba un derecho ilimitado, la potestad ejercida por el tribunal a quo y en esta instancia por la Sala, denegando la práctica de la prueba propuesta como anticipada, se revela ajustada a derecho y en consecuencia no vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art.24.2 CE, en la modalidad denunciada por la defensa.

TERCERO.-Como motivo segundo, se alega la conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (ex art. 24.2 CE) lo que desarrolla en torno a dos argumentos principales como son la indebida valoración por la Sala a quo de la declaración en fase de instrucción prestada por el entonces investigado, impidiendo con ella a las defensas interrogar al Sr. Teodoro sobre las contradicciones, y un quebranto del principio de igualdad de armas entre las partes al haberse admitido la aportación por las acusaciones de una serie de documentos no propuestos en forma.

a) Comenzando por la primera vertiente de este segundo motivo, La consideración de la declaración prestada por el acusado o por un testigo en fase de instrucción ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige su lectura en el plenario. Así desde la ya antigua STS 1699/00 de 3 de noviembre (Pte. Saavedra Ruiz) en la que se argumenta ' la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado', ello de conformidad con lo dispuesto en elartículo 730 LECrim. (tambiénartículo 4.5 L.O. 19/1994, de 23/2012 de Proteccióna testigos y peritos en causas criminales), vía que permite al Tribunal exartículo 726 LECrimtomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo consistente en tenerlas 'por reproducidas', pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción'.

Este requisito aparece sin embargo modulado por la más reciente STS 513/15 de 9 de septiembre (Pte del Moral) referida a un supuesto en el que se leyó en el plenario la declaración del acusado prestada en fase de instrucción que a su vez remitía a la declaración realizada en sede policial, no leída, y de la que resultaba el material probatorio valorado, argumenta que no es necesario en todo caso la lectura material de la declaración, pero si que de alguna manera se introduzca ésta en el debate, admitiéndose también las preguntas formuladas en relación con la misma o la puesta de manifiesto al testigo de las contradicciones habidas. Así dicha sentencia argumenta que ' La lectura de esas declaraciones en el acto del plenario no constituye una especie de rito al que ha de darse cumplimiento en forma oficializada, completa y solemne como condición inexcusable para la valorabilidad. Lo determinante es de que tales declaraciones de alguna manera explícita o implícita pero en todo caso real y efectiva, estén presentes en ese acto'. Y también que en todo caso el TC exige que 'es necesario que hayan pasado al acto del juicio oral, pero procura siempre aclarar que no es imprescindible su lectura . Es suficiente el interrogatorio sobre ellas o fórmulas similares'.

El TC se ha pronunciado reiteradamente sobre el extremo. Entre otras muchas la STC 164/14 de 8 de octubre establece que son requisitos para considerar la declaración sumarial como prueba de cargo los siguientes: ' a) materiales -que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo -; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim -, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral'.

El Tribunal Supremo, ya en su auto de fecha 18 de diciembre de 2007, exponía que 'La libertad de valoración de la prueba por el Tribunal de instancia abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que una misma persona haya prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponde con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron, y no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado'.

En el presente caso, la acusación particular solicitó la reproducción en el acto de juicio oral de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por parte de los acusados. El visionado se realizó tras la declaración prestada por el acusado en el acto de juicio oral, cuando se acogió se acogió a su derecho de contestar sólo a las preguntas que le formulara su defensa; sólo tras contestar a dichas preguntas, es cuando se produce al visionado, pretendiendo la defensa que se le diera una nueva oportunidad de formular preguntas a su defendido sobre dicha declaración, cuando, en cualquier caso, era una declaración conocida por la defensa y bien pudo interrogar al recurrente en relación con las manifestaciones realizadas en su día ante el Juez Instructor, y si no lo hizo, sólo a su línea de defensa le es imputable pero no puede considerarse la existencia de vulneración del derecho de defensa máxime cuando no se concreta esa indefensión y cuando el acusado tuvo ocasión de explicar en el acto de juicio oral la forma en que se realizan las apuestas a crédito y de los listados que aportaba a Sportium. El acusado tuvo ocasión de defenderse y explicar a la Sala las eventuales contradicciones, que su defensa ni siquiera concreta en el recurso, y si no lo hizo, no le es ello imputable a la valoración de la Sala a quo.

Así las cosas, esta primera vertiente del segundo motivo del recurso debe ser desestimada

b) Por lo que se refiere a la vulneración del principio de igualdad de armas, por la admisión de la documental genérica propuesta por las acusaciones, cierto es que, al inicio de la vista, la defensa impugnó la prueba planteada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal por considerar que se había propuesto de manera genérica y, por lo tanto, de manera indebida, si bien en ningún momento alegó ni la vulneración del principio de igualdad de armas, ni con que ello se le causara ningún tipo de indefensión.

El concepto de indefensión -carga que asume la parte que lo invoca- es un concepto material, pues solo cabe hablar de ella cuando la actuación judicial produce un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado, habiendo declarado el Tribunal Supremo ( STS 279/2013, de 6 de marzo ) por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales, de otra parte, que para que la indefensión alcance dimensión constitucional, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, por lo cual, está excluida del ámbito protector del artículo 24 CE ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan, en definitiva, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

La prueba a que alude ahora la recurrente fue expresamente designada por la acusación particular y se refiere a documentos y diligencias obrantes en las actuaciones, conocidas por la parte recurrente de manera que la admisión de la misma no le causa indefensión en la medida en que era sobradamente conocida antes del acto de juicio oral pues de todo ello tenía conocimiento el recurrente.

Así las cosas, procede la desestimación de este segundo motivo.

CUARTO.-En tercer lugar, se invoca la indebida aplicación del delito de apropiación indebida en base a la prueba obrante, motivo que va directamente vinculado al motivo cuarto por la indebida aplicación del subtipo agravado, entendiendo la parte recurrente que con la valoración que de la misma realiza la Sala a quo, se deriva una vulneración del principio de presunción de inocencia para su defendido.

Señala la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el presente caso, lo cierto es que la parte recurrente pretende sustituir la valoración que de la prueba practicada realiza la Sala a quo, por la suya propia. La sala pone de manifiesto la imperfección de la prueba documental aportada por la acusación particular, en cuanto al documento obrante al folio 44 confeccionado de manera unilateral por SPORTIUM a partir del sistema informático en el que se registran las entradas tanto por caja como a través del terminar automático y del que resultarían apuestas aceptadas por importe de 357.620 euros, pero a la valoración de dicho documento se une la de la testifical de Lucio quien puso de manifiesto que se detectó un exceso de saldo de caja, es decir, que el saldo registrado en el sistema informático era superior al dinero ingresado en la cuenta designada por SPORTIUM y que el acusado le dijo que lo iba a arreglar pero no ingresó el dinero. La sala a quo valora la declaración del denunciante en cuanto a que se aceptaron apuestas por un importe superior a 300000€ y ello lo reconoce, no sólo el acusado en sus sucesivas declaraciones, sino incluso la propia parte recurrente en su recurso de apelación. Ahora bien, lo que la Sala considera inverosímil es la pretensión del recurrente de que apenas un 10% eran de apuestas efectivas y que se fiaban sin dejar constancia de nombre y datos de las personas a las que se fiaba a las que no se haría firmar ningún documento, máxime cuando, aun de ser cierto que existieran apuestas a crédito, éstas deberían ser mínimas en la medida en que se trata de una posibilidad no permitida por la legislación de la Comunidad de Madrid, máxime cuando no viene apoyada por ningún tipo de prueba que así lo acredite sin que la propuesta por la defensa e inadmitida resultare útil y conducente a tal extremo.

Por ello, los motivos tercero y cuarto del recurso se desestiman.

QUINTO.-Finalmente, como quinto motivo del recurso se alega, de forma extraordinariamente sucinta, que los hechos serían constitutivos no de un delito de apropiación indebida, sino de administración desleal del art. 252 CP.

El motivo debe ser rechazado de pleno. La STS de 2 de marzo de 2016 expuso con total claridad la diferencia entre ambos tipos penales. Así, expone el Alto Tribunal que 'La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que ' La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error'.

En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiarepara sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dineroentre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Añade la indicada sentencia, en el Fundamento Jurídico Quinto, que 'Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP 15, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento'.Y añade, en su Fundamento Jurídico Sexto que: ' En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero,conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

En el caso que nos ocupa, el acusado tenía obligación de recibir el dinero que se entregaba en pago de las apuestas por los clientes e ingresarlo en la cuenta de SPORTIUM, cosa que no hizo, ni ha hecho tal y como la Sala a quo declara probado, y por tanto, es evidente que no se ha limitado a administrarlo deslealmente, sino que lo incorpora a su patrimonio y no al de su destinario.

Así las cosas, el recurso interpuesto por D. Teodoro debe desestimarse íntegramente.

SEXTO.- Recurso interpuesto por APUADOR S.L.

En relación con este recurso, y dado que la parte hace mención a ello en el que denomina motivo PRIMERO de su recurso, debe ponerse de manifiesto que el mismo está presentado fuera de plazo y es que cuando la parte ahora recurrente solicitó la solicitud de aclaración, ya habían transcurrido cinco días del plazo de diez de que disponía para la interposición del recurso de apelación, computando el plazo, como fecha más favorable, desde la notificación de la Sentencia al Sr. Jesús Carlos y, dictado auto de aclaración, el mismo es notificado el 21 de septiembre de 2020, de forma que el plazo que le restaba a la parte apelante, cinco días, había transcurrido ampliamente para cuando, el 5 de octubre de 2020, interpone el correspondiente recurso de apelación, razón por la cual al ser el recurso extemporáneo, ni siquiera procedería entrar a analizar los motivos esgrimidos, dos de los cuales, por cierto, son coincidentes con los recogidos en el recurso del Sr. Teodoro en relación con la prueba sobre el delito de apropiación indebida.

SEPTIMO.-En todo caso, en relación con el que sería motivo CUARTO, la recurrente alega la infracción del art. 109 y ss por cuanto considera que el importe de la responsabilidad civil adeudada no asciende a la cantidad fijada en sentencia sino que debería reducirse al 50% por cuanto hay que tener en cuenta el beneficio que correspondía a APUADOR S.L. Ahora bien, el motivo debe ser desestimado y es que de los términos del contrato se desprende que APUADOR debía ingresar la cantidad correspondiente a SPORTIUM S.L y que sólo entonces, esta entidad haría la oportuna liquidación de premios, beneficios y reintegraría a APUADOR el porcentaje correspondiente de ganancia según lo estipulado en el contrato. Así, en tanto la responsable civil no efectúe el pago, no puede exigir que se le haga entrega del 50%, máxime cuando el Sr. Teodoro reconoció que la cantidad que tenia que haber entregado a SPORTIUM era precisamente la fijada en Sentencia.

OCTAVO.-Y por lo que se refiere al último de los motivos del recurso interpuesto por SPORTIUM, por indebida inaplicación del art. 114 CP, lo cierto es que nuevamente nos encontramos con un intento de la parte recurrente de sustituir por la suya propia, la valoración que realiza la Sala a quo sobre la diligencia de SPORTIUM en la detección y denuncia de los hechos. La Sala estima que la denunciante actuó con la debida celeridad, y es que, tal y como manifiesta la acusación particular, firmado el contrato en marzo de 2017 ya en abril se detecta que la contratante no está cumpliendo sus obligaciones y le envía un primer requerimiento, por lo que no puede considerarse que proceda la atemperación de la responsabilidad civil por negligencia de la recurrente.

NOVENO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por la acusación particular y estimar parcialmente el recurso interpuesto por la defensa del acusado, exclusivamente en relación a la condena en costas, confirmando la resolución impugnada en relación con el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Teodoro y de APUADOR INVERSIONES S.L, CONFIRMAMOS la Sentencia nº 255/2020, de 6 de julio de 2020, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 1879/2018 , sin especial imposición de las costas del recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con elart. 847. 1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.