Sentencia Penal Nº 41/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 47/2021 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00041/2022

-AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MIF

Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE

N.I.G:06015 48 2 2020 0000157

Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000047 /2021

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ

Proc. Origen: SU SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2021

Acusación: Emma, MINISTERIO FISCAL, Enriqueta , Justino

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA

Abogado/a: JOSE MARIA GARCIA MORAN

Contra: Leon

Procurador/a: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO

Abogado/a: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ GARCIA

SENTENCIA 41/2022

Presidente

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa.

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez-Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 10 de Octubre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 1/2021 -; Rollo de Sala núm. 47/2021; Juzgado de Violencia de la Mujer núm. 1 de Badajoz*»], seguida contra el acusado, D. Leon;natural de Badajoz y vecino de Badajoz, con domicilio en AVENIDA000, núm. NUM000 - CP NUM001; nacido el día NUM002/1999, hijo de Roque y de Matilde; con D. N. I. NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradorade los Tribunales DOÑA ESTHER MARTÍN CASTIZO; defendido por el Letrado DON CARLOS MANUEL RODRIGUEZ GARCÍA;siendo parte como Acusación Particular DON Justino, DOÑA Enriqueta Y DOÑA Emma, quienes comparecen representados por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA,y asistidos por el Letrado DON JOSE MARIA GARCÍA MORÁN;y como acusación pública, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. DON JOSE LUIS ALONSO TEJUCA;por delito continuado de ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOSy delito de CORRUPCIÓN DE MENORESen su modalidad de elaboración de pornografía infantil.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de escrito presentado ante el Juzgado de Guardia núm. 2 de Badajoz que fue remitido a la Jefatura de la Policía Nacional derivando en Atestado núm. NUM004, siguiéndose trámites en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badajoz, inhibiéndose al Juzgado de Violencia de la Mujer núm. 1 de Badajoz siguiendo su tramitación, hasta la celebración del plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y acusación particular formularon escritos de calificación provisional en los términos que constan en autos y el Ministerio Público elevó en el acto del juicio a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.-La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del plenario.

CUARTO.-El acto del juicio fue celebrado a puerta cerrada, conforme a lo dispuesto en el art. 25 del Estatuto de las Víctimas.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Probados y así se declaran los siguientes hechos:

El procesado Leon (NIF NUM003), mayor de edad (nacido el NUM002-1999) y sin antecedentes penales, tras conocer a Emma (nacida el NUM005-2004), la cual formaba parte del grupo infantil (comprensivo de edades hasta los 15 años) de la comparsa ' DIRECCION001', de la que aquél era igualmente integrante en su sección de mayores, así como de la banda de cornetas y tambores denominada ' DIRECCION002', de la que ambos formaban asimismo parte, siendo perfectamente conocedor de que la misma contaba con 15 años de edad, a partir del día 6 de enero de 2020, fue sistemáticamente generando con ella un clima de intimidad con vocación sexual; en este sentido, en el período comprendido entre la fecha indicada y el día 3 de mayo de 2020, llegó a cautivar la voluntad de la menor, con la que mantenía una relación clandestina, manipulando sus sentimientos y consiguiendo que la misma, en el estado descrito y para evitar la amenaza de abandono, mantuviera relaciones sexuales con penetración en diversas localizaciones de la ciudad de Badajoz, en, al menos, 5 o 6 ocasiones, teniendo lugar la primera de ellas el día 27 de enero de 2020, fecha en la que ni siquiera consideraba que existiera entre ellos una relación afectiva cuyo inicio habría tenido lugar con posterioridad, en concreto, el día 18 de febrero de 2020.

En el contexto descrito, el procesado llegó a grabar escenas de contenido sexual explícito en el curso de los encuentros aludidos, en las que se identifica de forma clara a la menor, así como a requerirle el envío de imágenes y videos de proyección sexual de la misma, almacenando los mencionados contenidos en su teléfono móvil, sin que exista constancia de traslado del material obtenido a terceros.

Al tiempo de los hechos, conforme a la evaluación psicológica, el procesado presentaba una adecuada madurez psicológico-emocional expresiva de la correspondiente madurez sexual; por el contrario Emma, adolecía, a pesar de sus esfuerzos para aparentar lo contrario, de una falta de madurez, con dependencia emocional y una alta necesidad de satisfacer para evitar el rechazo o el abandono, existiendo desequilibrio y divergencia en cuanto a madurez sexual, emocional y psicológica entre ambos. Como consecuencia de todo ello, Emma si bien no presenta alteraciones psicopatológicas clínicamente significativas en relación a su afectación emocional, sufre una merma en su esfera cognitiva, emocional y conductual.

El procesado ingresó en la cuenta de este Tribunal en fecha de 15 de Julio pasado la cantidad de 6.000 euros a fin de tener por satisfecho el importe de la Responsabilidad Civil solicitada para la víctima por la Acusación Pública.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son, en primer lugar, constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con menor de dieciséis añosdel artículo 183.1º y 3º inciso primero, en relación con el art. 74 del Código Penal, considerando autor ( art. 28 CP) al procesado Leon.

Castiga dicho precepto en el primer párrafo al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, como responsable de abuso sexual a un menor y con pena agravada, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Todo ello en relación con el artículo 74 del Código Penal .

T ras la reforma del Código Penal, introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años. Por lo que, a partir de su entrada en vigor, los actos sexuales con menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse 'ope legis' que no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento. Es por ello que, en su caso, no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual -Exposición de Motivos de la Ley-. Los dieciséis años se han convertido en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con dicho menor, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones -con la salvedad del artículo 183 quater Código Penal- comete un delito, considerando irrelevante que aquél prestara consentimiento.

C oncurren los elementos de dicha figura:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

Ese elemento objetivo puede realizarse tanto, ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente, consideración extensiva a las personas menores de dieciséis años, reiteramos, conforme a la reforma introducida por la Ley orgánica 1/2015 y que entró en vigor en fecha uno de julio de 2015.

b) Un elemento subjetivo o tendencial , que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Por otra parte, los hechos relatados son también legalmente constitutivos de un delito de corrupción de menores en su modalidad de elaboración de pornografía infantil del art. 89.1.b), en relación con el párrafo segundo y 2, a) del mismo texto legal.

Dicho delito tiene un carácter permanente, desarrollado en el tiempo y no continuado, y la producción de pornografía infantil absorbería la posesión de la misma (apartado 5 del art. 189), perteneciendo a la fase de agotamiento delictivo el uso de dicha pornografía por lo que no es posible atender a la pretensión deducida por la acusación particular al respecto.

El relato de hechos probados, resulta de la valoración en conciencia realizada por este Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen el derecho penal; habiéndose aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E.

La declaración de Emma, mayor de edad en la actualidad, es convincente para este Tribunal, al haber aportado suficientes detalles sobre los hechos enjuiciados. Y además, por estar corroborada por elementos objetivos, por prueba testifical y pericial.

El procesado no ha negado los hechos en lo esencial, centrándose su defensa en la invocación del desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta, en la ignorancia de que estaba sancionado penalmente el contacto sexual con menor de 16, añadiendo que no existió una relación desigual, desequilibrada o, si se quiere, de asimetría emocional con la víctima, aún cuando él tenía 21 años y ella 15 cuando comenzaron a tener relaciones sexuales plenas.

El Tribunal llega a la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se relatan en los Hechos Probados, con fundamento, principalmente, en la declaración de la víctima, la cual es una prueba valorable por el órgano judicial y susceptible de enervar la presunción de inocencia; que adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/91 de 28 de noviembre, 64/94 de 28 de febrero, 195/2002 de 28 de octubre, SSTS 339/2007 de 30 de abril, 187/2012 de 20 de marzo, 688/2012 de 27 de septiembre, 788/2012 de 24 de octubre, 469/2013 de 5 de junio, 553/2014 de 30 de junio o 355/2015 de 28 de mayo , entre muchas otras), estando por ello sometida, como cualquier otra prueba, a la valoración que el tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

S on de sobra conocidos los tres parámetros clásicos utilizados por la jurisprudencia para testar la credibilidad de las declaraciones de la víctima ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre, 64/94 de 28 de febrero, , 195/02 de 28 de octubre, SSTS 339/07 de 30 de abril, 187/12 de 20 de marzo, 688/12 de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , 104/18 de 1 de marzo, entre otras)., relacionados con la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación. Así:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2 º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

3 º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

E n todo caso debe recordarse que son meros presupuestos de validez, que no de autenticidad o plena credibilidad. Añade la STS 2/4/19 Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

D esde esa perspectiva, en el caso enjuiciado, este Tribunal ha oído el testimonio que en el acto del juicio prestó la víctima Emma. Este fue emitido de forma natural, sincera y a la vez contundente y convincente, sin que se apreciara motivo alguno en la manera en que fue expuesto para dudar de su veracidad.

N os encontramos, en este caso, ante una declaración clara, persistente, coherente y de peso, en los aspectos sustanciales y decisivos, carente de incredulidad subjetiva o ánimo espurio y corroborada objetivamente. No consta ni se aprecia rasgo alguno en la personalidad de la perjudicada que pueda afectar a su declaración, ni advierte el Tribunal móvil espurio que afecten a la credibilidad de la referida testigo o ánimo de resentimiento, venganza o animadversión contra el procesado.

D e este modo, pese al posible estado emocional en el que se encontraba al recordar y narrar lo sucedido, la declaración y narración de los hechos es uniforme y clara, al tiempo que minuciosa y rotunda en el relato de los hechos, sin dudas ni vacilaciones, sin mostrar confusión y de manera coincidente, concorde y coherente en lo esencial con lo ya expuesto en sus anteriores declaraciones, a lo que no se opone, que pudiera existir alguna aparente diferencia o algún detalle de mínima entidad y que, desde luego, no alcanzan a juicio del Tribuna un factor de contradicción, ni implican en modo alguno cambio de versión ni afectan a la veracidad de su testimonio.

La declaración de Emma en los términos que han quedado descritos, ha convencido plenamente al Tribunal en cuanto ofrece una narración, precisa y sin vaguedades, de los hechos en la vista oral, respondiendo con claridad y contundencia a las preguntas que le fueron formuladas, sin rastro alguno de exageración o fabulación, ofreciendo detalles y sin que se aprecie circunstancia alguna, insistimos, que a modo de resentimiento o animadversión empañe su credibilidad.

Son continuas sus referencias al carácter clandestino de la relación por decisión de Leon, a quien conoció como miembro de la Comparsa ' DIRECCION001' y de la Banda de Cornetas y Tambores denominada ' DIRECCION002'.

Tenía una relación inicial de atracción física hacia él, quien nunca ignoró que Emma tenía 15 años porque había salido con otras amigas suyas de la misma edad.

Él impuso el carácter oculto o clandestino de la relación porque sabía que era menor.

La testigo indicó que se sintió presionada por el procesado para tener relaciones sexuales, manteniendo unas cinco o seis con penetración vaginal y practicándole una felación por insistencia de Leon.

Añadió que ella quería darle publicidad a su relación pero él se oponía.

Que el procesado grababa videos de las relaciones y se los intercambiaban.

Ella siempre hacia lo que él le pedía y le llegó a proponer hacer un trio con su hermana.

El 24 de abril de 2020 rompieron la relación, al enterarse de que Leon la engañaba con otra menor y el procesado le propuso que siguieran siendo 'follamigos'.

Que, a raíz de estos hechos dejó de asistir a algunas clases, bajó su rendimiento escolar y ha necesitado apoyo psicológico.

Insistió, en que Leon siempre fue consciente de lo que significaba tener relaciones sexuales con una menor de 16 años pues, en una ocasión, los sorprendieron en la habitación del procesado sus padres y le dijeron que qué hacía con una niña tan pequeña.

El acusado no ha negado, en lo esencial, haber cometido los hechos, centrando todo su despliegue dialéctico, en legítimo uso de los derechos que le confiere el artículo 24 de la C.E., en el desconocimiento de la trascendencia penal de su conducta, o dicho de otro modo, en el error de prohibición sufrido, argumentando asimismo que la relación era entre iguales, con similares grados de madurez.

Hemos de analizar, en primer término, la invocación del posible error.

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y falta de conocimiento y el concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce; incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y el error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12).

Se distingue, por tanto, entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad - SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11-, que expresamente señalan que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el artículo 14 Código Penal , se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad '.

Por ello, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2). Por tanto, el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10).

Debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de Defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado.

En todo caso, la apreciación de dicho error requiere el examen de las circunstancias que rodean al acceso carnal que se imputa al acusado, en cuanto afecta a un elemento constitutivo del tipo (la edad inferior a 16 años de la víctima al momento de los hechos y el tipo penal aplicable), así como al elemento subjetivo del delito que exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años al momento de los hechos .

Pero es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del tipo penal puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005 de 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/2001 , de 10 de julio; 2076/2002, de 23 de enero de 2003).

Finalmente, huelga recordar -como lo hace la sentencia del TS de 16.12.2020- que las relaciones sexuales con menor de 16 años aunque concurra consentimiento de éste, constituyen siempre delito.

En el caso enjuiciado, concurren circunstancias previas (conocimiento de la edad de la víctima antes de iniciar las relaciones con ella porque era el límite para ingresar en el grupo infantil de la comparsa ' DIRECCION001' de la que ambos formaban parte), coetáneas (imposición del carácter clandestino de la relación a fin de ocultar los hechos) y posteriores (ruptura con la víctima por considerar que era una cría y no colmaba sus expectativas de chica madura y con ideas claras, según el propio acusado ha manifestado) por lo que consideramos que el error alegado por la defensa es inexistente.

SEGUNDO.-Retomamos el análisis de las declaraciones prestadas por la víctima.

A la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva (la víctima no quería inicialmente que trascendieran a la vía penal los hechos, no quería denunciarlos y no concurre motivación alguna espuria que subyazca a su testimonio), y a la persistencia de la declaración que ha sido mantenida conteste en todas las sedes judiciales y policiales en las que ha sido prestada; debe añadirse la verosimilitud o credibilidad del testimonio, que ya ha sido explicitado.

Su testimonio, 'per se' veraz según apreciación de este Tribunal, se ve corroborado por los siguientes medios probatorios:

1) E l propio acusado, no ha negado que tuvieran lugar varias relaciones sexuales con penetración con la víctima y que se produjeran tales prácticas a petición suya, reconociendo que le mandaba videos de contenido pornográfico, en uno de los cuales se observa a Emma practicándole una felación disfrazada.

Reconoce que le propuso hacer un trío y continuar teniendo sexo después de la ruptura, así como que simultaneaba la relación con Emma con otras, de carácter esporádico, con otras chicas.

2) L a menor Joaquina manifestó que tuvo una relación afectiva con Leon cuando contaba con 14 años y él unos 19 y que él le propuso mantener relaciones sexuales, a lo que se negó.

3) L a madre de la víctima, Enriqueta, manifestó desconocer la relación que su hija mantenía con Leon.

Que su hija, antes de estos hechos era una niña modélica y todo lo ocurrido les sorprendió.

Se dio cuenta de que algo no iba bien cuando la observó en la ducha y tenía el vello púbico rasurado.

Comenzó a preguntarle y vio los mensajes de ' DIRECCION000' y los vídeos que se intercambiaba con Leon.

Fueron a verlo a su domicilio para que borrara esas imágenes y posteriormente denunciaron los hechos.

Está convencida de que fue manipulada por Leon.

No sólo Emma sino toda la familia ha estado sometida a tratamiento psicológico.

4) L os agentes policiales que extrajeron y analizaron los datos del teléfono móvil del procesado aclararon que se visualizaba una imagen de la víctima practicando una felación a aquel, así como mensajes en la que se constataba que el acusado era conocedor de la edad de la víctima.

5) L a prueba pericial practicada apuntala el valor incriminatorio y la credibilidad del testimonio de la víctima:

- T anto la Psicóloga del IML NUM006 (acontecimiento 115), como Doña Ruth, también profesional de la Psicología, adscrita al Instituto de Medicina Legal de Badajoz (acontecimientos 215, 249 y 412), han ratificado sus respectivos informes de los que se deduce que Emma tenía un grado de madurez acorde con su edad (15 años) al igual que el acusado (21 años) cuando ocurrieron los hechos.

D escriben la relación como de asimetría emocional o de desequilibrio con dependencia afectiva de Emma hacia Leon.

S egún la perito NUM006, las decisiones de Emma son compatibles con un abuso emocional y el temor a la pérdida de la relación.

P or eso era complaciente y realizaba prácticas sexuales no deseadas y se hacía fotografías de carácter íntimo.

N o detectó secuelas pero si merma en las esferas cognitivas, emocionales y conductuales de la víctima.

E xiste una gran desproporción de madurez entre un varón de 21 años y una chica de 15. Según la Perito, Leon es histriónico y narcisista con tendencia manipuladora.

L a perito, Sra. Ruth aclaró que Emma padece una secuela relativa a su inseguridad para mantener relaciones y añadió que Leon era consciente de la situación de desequilibrio emocional, dado que goza de habilidad para manejar a la menor y tenía una baja tolerancia a la frustración.

- L a Psicóloga Clemencia, terapeuta que ha venido tratando a la víctima, ratificó su informe obrante al acontecimiento 72, y añadió que Emma no tenía capacidad para afrontar la relación con Leon. Era una adolescente.

Ha sufrido una transformación: de ser afable se ha vuelto desconfiada.

Los hechos la han afectado, sus relaciones personales no son las mismas.

6) P or el contrario, las pruebas practicadas a instancias de la defensa no merman el valor incriminatorio que se deduce, tanto de la testifical de la víctima, como del acervo probatorio (testifical y pericial) que lo corrobora.

Ningún valor concede este Tribunal a las testificales de las personas del entorno familiar del procesado: su madre, sus hermanos y miembro de la comparsa a la que pertenecía, y, en cualquier caso, no alteran la consecuencia insoslayable que se alza como corolario de todo lo anteriormente expuesto: el acusado mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal en varias ocasiones e intercambió pornografía con una menor de 16 años, siendo conocedor de este último dato.

Respecto de la pericial propuesta por la defensa, del Psicólogo D. Apolonio (acontecimiento 303), baste decir que, amén de que el informe emitido y sus aclaraciones hayan tenido como cometido el de combatir la metodología empleada para elaborar los suyos por las Psicólogas adscritas al Instituto de Medicina Legal y por la Sra. Clemencia, tal informe ha sido fechado el 10 de junio de 2021, es decir, muy posteriormente a los hechos y sin examinar a la víctima, por lo que, no es rigurosa, ni técnicamente defendible la conclusión que apunta a una simetría en la relación, sin desequilibrios entre la entonces menor y el acusado, quien, según apreciación del perito, que esta Sala no comparte, presentaría un débil grado de madurez.

TERCERO.-Por lo expuesto no cabe sino concluir en que el acusado es autor ( art. 27 y 28 del C.P.) del delito objeto de acusación, de abusos sexuales continuados del art. 183.1.3 inciso 1º en relación con el art. 74 del C.P.; dada su realización personal, voluntaria y directa de los hechos que lo integran.

Finalmente, el art. 189 del Código Penal castiga en su apartado 1º:

a) &El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiere cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) E l que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil en cuya elaboración han sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido, y el aparado 2 a) del mismo precepto agrava la pena cuando para la realización de tales actos se utilice a menores de 16 años como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30 de septiembre, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1 de octubre, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de los menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de dieciocho años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuando al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de edad que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso in media abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

En consecuencia resulta evidente que el delito se comete aunque el menor preste su consentimiento.

Por ello, el acusado resultaría también autor de este último delito sin que quepa apreciar, como ya se razonó, ni su carácter continuado ni tampoco el correlativo delito previsto en el apartado 5 del mismo precepto que quedará absorbido por el anterior, perteneciendo a la fase de agotamiento delictiva.

CUARTO.-Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño del nº 5 del artículo 21 del Código Penal.

La defensa ha ingresado la cantidad de 6000 euros en concepto de responsabilidad civil.

En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, solicitada por la defensa, tiene dicho la STS nº 1.156/2010, de 28 de diciembre, que 'si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancias que se pretende'.

También ha precisado la STS nº 868/2009, de 20 de julio, que 'para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo. Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, la STS 125/2018, de 15 de marzo).

Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

De lo expuesto, no queda acreditado en las actuaciones ninguno de los requisitos antes citados, más allá de que el importe ascienda a la suma peticionada por el Ministerio Fiscal, ni siquiera a la pedida inicialmente por la acusación particular que quintuplicaba aquella cantidad.

Como ya se ha analizado, no es de apreciar un vencible ni invencible el error de prohibición, toda vez que el acusado era conocedor de la edad de la víctima.

Por último, la invocación de la circunstancia específica de exención de responsabilidad penal para los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años prevista en el art. 183 quater no es apreciable en este caso, dadas las inequívocas conclusiones a las que llegan, en cuanto al grado de madurez y desarrollo del procesado y víctima, las periciales practicadas.

QUINTO.-De conformidad con el art. 183, apartado 3º, del Código Penal la pena correspondiente al subtipo agravado del tipo básico de abuso sexual a menor de dieciséis años del apartado 1º es de ocho a doce años de prisión. No obstante, ya ha entrado en vigor la reforma aprobada por LO 10/2022 de 7 de septiembre, más favorable al reo, que establece para el presente delito la pena de prisión de seis a doce años.

Y el delito de corrupción de menores está penado en el artículo 189, apartado 2º.a) del Código Penal: 'Cuando se utilice a menores de dieciséis años', con prisión de cinco a nueve años.

Y según el apartado 1º del artículo 74 del Código Penal, 'el que , en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofrendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 1ª, del Código Penal, al concurrir solo una circunstancia atenuante, se aplicará 'la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Atendiendo a las circunstancia concretas, se aplicará la pena en su grado mínimo, es decir prisión de 9 años por el delito de abuso sexual y cinco años por el de corrupción de menores.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

Además, por ambos delitos, se impondrá la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 13 años (abusos sexuales) y 8 años (pornografía infantil).

E igualmente imponemos por ambos delitos, la prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente, y, en su caso, de trabajo y persona de Emma, a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 13 años (abusos sexuales) y 8 años (pornografía infantil).

Por último impondremos al acusado la medida de libertad vigilada durante 9 años (abusos sexuales) y 5 años (pornografía infantil).

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el Art. 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Los perjuicios, en este caso, se concretan únicamente en el daño moral inherente a este tipo de sucesos. Señala el TS que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los datos morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una pruebas que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismo, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( TS S 416/97, de 24-3 y A. 12-5-2000).

Prudencialmente este Tribunal fija una cifra indemnizatoria de 18.000 euros por los daños morales ocasionados. Dichos daños morales se aprecian, al comprobar la innegable situación que ha sufrido la menor, la indudable incidencia en el desarrollo de su educación y formación de su personalidad en el terreno social, cultural y social y la huella que en el futuro puedan dejarle unos hechos de la naturaleza de los enjuiciados, la afectación de su indemnidad sexual, pues no cabe negar que, objetivamente, su sexualidad ha sido alterada.

SÉPTIMO.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Leon, concurriendo como simple la circunstancia atenuante de reparación del daño, como autor responsable de:

A) Un delito continuado de ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS,ya definido, y

B) un delito de CORRUPCIÓN DE MENORES POR ELABORACIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, ya tipificado, a las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 13 años, prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo y persona de Emma, a menor de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 13 años y medida de libertad vigilada durante 9 años.

Por el delito B) la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 8 años, prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo y persona de Emma, a menor de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 8 años y medida de libertad vigilada durante 5 años.

Condenamos al acusado a que indemnice a la víctima en la cantidad de 18000 € en concepto de daños morales ocasionados, cantidad que se incrementará con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Imponemos al acusado las costas procesales causadas, incluyendo las

ocasionadas por la acusación particular.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.

A salvo para las partes, cualquier copia que se divulgue de esta Resolución deberá anonimizar los datos personales de todos los testigos.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACION, ante la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA de EXTREMADURA,que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), dentro de los DIEZ DIASsiguientes a la notificación de la misma.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados, D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez- Pereda y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERAque la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.