Sentencia Penal Nº 41/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00041/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33024 43 2 2019 0008821

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000038 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2021

RECURRENTE: Jose Ignacio

Procurador/a: MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA

Abogado/a: AGAPITO RAFAEL MUÑIZ LAVIADA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Purificacion

Procurador/a: , JAVIER GOMEZ MENDOZA

Abogado/a: , YOLANDA PAYO CIMADEVILLA

SENTENCIA Nº 41/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Jorgelina Díaz Camino , en nombre y representación de D. Jose Ignacio, contra la Sentencia nº 25/2022,de fecha 31 de mayo de dos mil veintidós, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, en la causa Procedimiento Sumario Ordinario nº 1757/2019 del Juzgado Instrucción nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 5/2021, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

'De lo actuado resulta probado y así se declara, que: Jose Ignacio, con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, en fecha no determinada pero aproximadamente en el segundo trimestre del año 2018, mantuvo relaciones sexuales continuadas en el tiempo, con el menor Pablo Jesús, nacido el día NUM000 de 2005, consistentes en tocamientos y practicarle felaciones. Las citadas relaciones las mantenían en el interior de los baños del parque del DIRECCION000 en unas ocasiones y en otras en los baños del DIRECCION001 de DIRECCION002; procediendo Jose Ignacio, a cambio de mantener las citadas relaciones con el menor, a darle diversas cantidades de dinero en unas ocasiones y a regalarle un teléfono móvil.

El menor, Pablo Jesús, a consecuencia de estos actos tuvo secuelas consistentes en síntomas postraumáticos como depresión y ansiedad.

Jose Ignacio, no tiene antecedentes penales.'

SEGUNDO.-Con fecha 31 de mayo de dos mil veintidós, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ignacio, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: 1º.- DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O ACTIVIDAD, SEAN O NO RETRIBUIDOS, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD, POR UN TIEMPO TRECE AÑOS Y UN DÍA; y 2º.- SEIS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Pablo Jesús, de su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo; con prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento, incluidas las redes sociales, con Pablo Jesús; y con la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

Se condena a Jose Ignacio al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Pablo Jesús, a través de su legal representante, en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros), cantidad que devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de 10 días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la Procuradora Dª Jorgelina Díaz Camino, posteriormente sustituida por la Procuradora Dª Marta de la Paz Martínez Vega, actuando en nombre y representación de D. Jose Ignacio.

CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la Representación Procesal de Dª Purificacion, madre del menor Pablo Jesús, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, y no considerando necesaria la celebración de la vista, se señaló para su deliberación, votación y fallo el día veintitrés de noviembre de dos mil veintidós.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemmrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-En el presente caso se impugna una sentencia condenatoria por un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, sin concurrencia de circunstancias modificativas, señalando el apelante como motivo impugnatorio la vulneración de la presunción de inocencia, por carecer de toda base razonable la condena impuesta.

En el desarrollo del mismo se puede concluir que la vulneración de la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la C.E., la fundamenta en la insuficiencia de la declaración de la víctima para desvirtuar, como prueba de cargo , la referida presunción.

TERCERO.-La lectura de la sentencia apelada revela la inconsistencia del motivo.

La decisión de culpabilidad y el fallo condenatorio se basa en verdaderas pruebas de cargo, practicadas en el plenario en la forma prevista legalmente y bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En concreto se refiere la sentencia de instancia , '...tal y como ha quedado acreditado por la prueba practicada en el juicio oral (declaraciones del acusado; testimonio de Pablo Jesús, Purificacion, de la policía nacional con número de identificación profesional NUM001, NUM002 y NUM003; pericial médico forense, pericial psicológica forense y documental obrante a los folios 3, 5, 7, 9, 10, 11, 27, 28, 29, 30, 34, 41, 42, 43, 44, 47 a 65, 66, 67, 68, 98)'.

Ciertamente la prueba principal de cargo es la declaración del menor víctima del delito. Como se encarga de señalar la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2018: '..., lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la versión de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

Se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde apreciarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser idónea por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En el presente caso el Tribunal sentenciador ha analizado la declaración del menor, víctima del delito objeto de condena, desde los parámetros expuestos. Y lo ha hecho de forma ejemplarmente detallada y razonablemente motivada.

La invocación por el apelante del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Lo que cuestiona la parte recurrente es la racionalidad en la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia.

Tal valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para fundamentar el fallo condenatorio ahora impugnado. Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ('novum iudicium') pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisora debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio alzado por el apelante de 'error en la apreciación de las pruebas' al que se refiere el artículo 790.2 de la L.E.Crim.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayo, Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 11142/2006) 503/2008, de 17 julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2008 (rec. 10012/2008) , 687/2012, de 19 septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-09-2012 (rec. 1037/2011) , 485/2013, de 5 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2013 (rec. 1467/2012) , y 695/2017, de 24 octubre establecióJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-10-2017 (rec. 10308/2017) que 'cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación '. Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que' esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal '( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 51/2017, de 3 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2017 (rec. 761/2016) , 376/2017, de 24 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2017 (rec. 2336/2016) , 669/2017, de 11 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-10-2017 (rec. 2202/2016) , 682/2017, de18 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-10-2017 (rec. 10129/2017) y 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la ' valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente'.

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, 'lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control '( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) ; 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) y 171/2018, de 11 abril, del TribunalJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-04- 2018 (rec. 1089/2017) Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2 contempla como ' alegación ' propia (como motivo) del recurso de apelación el ' error en la apreciación de las pruebas ' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

Así las cosas, la Audiencia Provincial razona exhaustivamente sobre la suficiencia de la prueba de cargo practicada en el plenario a los efectos de entender desvirtuada la presunción constitucional de inocencia, con argumentos que reproducimos a continuación y que suscribimos íntegramente : FD Segundo: 'En primer lugar la declaración testifical prestada en el plenario por Pablo Jesús, ratificando sus anteriores manifestaciones, permite tener por acreditada la realidad de los hechos declarados probados, debiendo de recordar en este punto que las manifestaciones del menor en el acto del plenario, han sido totalmente coincidentes con lo que el mismo relató a lo largo del procedimiento en las diferentes ocasiones en que se vio obligado a hacerlo, e incluso antes, en el momento en que se produjo la intervención policial que originó el mismo. Así los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM001 y NUM002, que declararon como testigos en el acto del juicio y que intervinieron en la confección del atestado, manifestaron que el menor, si bien se mostraba muy tímido e incómodo por la situación, si les manifestó de forma expresa que había tenido relaciones sexuales con el acusado, extremo que también aparece reflejado en el atestado (folios 12 y 13 de los autos); tales manifestaciones también fueron referidas por el menor de forma expresa al Sr. Gervasio, médico forense que le hizo la primera exploración el día 9 de octubre de 2019 y así consta en el informe confeccionado por el mismo, obrante al folio 5 de los autos y ratificado por su autor en el plenario. A partir de esas primeras y someras manifestaciones, han sido varias las ocasiones en las que el menor tuvo que realizar un relato más detallado de lo ocurrido, haciéndolo siempre de forma idéntica, sin incurrir en contradicción ninguna e insistiendo en que el primer contacto con el acusado fue cuando un día se le acercó por la calle, entabló conversación con él y le ofreció un teléfono móvil que luego le entregó; que posteriormente le vigilaba constantemente cuando estaba en casa desde la ventana de su domicilio y cuando iba por la calle a la Asociación DIRECCION003, hasta que, finalmente y en varias ocasiones, le obligó, amenazándole con que si no 'iría a por él', a ir a los baños del DIRECCION000 y del DIRECCION001, donde tenían lugar las relaciones sexuales, consistentes en tocamientos, le tocaba a él y le obligaba a tocarle, y en felaciones que el acusado le practicaba. Así el menor hizo este relato de hechos cuando declaró en sede judicial en fase de instrucción, el día 5 de noviembre de 2019, cuando declaró en el plenario y también a la psicóloga con número de colegiado NUM004, autora del informe psicológico forense obrante a los folios 98 y 99 de los autos, quien declaró en el plenario y dio lectura a las notas que ella tomó cuando se entrevistó con el menor, permitiendo comprobar que éste le hizo un relato de los hechos idéntico al ofrecido en sus dos declaraciones judiciales.

A partir de lo anterior, la declaración del menor Pablo Jesús se convierte en suficiente prueba de cargo frente al acusado, debiendo de recordar que no se encuentra empañada por móvil de resentimiento o enemistad alguna frente al mismo y que se ha visto corroborada por datos objetivos:1º.- El informe psicológico forense, obrante a los folios 98 y 99 de los autos y ratificado por sus autores en el plenario, concluye que dicho testimonio 'posee características que apoyarían su credibilidad, tales como consistencia, elaboración inestructurada, carencia de motivaciones subyacentes y emociones congruentes', habiendo manifestado la psicóloga con número de colegiado NUM004, la total credibilidad que le ofreció la declaración del menor y el temor referido por el mismo, al ir ligado a las emociones, retraimiento y seriedad extrema que el mismo presentaba; 2º.- El DIRECCION004 que el menor padece en la actualidady que ha resultado acreditado con el informe psicológico forense indicado, en el que se indica que el menor revela sintomatología de depresión y ansiedad de origen traumático, resulta perfectamente compatible con los hechos por el relatados y supone una corroboración objetiva de los mismos; y 3º.- La testifical practicada en el plenario de su madre, Purificacion, quien ratificando las declaraciones prestadas en sede policial (folio 15 y siguientes) y durante la instrucción de la causa (folio 81), manifestó de forma expresa que el menor el mismo día que se interpuso la denuncia le contó los hechos, concretamente que le dijo que este señor 'le había forzado a ciertas cosas, que le había hecho tocamientos'; y además relató una serie de hechos que vienen a corroborar la realidad de los declarados probados. Así, insistió en que en una ocasión le encontró a su hijo un teléfono móvil que no era suyo y que al no ofrecerle explicación lógica para ello, habló con un monitor de la asociación DIRECCION003, que frecuentaba el menor, para averiguar la procedencia del mismo, momento en el que el acusado intervino en la conversación reconociendo que se lo había regalado él y pidiendo que no llamaran a la policía; que durante mucho tiempo el acusado les vigilaba constantemente desde la ventana de su domicilio (situado frente al suyo y del menor), viéndose incluso obligada a cambiar las cortinas de su domicilio ante lo insoportable de la situación y que también lo hacía cuando el menor salía de casa, siguiéndole por la calle y rondando los lugares por donde el menor se encontraba; que en una ocasión una amiga suya observó como el acusado le entregaba algo que el menor guardó en el bolsillo y que ella a continuación comprobó que era dinero, viendo a continuación al acusado como le estaba esperando a la salida de la asociación.

Todo lo anterior, permite a este Tribunal entender probado el relato contenido en el apartado Hechos Probados de esta resolución; porque frente a la prueba analizada, el acusado, que en Comisaría (folio 28) y en su primera declaración en sede judicial (folio 41) se acogió a su derecho a no declarar, en el plenario se limitó a negar los hechos de los que ha sido acusado, sin ofrecer explicación lógica y creíble a los hechos que ha reconocido como ciertos, como el haber entregado al menor un teléfono móvil sólo porque le daba pena que sus amigos lo tenían y él no, ni a los hechos que en base a las testificales anteriormente analizadas se han considerado probados, como el haberle dado dinero al menor o el someterle a una vigilancia y seguimientos constantes durante la época en la que ocurrieron los hechos.

A lo anterior debe de añadirse que no se ha practicado a instancia del acusado prueba de descargo alguna que permita desvirtuar la eficacia probatoria de la de cargo ya analizada y que no pueden ser compartidas las alegaciones de su defensa letrada referidas a las contradicciones en que incurre el menor en su declaración, porque en modo alguno pueden ser calificadas de tales las pequeñas variaciones en que el mismo ha podido incurrir al relatar cómo ocurrieron los hechos. Debiendo insistir en lo ya dicho anteriormente en el sentido de que el menor relató de manera sustancialmente idéntica los hechos en fase de instrucción, en el plenario y a la psicóloga forense; sin que el hecho de no haber ofrecido todos los detalles de lo ocurrido a su madre, al médico forense y a los policías, pueda entenderse como contradicción alguna, debiendo de recordar en este punto que el relato de lo ocurrido a éstos tuvo lugar el mismo día, 9 de octubre de 2019, fecha en la que se interpuso la denuncia y en la que el menor se encontraba muy afectado e incómodo como así relataron su madre y los agentes de policía; y debiendo recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras en sentencia del tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2016 que 'ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario al del recurrente (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero) señala esta Sala, que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ya porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya ha transcurrido cierto tiempo; ya porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. No cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, entre otras el grado de madurez de la menor y el posible contenido que atribuya a las expresiones proferidas; especialmente cuando todo el núcleo narrativo, se integra por expresiones simples, adecuadas a su nivel de infancia'.

En definitiva, con razonamiento impecable por su lógica y razonabilidad, la sentencia apelada otorga plena credibilidad al testimonio del menor, descartando motivaciones espurias y señalando las otras pruebas que vienen a corroborar la veracidad de las declaraciones realizadas a lo largo del proceso sin sustanciales contradicciones. Además como un elemento de corroboración a tener en cuenta entiende como altamente significativa la actitud del acusado que se limitó a negar los hechos en el plenario, sin dar una explicación razonable, lógica y creíble 'a los hechos que ha reconocido como ciertos, como el haber entregado al menor un teléfono móvil sólo porque le daba pena que sus amigos lo tenían y él no, ni a los hechos que en base a las testificales anteriormente analizadas se han considerado probados, como el haberle dado dinero al menor o el someterle a una vigilancia y seguimientos constantes durante la época en la que ocurrieron los hechos'.(La negrita es nuestra).

En conclusión la condena se fundamenta en prueba de cargo legalmente practicada en el plenario, suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con exhaustiva motivación del razonamiento probatorio, lo que conduce directamente a la desestimación del motivo y del recurso de apelación.

CUARTO.- INCIDENCIA DE LA LEY ORGÁNICA 10/2022, DE 6 DE SEPTIEMBRE, DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL EN LA PENA IMPUESTA.-

La sentencia apelada condena al apelante a una pena de diez años y un día, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal, a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en su redacción anterior a la referida LO 10/22, que establecíauna pena de prisión de ocho a doce años.

A la hora de motivar la individualización de la pena impuesta razona el Tribunal sentenciador que tratándose de un delito continuado [sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal], procede imponer la pena en la mitad superior de su extensión, que en este caso va de 10 a 12 años de prisión, y dentro de estaen el minimo-10 años y un día-conforme a lo solicitado por las acusaciones.

La misma conducta se sanciona en el vigente artículo 181.3 del Código penal reformado con la pena de prisión de 6 a 12 años. Se ha modificado a la baja en 2 años la pena mínima y, en consecuencia, de haberse juzgado los hechos en primera instancia en la actualidad la pena a imponer, siguiendo los criterios de individualización de la sentencia apelada, sería la de prisión de 9 años y un día, que se corresponde con la mínima de la mitad superior de la pena establecida en la actualidad.

Para justificar la procedencia de la modificación de la pena en el presente caso hemos de partir necesariamente del principio de retroactividad de la ley penal más favorable ( arts. 2.2 CP en relación con el 9.3 de la Constitución Española y 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 15.1, inciso final del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos)), que constituye una excepción al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

La polémica existente en la actualidad sobre la eventual revisión de sentencias como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/22, tiene justificación en relación con las sentencias firmes en ejecución, pero entendemos que no debe extenderse a las sentencias no firmes que, como en el presente caso, se encuentran en vía de recurso, en las que la aplicación, incluso de oficio, de la retroactividad más favorable deviene obligatoria. Y ello por las siguientes razones:

1ªEl hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio en nada altera la anterior conclusión, pues este tipo de disposiciones carecen de virtualidad para restringir y, mucho menos, contradecir el contenido del art. 2.2 CP y la normativa internacional y constitucional referida. Como recuerda el reciente Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre de 2022: 'Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto, se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable'.

2ªTal carencia debe suplirse con la consideración de los criterios establecidos en la disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sucesivamente reiterados en ulteriores reformas legislativas, que resultan de aplicación por constituir unos criterios interpretativos plenamente consolidados (vid. SSTS 556/2022, de 8 de junio; 346/2016, de 21 de abril; 290/2013, de 16 de abril; 633/2012, de 19 de julio; 582/2012, de 25 de junio);

3ª Conforme a las referidas disposiciones transitorias se distinguenclaramente dos regímenespara la revisión de sentencias: Uno de aplicación a las sentencias condenatorias firmes en fase de ejecucióny, otro, aplicable a las sentencias no firmes en trámite de recurso, (de apelación o de casación). Esta distinción viene avalada por reiterada jurisprudencia, por ejemplo SS TS 470/2011, de 26 de mayo, FD Segundo; 346/2016, de 21 de abril, y; 536/2016, de 17 de junio, FD Noveno, entre otras.

4ªLas justificadas dudas que se plantean a la hora de decidir sobre la ley más favorable en el caso de la sentencias firmes en ejecución han de resolverse aplicando los criterios explicitados en la Disposición Transitoria Quinta de la referida LO 10/95 y la jurisprudencia, no pacifica, que la interpreta. ( Vid. un resumen del estado de la cuestión en el FD Segundo de la citada STS 346/2016, de 21 de abril).

A este grupo se refiere la jurisprudencia citada y va dirigido, sustancialmente, el Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre del presente año, que con reiteración precisa que su objeto es establecer unas directrices respecto a la posibilidad de revisión de sentencias condenatorias firmes por delitos contra la libertad sexual.

5ª Pero en el supuesto de sentencias no firmes en trámite de recurso, de apelación en este caso, la aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable, sin matices ni restricciones, se desprende, sin duda, de los dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la LO 10/95 , que literalmente establece: 'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el periodo de vacatio, las siguientes reglas : a) Si se trata de un recurso de apelación las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cunado resulten más favorables al reo. [...]'.

En consecuencia, en el presente caso, resulta evidente que la nueva normativa es más favorable al reo,pues la pena a imponer, siguiendo el criterio explicitado por la sentencia apelada correspondiente a la mínima de la mitad superior del delito objeto de condena, es la de nueve años y un día de prisión, y no la de diez años y un día de prisión impuestaconforme a la norma derogada, por lo que la pena de prisión ha de reducirse en la forma expuesta. Se mantienen las penas accesorias impuestas en la sentencia al permanecer su duración dentro de los límites legales pese a la reducción de la pena privativa de libertad, con la excepción de la accesoria de inhabilitación absoluta prevista en el artículo 55 del Código Penal, para penas de prisión igual o superior a diez años, por lo que procede su supresión.

SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimamos todos los motivos del recurso.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Jorgelina Díaz Camino, en nombre y representación de D. Jose Ignacio, contra la sentencia, de fecha 31 de mayo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, que se confirma en sus propios términos, si bien por aplicación retroactiva de la normativa vigente reducimos la pena de prisión impuesta al apelante a la de nueve años y un dio de prisión, manteniendo las accesorias excepto la de inhabilitación absoluta que se suprime. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.