Sentencia Penal Nº 410/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 41/2006 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 41/06-J

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 948/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SABADELL

ACUSADO: Juan Miguel

R.C.D.: Houston Casuality Company Europe, S.A. (HCC EUROPE)

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 410/2008

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a 2 de junio de 2008.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento

Abreviado nº 41/06-J, dimanante de las Diligencias Previas nº 948/02 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, seguido por

delitos de deslealtad profesional y apropiación indebida, contra el acusado Juan Miguel , con D.N.I. nº

NUM000 , nacido en Barcelona el 24 de marzo de 1966, hijo de Fernando y María Luz, domiciliado en c/. DIRECCION000 ,

nº NUM001 , de Matadepera (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa,

representado por el procurador D. Jaume Castell Nadal y defendido por el abogado D. Julián Gurri Jolis; y como responsable civil

directa la entidad HOUSTON CASUALITY COMPANY EUROPE, S.A. (HCC EUROPE), representada por el procurador D.

Raimón Feixó Bergada y defendida por la abogada Dª Anna Torrá Riera.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Jesús Méndez, y como acusación

particular Dª Olga , representada por el procurador D. Andreu Oliva Basté, asistida por la abogada Dª María

Ángeles Gil Gómez.

Como Magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Una vez formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas del acusado y de la compañía responsable civil. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el pasado lunes 2 de mayo, con la asistencia de las partes, y con el resultado (de conformidad en los aspectos penales, no así en lo referente a la responsabilidad civil) que se refleja en el acta del juicio -en el que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, a estos efectos de la responsabilidad civil- levantada por el Ilmo. Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al inicio de la vista oral, consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 , en relación al art. 249 del CP , y de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP ; estimando responsable de ambos en concepto de autor al acusado Juan Miguel; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas: a) por el delito de apropiación indebida, la de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y b) por el delito de deslealtad profesional, la de multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante un año; así como el pago de las costas procesales. Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a Dª Olga, con la cantidad de 488,56 euros por las cantidades indebidamente cobradas, con los intereses del art. 576 de la LEC , debiendo responder como responsable civil directa la compañía St Paul Insurance España, S.A.

La acusación particular, en ese trámite inicial, mostró su adhesión a la calificación (penal) del Ministerio Fiscal.

Las defensas del acusado Juan Miguel, y éste mismo, y de la responsable civil, Houston Casuality Company Europe, S.A. (R.C.), mostraron su conformidad con la calificación (penal) de ambas partes acusadoras.

TERCERO.- Habiendo existido conformidad en los aspectos penales entre todas las partes, no así en lo relativo a la responsabilidad civil, se celebró el juicio a estos efectos, y en el trámite de conclusiones:

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las que se han reseñado en el anterior antecedente, salvo la cantidad de la responsabilidad civil, solicitando para la perjudicada una indemnización de 732,84 euros.

La acusación particular también las elevó a definitivas, pero solicitando, además de los 732,84 euros por las rentas apropiadas, la de 6.000 euros por el concepto de daño moral.

La defensa del acusado mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

La defensa de la aseguradora responsable civil consideró que la cantidad reclamada por este concepto no está cubierta por la póliza del seguro. Y subsidiariamente solicitó que se condenase a la compañía St Paul Insurance España, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo relatado en el hecho primero del anterior apartado es legalmente constitutivo de: a) un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP ; y b) un delito de apropiación indebida del art. 252 , en relación al art. 249, ambos del CP . En el acto del juicio oral y antes de iniciarse la práctica de la prueba, todas las partes, y también el acusado, manifestaron su conformidad con los hechos objeto de acusación y con su calificación jurídica, así como con las penas para aquél solicitadas; considerando todas las partes que el juicio debía continuar tan sólo para dilucidar lo referente a la responsabilidad civil. Por tanto, en virtud de lo que establece el art. 787.1 de la L.E .Criminal, vista dicha conformidad con todos los aspectos penales (idénticos) de ambas acusaciones, pública y particular, siendo ajustada a derecho la calificación jurídica de los mismos e inferior a seis años la pena privativa de libertad pedida, procede dictar una sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, es decir, en todo lo relativo a las cuestiones penales.

El único punto al que se ha limitado el debate contradictorio del juicio oral ha sido lo relativo a la condena solicitada por responsabilidad civil, pero no la cuantía solicitada de 732,84 euros, sino tan sólo, y por parte de la defensa de la compañía aseguradora HCC EUROPE su obligación de responder de forma directa por tal concepto, que entiende no procede. De otro lado, y aunque no se ha planteado de forma expresa ni se ha hecho mención alguna a ello, en la medida en que la defensa del acusado se ha adherido, en sus conclusiones definitivas, a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en las suyas, que no contempla responsabilidad civil por daños morales (sólo lo hace la acusación particular) también podemos decir que la existencia o no de los mismos, en este caso, debe ser objeto de valoración por parte de tribunal. Es que decir que los dos únicos puntos objeto de controversia en este juicio son: a) si procede o no condena por daños morales; y b) si la compañía aseguradora HCC EUROPE debe responder como responsable civil directa. A ambas cuestiones nos referiremos más adelante en el fundamento correspondiente.

SEGUNDO.- De los citados delitos de deslealtad profesional y apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Juan Miguel, por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

TERCERO.- No concurren en los hechos enjuiciados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En materia de punibilidad deben imponerse al acusado las penas solicitadas y aceptadas, tanto por él, como por su defensa letrada, tal y como se ha constatado en los anteriores antecedentes. No obstante, respecto de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante un año, solicitada por el delito de deslealtad profesional, observando en la causa que el acusado ya fue sancionado por el Colegio de Abogados de Sabadell, por Resolución de 14 de mayo de 2003, a la suspensión para el ejercicio de la abogacía por el término de dos años (folios 84 y siguientes), pero no constando si dicha suspensión ha sido o no cumplida, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional para casos de doble sanción, administrativa y penal, dicha pena deberá imponerse, pero con la particularidad que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños perjuicios (art. 116 del CP ). Por ello, el acusado deberá indemnizar a la denunciante con la cantidad de 782,74 euros, que fue la apropiada tal y como se ha constatado en el factum. Pero debemos analizar ahora las dos cuestiones a las que ha quedado reducida la controversia en este juicio.

A) En primer lugar, se reclama por la acusación particular la cantidad de 6.000 euros por el concepto de daños morales. Al respecto debemos recordar que el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa, y que iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito a la contractual, adoptándose por la jurisprudencia una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris a los ataques a los derechos de la personalidad. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico, y la jurisprudencia reciente se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, como anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ansiedad, angustia, impacto emocional, quebranto o sufrimiento psíquico, etc. En el presente caso, no procede otorgar ninguna indemnización por daño moral, pues una situación fáctica que sirviera de base a su otorgamiento no está acreditada, ni tampoco de los concretos hechos ilícitos cometidos se desprende un plus que sugiera debe ser resarcido, más allá de la indemnización sí concedida y a la que nos hemos referido. Es cierto que tras la ilícita conducta del acusado, la denunciante tuvo que dirigirse al Colegio de Abogados expresando lo sucedido y su deseo de estar asistida de nuevo profesional, pero tal circunstancia -por incómoda que le resultara- entendemos que no constituye base suficiente para la indemnización que pretende, además de aquélla a la que sí tiene derecho por la cantidad de dinero apropiada indebidamente.

B) Y por lo que se refiere a la condena de la compañía aseguradora, como responsable civil, consideramos que los hechos cometidos están fuera del objeto de contrato, del riesgo asegurado, debiendo distinguirse éste de lo que constituyen las cláusulas excluyentes, respecto de las cuales no faltan ocasiones en las que se afirma que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado que haya obrado con dolo o culpa grave, postulándose una interpretación acorde con los derechos de las víctimas, en el sentido de que tales disposiciones no se extiende al tercero inocente porque éste es ajeno a la causación del daño sufrido y debe ser indemnizado independientemente de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o penal del propio asegurado.

Pero, como decimos, si nos atenemos al objeto del contrato (concertado por el Colegio de Abogados), el riesgo cubierto sólo lo son los daños patrimoniales que sufran los clientes o terceros, derivados de "errores profesionales en el que se pudiera incurrir en el ejercicio libre de la abogacía", tal y como viene regulada en su Estatuto General y demás disposiciones legales y reglamentarias que lo determinen.

Resolviendo "en conciencia" la cuestión que estamos abordando (art. 741 de la L.E .Criminal), este Tribunal comparte plenamente el criterio que se sustenta en el Voto particular formulado a la STS (Sala 2ª) de 2-6-05 , en el sentido de que sin desconocer la doctrina de dicha Sala, partiendo de una interpretación del art. 76 de la LCS , que afirma la obligación de resarcimiento de las aseguradoras respecto de las conductas dolosas causantes de perjuicios llevadas a cabo por sus asegurados, sin perjuicio del ulterior derecho a repetir contra éstos, tal interpretación -dicho sea con el máximo respeto hacia ese Alto Tribunal- es contraria a la imposibilidad de asegurar una conducta dolosa, pues un contrato que tuviera tal objeto podría devenir inoperante por ilicitud de su causa. Dichas conductas dolosas, como en este caso la de apropiación con ánimo de lucro de la cantidad dineraria percibida por el acusado, se encuentran fuera del ámbito de la relación contractual de aseguramiento. Y, por ende, tratándose de una actividad no asegurada, no puede generar obligación alguna de responsabilidad para quien, como aseguradora, suscribió originariamente el contrato.

Claro es que el art. 117 del CP dispone la responsabilidad directa de los aseguradores respecto de hechos previstos en el propio Código, pero, como en dicho precepto se especifica sólo cuando "hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado". De modo que si el riesgo no está asumido o asegurado, como sucede en este caso a la vista del clausulado del contrato que nos ocupa, no puede sostenerse que, por imperativo legal, se sustituya la voluntad contractual, más allá de lo pactado por el asegurador, incluyendo algo tan ajeno a la propia naturaleza del contrato como es la conducta dolosa.

Que el art. 117 del texto punitivo no tiene un alcance que se impone a toda relación aseguratoria es buena prueba el contenido del nuevo apartado 4 del artículo 1 del texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a Motor, cuando dice que: "reglamentariamente se definirán las conceptos de vehículos de motor y hecho de la circulación a los efectos de la presente Ley. En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes". En definitiva, consideramos que, con base en los anteriores argumentos, debemos excluir el pronunciamiento que se nos solicita por ambas acusaciones, de declarar responsable civil directa a la entidad HCC EUROPE, para el pago de la indemnización derivada del comportamiento doloso del acusado objeto de las presentes actuaciones.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 116.1º del C.P. de 1995 .

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Juan Miguel, como autor de un delito de deslealtad profesional, y otro de apropiación indebida, sin la concurrencia en ambos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) por el delito de apropiación indebida, la de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y b) por el delito de deslealtad profesional, la de MULTA DE DOCE MESES, a razón de una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante un año; así como el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Para el cumplimiento de la pena de inhabilitación especial por un año para el ejercicio de su profesión que se le impone, le será de abono todo el tiempo en que se hubiere ejecutado la Resolución de 14 de mayo de 2003 del Iltre. Colegio de Abogados de Sabadell, que le imponía dicha suspensión por tiempo de dos años: por lo que a tales efectos deberá oficiarse a dicho Colegio, en Ejecución sentencia, para saber el grado de cumplimiento de dicha sanción.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizara a Dª Olga con la cantidad de 732,84 euros, que devengará los intereses del art. 576 de la LEC .

ABSOLVEMOS a la aseguradora HOUSTON CASUALITY COMPANY EUROPE, S.A. (HCC EUROPE), de la acusación que contra ella se venía formulando como responsable civil directa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública; doy fe.