Sentencia Penal Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 171/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo número 171/2012

Juicio oral número 1/2012

Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 410/12

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de Enero de 2012 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- "El día 14 de Mayo de 2011, aproximadamente sobre las 00:15 horas, en el Paseo de la Ermita del Santo de Madrid, Hermenegildo , nacido el NUM000 -93 en Ecuador, con NIE NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, y Julio , nacido el NUM002 -92 en Bolivia, con NIE NUM003 , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, puestos de común acuerdo, en compañía de un menor de edad y otros dos hombres no identificados, se acercaron a Elvira y a Eugenia , y mientras tres de ellos sujetaban a Eugenia y la tiraron al suelo, momento en el que Julio le arrebató su una blackberry, mientras otros rodearon a Elvira .

Tras coger la blackberry de Eugenia , Julio se dirigió al lugar donde estaba Elvira , y cuando intentaron apoderarse del bolso tipo mochila que portaba, al resistirse la misma, Hermenegildo hizo un gesto como si fuera a darle un beso, y le mostró un puño cerrado en ademán de golpearla, otro de los hombres le tocó la zona genital por encima e la ropa, mientras Julio le cogió dos teléfonos móvil y documentación variada, así como tarjetas y las llaves de su domicilio.

Ni Elvira ni Eugenia sufrieron lesiones.

Los efectos de Elvira han sido tasados en 200 euros.

No consta tasada la blackbery de Eugenia .

Hermenegildo fue detenido el día 26 de Julio de 2011, acordándose la prisión provisional del mismo el día 28 de julio de 2011, y la libertad el día de la fecha.

Julio fue detenido el 13 de Septiembre de 2011, acordándose su libertad el día 14 de Septiembre, y siendo nuevamente detenido el 4 de Octubre, se decretó su prisión con esta fecha, acordándose la libertad del mismo por esta causa el día 26 de enero de 2012".

Y FALLO.- "Que debo condenar y condeno a Hermenegildo y Julio como autores responsables criminalmente de un delito de robo con violencia e intimidación prevenido en los artículos 237 y 242,1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Julio y con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del artículo 21,7º en relación con el 21,4º del CP respecto a Hermenegildo , imponiéndoles, a cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIMEPO QUE DURE LA CONDENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, CONFORME DETERMINA EL ARTÍCULO 56,2º del Código Penal , igualmente se condena a Hermenegildo y Julio a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Elvira con 200 euros por los efectos sustraídos y a Eugenia con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la blackberry sustraída previa tasación de la misma, y en ambos casos con los intereses legales del artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de un tercio de las costas procesales a cada uno de ellos.

Absolviendo a Hermenegildo del delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal del que venía acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Esta resolución es firme respecto a Julio ".

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Don Hermenegildo , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 4/10/2012 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se censura la sentencia dictada en primera instancia, por la que se ha condenado al hoy recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en base a los siguientes alegatos: a) Error en la valoración de la prueba en tanto que en la sentencia se indica que las declaraciones de los acusados no son coincidentes en la intensidad de la violencia ejercida por ellos cuando sí lo son y, en unión con lo anterior, también se aduce la errónea valoración de las pruebas, singularmente de la testifical de Doña Elvira , quien se ha contradicho en relación con las características y circunstancias de la agresión sufrida, y ante la falta de credibilidad de dicho testimonio debe aplicarse el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal , cuestión que se reitera en el alegato cuarto del recurso, desde la perspectiva de la aplicación indebida del aludido precepto penal sustantivo; b) Se interesa la aplicación de la atenuante de colaboración como muy cualificada por cuanto el recurrente desde el primer momento reconoció haber cometido el robo, haber realizado actos de violencia e intimidación, identificó a sus acompañantes y reconoció haber sustraído los objetos denunciados, limitándose su discrepancia en relación con el grado de violencia ejercida, por lo que resulta de todo punto injusto situar la colaboración del recurrente en el mismo plano que la del otro acusado, Sr. Julio , ya que éste último negó incluso en el plenario haber realizado los hechos en la forma relatada en el escrito de acusación; c) Indebida valoración de la atenuante de embriaguez, estimando el recurrente que debió apreciarse dicha atenuante a la vista de la declaración prestada por la testigo Doña Tomasa .

Como se razona a continuación todos y cada uno de los motivos del recurso deben ser desestimados y procede la íntegra confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de la premisa anterior estimamos que el Sr. Juez de lo Penal ha valorado correctamente la prueba y ha desestimado también de forma correcta y motivada la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal . Si bien es cierto que la perjudicada Doña Elvira ha sido imprecisa en orden a determinar cuál de los copartícipes en el asalto fue la persona que le manoseó y la persona que hizo ademán de besarla, lo que no ofrece duda alguna es que las dos víctimas del hecho desde el primer momento expresaron con toda claridad que se produjeron los hechos en la forma indicada en la sentencia y sobre esta afirmación nunca ha existido contradicción alguna. El hecho de que no hayan sabido o podido precisar al autor de los tocamientos, no impide que todos los partícipes sean responsables de los distintos actos de intimidación y violencia moral ejercidos durante el asalto. Por lo tanto, ninguna tacha cabe hacer respecto de la valoración positiva que se ha dado a los testimonios de las víctimas. A partir del relato de hechos consignado en la sentencia debe, por tanto, valorarse si la forma en que se produjo el robo permite apreciar de aplicación el subtipo atenuado de "menor entidad" previsto en el artículo 242.3 del Código Penal . También en este punto debe desestimarse el recurso. En la sentencia, de forma pormenorizada, se estima improcedente la aplicación de la norma citada y compartimos los argumentos de la sentencia. El hecho fue ejecutado en vía pública, se hizo por cinco individuos con lo que ello supone de mayor potencia intimidatoria y menor posibilidad de defensa; a una de las víctimas se la tiró al suelo y a la otra se le mostraron puños en forma intimidatoria, se le hizo ademán de besarla y se la realizaron tocamientos por encima de la ropa en la zona vaginal. Todas estas circunstancias justifican sobradamente que no sea de aplicación el subtipo atenuado pretendido. Por más que las víctimas no resultaran con lesiones y por más que no se haya podido determinar la actuación individualizada de cada miembro del grupo, la violencia e intimidación ejercidas fueron relevantes y graves y la conducta intimidatoria debe ser atribuida a todos los integrantes del grupo en tanto que los actos ejecutados fueron la materialización de un designio común en la forma de realización del hecho y todos los partícipes deben responder recíprocamente de la totalidad del ilícito por sus contribuciones parciales.

TERCERO .- Se interesa la aplicación de la atenuante de colaboración o confesión como muy cualificada. En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal.

De otro lado, la doctrina del Tribunal Supremo viene reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

En el presente caso el recurrente, una vez iniciado el procedimiento y detenido, identificó en su primera declaración policial a dos de los autores pero no a todos, sin reconocer en su integridad los hechos, en tanto que no admitió que se empleara violencia o intimidación alguna por parte de él, negando que hubiera presenciado los actos que las víctimas sufrieron (intimidación física, caída al suelo de una de ellas y tocamientos a la otra). Por todo ello, no resulta procedente estimar la atenuante analógica de confesión como muy cualificada. Siendo cierto que la conducta del recurrente fue colaboradora y facilitó el desarrollo de la investigación, no sólo fue tardía sino que fue incompleta y parcial, por lo que la valoración del acto positivo de colaboración, en los términos en que ha sido expuesto, no merece la apreciación de una atenuante muy cualificada, siendo procedente su estimación como ordinaria. Por lo expuesto, este motivo de queja debe ser rechazado.

CUARTO.- En relación con la atenuante de embriaguez debe recordarse que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS 17-05-2002 , entre otras muchas) "la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm . 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente. En el presente caso no cabe apreciar tal atenuante, como acertadamente se razona en la sentencia impugnada, por el simple hecho de que una testigo afirmara que horas antes habían hecho botellón. Sin más elementos de prueba, no es posible sostener que al momento en que ocurrieron los hechos los autores actuaran bajo la influencia significativa del consumo de alcohol, con merma de sus capacidades psico-físicas. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hermenegildo contra la sentencia dictada el 30/01/2012 en el juicio oral número 1/2012 del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos