Sentencia Penal Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 42/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: LMM
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000042/2017
NIG: 3803843220160009333
Resolución:Sentencia 000410/2017
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001852/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Africa Patricia Yumar Diaz Carolina Estefania Sicilia Romero
Denunciante NUM000 Y NUM001
Procesado Gervasio Maria Del Carmen Ledesma Gutierrez Adriana Hernandez Diaz
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dº. Francisco Javier Mulero Flores.
Magistrados:
Dº Juan Carlos González Ramos.
Dª Lucía Machado Machado (ponente).
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 2 de octubre de 2017.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial el rollo nº 42/2017 del sumario nº 1852/2016
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, contra Gervasio , español, mayor de
edad, con DNI número NUM002 , nacido en La Laguna (Santa Cruz de Tenerife) el NUM003 -1977, hijo
de Pio y Juana , y en situación de prisión provisional por esta causa, por el delito de agresión sexual con
acceso carnal, atentando y dos delitos leves de lesiones, representado por la procuradora de los tribunales

doña Adriana Hernández Díaz y asistido por la letrada doña María del Carmen Ledesma Gutiérrez. Es parte
acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, representado por la Ilma. Sra. doña María
del Carmen Ávila Álvarez y doña Africa como acusación particular, representada por la procuradora de
los tribunales doña Carolina Estefanía Sicilia Romero y asistida por la letrada doña Patricia Yumar Díaz. Es
ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 22 de mayo de 2017. Se procedió a su tramitación conforme a las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio el día 21 de septiembre del año en curso.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación y calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal ; un delito de atentado a agentes de la autoridad del artículo 550 del Código Penal ; y dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal . Solicitó, por el delito de agresión sexual, las penas de 9 años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por 5 años consistente en prohibición de acercarse y comunicar con la víctima y la obligación de participar en programas de educación sexual por el delito de agresión sexual; por el delito de atentado, la pena de 1 año de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada delito leve de lesiones 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago.

En cuanto a la responsabilidad civil, pidió que se condenara al procesado a indemnizar a Africa en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales y las lesiones y al Guardia Civil con TIP NUM000 en la cantidad de 275 euros por las lesiones, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos supuestos y con expresa imposición de las costas causadas.



TERCERO.- La acusación particular formuló acusación en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien solicitó por el delito de agresión sexual la pena de 10 años de prisión, y además de la libertad vigilada por 5 años, las prohibiciones del artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal por un tiempo de 10 años, consistentes en prohibición de aproximarse a Africa , a su persona, domicilio, lugar de trabajo y lugar en donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y obligación de participar en programas formativos de educación sexual; por el delito leve de lesiones cometido en la persona de Africa , 3 meses de multa con una cuota de 6 euros y 3 meses por el cometido sobre el funcionario de la Guardia Civil; y 1 año de prisión por el delito de atentado.

Respecto a la responsabilidad civil, solicitó que se condenara al procesado a indemnizar a Africa en la suma de 35.000 euros por los daños morales y las lesiones y al guardia civil en la de 275 euros, con aplicación en los dos casos del artículo 576 de la LEC y con expresa solicitud de que le sean impuestas las costas procesales.



CUARTO.- La defensa modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de reconocer y manifestar su conformidad con el delito de atentando a los agentes de la autoridad del artículo 550 y con el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , así como con las penas solicitadas por las acusaciones por estos delitos y la responsabilidad civil de 275 euros pedida para el guardia civil.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Gervasio , alias ' Gallina ', con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la tarde del 24 de agosto de 2016, se encontró en la guagua que iba hacia La Esperanza (Santa Cruz de Tenerife) a Africa , a quien conocía porque había realizado unos trabajos de reforma en su domicilio de la CALLE000 nº NUM004 ( DIRECCION000 ) unos 2 años antes. Gervasio se sentó al lado de Africa y entabló conversación con ella; se ofreció para hacerle nuevos trabajos de reforma y le pidió que le invitara a tomar café a su casa. Africa le respondió que no quería hacer en ese momento más reformas ni gastos en la casa y que no podía invitarle a café porque estaba esperando esa tarde la llegada de sus nietos.

Una vez que la guagua llegó a la parada correspondiente al domicilio de Africa , ella se bajó y se dirigió a su casa. Algo más tarde, alrededor de las 19.00 horas, tocaron el timbre de la puerta de forma reiterada y Africa , pensando que eran sus nietos, abrió y se encontró con Gervasio , quien de forma rápida y anulando la capacidad de respuesta de ella, la empujó para entrar en la casa y cerró la puerta. A continuación la siguió llevando a empujones hacia la cocina donde, con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, se puso de rodillas y le dijo a Africa que quería besarla en sus partes íntimas. En ese momento le dio un fuerte tirón al pantalón corto de pijama que ella llevaba puesto y a las braguitas, rompiendo ambas prendas. Como Africa trató de huir, la alcanzó y la tiró al suelo; se puso encima de ella, rozándola con su pene y le introdujo los dedos en la vagina. Mientras hacía esto, Gervasio le daba golpes y tirones de pelo a Africa y hacía fuerza para abrirle las piernas. También la cogió por el cuello y le dijo: 'Como digas algo te mato, abre las piernas'. Una vez que consiguió abrir las piernas de la víctima, se incorporó para bajarse el pantalón y Africa aprovechó este instante para tratar de huir. Sin embargo, Gervasio la alcanzó nuevamente y la arrinconó contra la pared de la cocina. En ese momento, tocaron el timbre los nietos de Africa que venían con su tía Leticia . Africa consiguió bajar el picaporte de la puerta de entrada con los dedos y ello permitió que entrara Leticia , quien retuvo al agresor y pidió a los menores que avisaran a su novio, quien lo retuvo hasta que llegó la Guardia Civil.

Como consecuencia de estos hechos Africa presentó lesiones consistentes en: erosión y escoriación en el mentón izquierdo; hematomas lineales y equimosis en ambos lados del cuello; equimosis en la cara interna del tercio proximal del antebrazo izquierdo -una erosión en la cara interna y otra e la cara externa-; erosión lineal en la cara anterior del antebrazo derecho, erosión periumbilical izquierda; erosión con restos hemáticos en el lecho ungueal del 5ª dedo de la mano derecha; erosiones lineales en la cadera derecha; erosión lineal y varias equimosis en la cara interna del muslo derecho y equimosis en la cara interna del muslo izquierdo; equimosis en la cara anterior del muslo izquierdo. En la zona ginecológica tuvo una laceración en la cara interna del labio menor derecho.

Estas lesiones precisaron para su sanidad de una asistencia médica.

Actualmente, Africa está en tratamiento por cuadro depresivo crónico y persistente y trastorno de estrés postraumático.



SEGUNDO.- En el momento de la detención, Gervasio , actuando con el ánimo de menoscabar el principio de autoridad, empujó, arañó y sujetó por el cuello al agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , a la vez que le decía: 'Chulo, voy a hablar con tu general y te vas a cagar', 'yo no he hecho nada, así que me voy'.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 sufrió una contusión torácica y laceración con enrojecimiento de la piel superficial en la cara anterior del tórax. Precisó de una asistencia médica y 5 días de curación.



TERCERO.- Gervasio está en prisión provisional por estos hechos desde el 26 de agosto de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se concreta en la declaración del acusado, que reconoció los hechos relativos al delito de atentado y el delito leve de lesiones; la declaración de la víctima; la testifical de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 , NUM000 y NUM005 , la testifical de la hija de la víctima - Leticia - y del novio de esta - Epifanio -; la pericial de las médicos forenses doña Melisa y doña Salome y del director del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses don Ignacio , quienes se ratificaron en sus respectivos informes; por último, la documental obrante en los autos, que no fue impugnada.

El acusado, que se acogió a su derecho a no responder a las preguntas de las acusaciones y solo declaró a las de su defensa, negó los hechos relativos a la agresión sexual y a las lesiones con ella relacionadas y reconoció los referentes al delito de atentado y las lesiones derivadas del mismo. No obstante, incurrió en incoherencias a las que luego aludiremos.

La prueba, la encuentra el Tribunal, en primer lugar, en las manifestaciones de la víctima Africa .

Por lo que se refiere a esta declaración, debe recordarse, como hace la STS nº409/2004, de 24 de marzo , mencionando una reiterada jurisprudencia ( STS de 24 de noviembre de 1987 , num. 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'. Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, num.

173/2004 ), es reiterada la jurisprudencia que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la victima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración-, que luego analizaremos.

En cuanto a esos requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo nº1667/2002 de 16 octubre que literalmente contiene que: 'Esta Sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LECrim ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Pues bien, se considera que la declaración mencionada reúne esas condiciones para ser valorada como prueba de cargo susceptible de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

De lo dicho por Africa , Leticia -hija de esta- y por el propio Gervasio se colige que el procesado y la víctima apenas se conocían y que su trato era muy escaso y superficial, limitándose a saludarse por ser conocidos del mismo barrio y porque, hace casi unos dos años, Africa contrató a Gervasio por recomendación de otra persona para que hiciera unas reformas en su domicilio. Africa especificó además que cuando realizó esas obras jamás estuvo a solas con Gervasio porque, en aquel entonces, vivía con ella una sobrina y su hijo hizo aquellos trabajos con el procesado. Por tanto, esa casi inexistencia de trato o de relación entre el acusado y la víctima descarta en ella cualquier motivación espuria. Por otro lado, la narración de la testigo-víctima es coherente, creíble y no existen datos, basados en relaciones previas o en otras causas, que condicionen una imputación semejante. En suma, no se aprecia, ni en su denuncia ni en el testimonio prestado, rencor o ánimo de venganza, o bien otras motivaciones que hayan causado esta reacción. Por último, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de estimulación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

La declaración de la testigo en el acto del juicio, además de sincera y plagada de detalles, coincide con la versión de los hechos que ha presentado desde un primer momento, sucesivamente mantenida en sus diferentes comparecencias (folios 18; 36 y 37; 75 y 76) hasta su ratificación en el juicio oral, en el que con claridad y de manera espontánea, relató lo sucedido. Describió su encuentro casual con el acusado en la guagua que la llevaba a su casa después de pasar el día en La Laguna y la irrupción posterior de este en su domicilio, después de que ella por error le abriera la puerta pensando que eran sus nietos, así como la forma en que él la empujó, la golpeó, le rompió la ropa, la amenazó de muerte y le introdujo los dedos en la vagina; refirió el temor que todo ello le provocó hasta dejarla casi paralizada, presentando esta exposición con detalle y como un suceso real y vivido. En el contenido de esta declaración tampoco se observan fisuras argumentales ni la testigo hizo aportaciones tendentes a exagerar o aumentar la entidad de los actos intimidatorios, propias de un relato artificioso. En esta descripción del hecho relató que la agresión finalizó cuando sus nietos y su hija Leticia llegaron al domicilio y esta consiguió abrir la puerta, pese a la resistencia que el acusado hacía por el lado interior. La declaración testifical de Leticia y del guardia civil que intervino en primer lugar con la víctima, el agente NUM001 , revelan el estado en el que se encontraba Africa -golpeada, sangrando, con la ropa rota, alterada, temblorosa y llorando- y los vestigios de la agresión en algunos muebles de la casa que estaban rotos o tirados.

Las evidencias que corroboran esta versión de los hechos son patentes. La testigo Leticia relató que llegó a casa de su madre después de recoger a sus sobrinos y que le extrañó cuando llegó a la puerta que los niños, que se habían adelantado mientras ella aparcaba su vehículo, no hubieran entrado aún, percatándose rápidamente de que algo malo ocurría porque la puerta estaba entreabierta, pero alguien impedía desde el otro lado que entraran. Cuando empujó y consiguió entrar, vio a su madre en el estado antes descrito con la ropa rota, sangre y rasguños. También encontró al acusado detrás de la puerta y, pese a que le preguntó qué hacía allí, él no le dio respuesta alguna, por lo que lo retuvo y le dijo a los niños que fueran a pedirle auxilio a su novio Epifanio , que vive a unos 50 metros, mientras ella telefoneaba a la Guardia Civil que se presentó allí 1 ó 2 minutos después.

En cuanto a las impresiones de los agentes de la Guardia Civil que se personaron en primer lugar, es especialmente relevante el testimonio del funcionario NUM001 . En su declaración confirma los hechos determinantes de su intervención. Relató que cuando entró, se encontró con Africa sentada al final del pasillo, al pie de la escalera, muy alterada, llorando y sin conseguir articular palabra. La víctima tenía marcas en el cuello como de dedos, sangre en la mano derecha y las bragas rotas. También vio una maceta rota (fotografía del folio 16) y una cadena de oro en el suelo (que resultó ser de la víctima y que el acusado le arrancó durante la agresión). Cuando Africa se tranquilizó, le relató la misma versión de los hechos.

Son relevantes, asimismo, las manifestaciones del agente de la Guardia Civil NUM005 , quien junto con la agente NUM006 , realizó el informe obrante a los folios 34 a 51. Se afirmó y ratificó y explicó que el día 25 de agosto se trasladaron al hospital y se entrevistaron con la víctima, reflejando el informe un relato que coincide con todo detalle con el que ha mantenido en todas las ocasiones. Recogieron las prendas de ropa (pantalón de pijama y braguitas) e hicieron las fotos en las que se observa el estado en que quedó la ropa (folios 40, 41 y 42); la distribución de la vivienda de Africa que respalda su versión, puesto que se observa el pasillo por el que la empujó y al fondo la escalera donde la golpeó y agredió (folio 46); la cadena de oro que le arrancó (folio 50); la bolsa con los helados con la que el agresor se presentó en el domicilio (folios 48 y 49), que compró previamente en el Supermercado Hiperdino cercano al domicilio de la víctima y esta rechazó, pidiéndole al procesado reiteradamente que se fuera de su casa (informe con la grabación del supermercado folios 113 a 121); y las lesiones que le hizo en el cuello, en el brazo y en la mano (folios 38 y 39), especificando al respecto el testigo que no realizaron fotografías de otras lesiones (como las de los muslos) por estar localizadas en zonas más íntimas.

Los informes periciales de las médicos forenses doña Melisa y doña Salome (folios 73 y 74, 152, 162 a 164), en los que ambas se afirmaron y ratificaron, son otro claro elemento corroborador porque dejan constancia de las múltiples lesiones que presentaba Africa y que se localizaban en el mentón, en el cuello, en los brazos, en la mano, en el abdomen, en la cara interior de los muslos derecho e izquierdo y en la anterior del izquierdo y, en la zona genital, en el labio menor derecho. Las peritos consideran que estos menoscabos físicos son compatibles con la narración de la víctima. Por otra parte, la doctora Salome explicó que en su informe de 7 de febrero de 2007 (folios 163 y 164) transcribió la documentación médica de los folios 165 y siguientes, consistente en el informe de Psiquiatría del CAE de La Laguna que indica que si bien Africa tiene antecedentes de trastorno ansioso depresivo con dos tentativas autolíticas en 2010 y 2016 y que en la actualidad está en tratamiento por un cuadro depresivo crónico y persistente con períodos de cierta mejoría y otros de empeoramiento, ahora presenta clínica asociada de ansiedad, miedo pesadillas, pensamientos y recuerdos reiterativos con relación a la agresión sexual, recogiéndose como juicio diagnóstico no solo el trastorno depresivo crónico, sino también el trastorno de estrés postraumático. Esta Sala considera que ese estado psíquico descrito no resta en absoluto credibilidad a la testigo, cuyo testimonio tiene respaldo en numerosos datos objetivos.

De todas estas evidencias se colige que la víctima fue agredida en el interior de su domicilio y que el autor de esta agresión fue Gervasio . El testimonio de Africa , corroborado como se ha expresado, deja patente que la finalidad de la agresión era la de mantener relaciones sexuales con ella, usando para ello un comportamiento violento. Las lesiones y el resto de vestigios derivados de esta conducta fueron observadas 'in situ' por Leticia y por el agente de la Guardia Civil NUM001 .

Frente a estas pruebas tan contundentes, la versión del acusado, quien negó la agresión sexual, se considera absolutamente inverosímil. Dijo literalmente que 'él se defendió del atentado que le hizo la mujer' y a preguntas de su letrada añadió que fue Africa quien se le acercó e insinuó, e incluso le toqueteó. Pese a que trató de hacer ver que eso le había molestado, puesto que dijo que se separó y le preguntó qué pasaba, en lugar de irse -que sería la reacción normal- le pidió a ella un vaso de agua. Pero es que además dijo, pese a todo lo anterior, que el agua se le derramó y como no encontró un paño, se quitó su camiseta para secarla, afirmación que tampoco casa con esa previa insinuación sexual rechazada que narró.

La defensa puso en tela de juicio el relato de la testigo-víctima porque el 25 de agosto de 2016 le dijo a la médico-forense que su última relación sexual había sido hace un año, pero el informe del Instituto de Toxicología (folios 144 y siguientes y 198 y siguientes) señala que en una de las muestras vaginales se encontró perfil de cromosoma 'Y' (masculino) que, cotejado con el perfil de ADN de Gervasio , resultó ser diferente. Africa explicó en la vista que ese día estuvo desde por la mañana en La Laguna con su pareja sentimental y tuvo relaciones con él, pero no se lo dijo a la médico forense porque no lo recordó, ya que estaba nerviosa y bloqueada; añadió que no lo mencionó en sus declaraciones posteriores porque no le volvieron a preguntar al respecto. Tal justificación de esta omisión es plausible y lógica, entre otras cosas por el escaso tiempo transcurrido entre los hechos y el reconocimiento por la médico-forense, ya que Africa estaría muy afectada por lo ocurrido y así lo corroboró la doctora Melisa cuando dijo que aunque la víctima no presentaba un estado de shock, estaba nerviosa, preocupada y con labilidad emocional, siendo posible que la respuesta no coincidiera con la realidad por la situación que estaba pasando.

Por lo que se refiere al atentando y al delito leve de lesiones cometido sobre el agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , el acusado reconoció estos hechos en su totalidad. El agente explicó que cuando acudió al domicilio junto con su compañero, el NUM001 , él se quedó por fuera de la casa con el acusado, quien estaba agresivo, inquieto y faltando el respeto. En el momento en que lo fue a detener, Gervasio lo agarró por el cuello y le hizo unos rasguños en el pecho. El agente NUM001 destacó que su compañero tenía la camisa rota como consecuencia de este acometimiento y Epifanio , novio de Leticia , que sacó al acusado del domicilio de Africa antes de que llegaran los agentes de la autoridad, respondió que Gervasio 'tuvo un jaleo' con la Guardia Civil y lo tuvieron que esposar. El parte de asistencia médica (folio 61) y el informe médico forense (folio 161) constatan las lesiones sufridas por el guardia civil.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.- Los hechos descritos en el párrafo de hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal de los artículos 178 y 179 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal , así como de un delito de atentado del artículo 550 y de otro delito leve de lesiones del artículo 147.2.

La existencia y apreciación del delito de agresión sexual con acceso carnal de los artículos 178 y 179 del Código Penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de la víctima atentatoria a su libertad sexual; b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinoso o lúbrico con dicho quehacer criminal; ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados; y c) realizar actos atentatorios contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación para ser subsumibles en el tipo penal invocado.

La sentencia del Tribunal Supermo de 15 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5460/2016- ECLI:ES:TS :2016:5460) dice que, como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de esta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

En este caso, el relato de Africa y las pruebas que dejan constancia de sus lesiones son prueba fehaciente de la violencia empleada.

Como ya se ha expresado, el relato de la testigo-víctima ha sido persistente y plagado de detalles, también cuando afirmó que el procesado le introdujo los dedos en la vagina. Africa ha aseverado desde el inicio que eso sucedió y consta en todas sus declaraciones y manifestaciones, incluso en el primer parte de asistencia médica (folio 55). Lo reiteró en la vista oral diciendo unas veces que le introdujo los dedos en la vagina y otras que le introdujo la mano. Este elemento está corroborado por otras pruebas. En concreto, la médico forense doña Melisa , respondió que la laceración en el labio interno de los genitales podía causarse al arrancar con fuerza la ropa o por una relación sexual consentida porque se trata mucosa y, por ende, proclive a una lesión. No obstante, afirmó que esta lesión es más compatible con la introducción de dedos.

La defensa alegó que el acusado tiene hongos en los dedos de las manos y trató de argumentar que deberían haber dejado rastro o contagiarse a la víctima en el caso de que le hubiera introducido los dedos.

En la causa no hay documentación médica ni ninguna otra prueba que indique que el acusado tiene hongos en los dedos. Por otro lado, el director del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, don Ignacio , dijo que las micosis de los dedos y las vaginales son especies diferentes, aunque podrían coincidir, pero ello no se valoró. Y no se hizo porque nunca fue alegado hasta el momento de la vista.

En cuanto al atentado, la STS de 11 de mayo de 2017 ROJ: STS 1879/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1879 establece que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es, que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello, se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

d) Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

e) Dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad.

Todos estos elementos concurren teniendo en cuenta lo expresado en el relato de hechos probados y en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- No concurren.



CUARTO.- Participación.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como se expresa en los fundamentos primero y segundo de esta resolución. Gervasio irrumpió en casa de Africa , la empujó, la tiró al suelo, la agarró del pelo, la golpeó contra el suelo, le separó los muslos a la fuerza, le rozó el cuerpo con el pene, y la penetró con los dedos. Y no cejó en su actitud violenta, sino hasta que se vio obligado porque los nietos y la hija de la víctima llegaron al domicilio, interrumpiendo su actuar delictivo y buscando auxilio. Posteriormente, cuando llegaron los agentes de la Guardia Civil, una vez fuera del domicilio, agarró a uno de ellos por el cuello y lo empujó, llegando a romperle la camisa.



QUINTO.- Individualización de la pena.- Para la individualización de la pena se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, que ya han sido descritas, las personales del autor, también referidas, y la legislación vigente.

En atención a todas estas circunstancias y reglas, la Sala estima proporcionada la imposición de las siguientes penas: 1) Por el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179, 7 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; según lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado o en el que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio, por sí o por persona interpuesta, ambas durante un tiempo de 10 años.

Respecto a la libertad vigilada es forzosa su aplicación cuando se condena por un delito del Título VIII de dicho texto legal, dedicado a los 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Penal . Esta medida se impone por tiempo de 5 años y para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106. 2 del Código Penal , que deberá integrar en todo caso la prohibición de aproximarse a la víctima y la de comunicar con ella.

2) Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2, la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3) Por el delito de atentado a los agentes de la autoridad del artículo 550, la pena de 1 año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2, la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



SEXTO.- Responsabilidad civil.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente para restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causa.

Por definición, la indemnización que corresponde a la víctima de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual constituye un supuesto de indemnización por daño moral, que habrán de ser indemnizado incluso cuando no se haya revelado alteración psicológica alguna.

En atención a ello se considera proporcionado que Gervasio indemnice a Africa en la cantidad de 25.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que la víctima, además de los menoscabos físicos y su curación, sufre trastorno por estrés postraumático y está en tratamiento psicológico por ese motivo.

También deberá indemnizar al guardia civil con TIP NUM000 en la cantidad de 275 euros por las lesiones que le causó, cantidad que se considera adecuada en atención a los 5 días que tardó en curar. Con los intereses legales del artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ninguna de estas sumas fue cuestionada por la defensa.

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se le condena a las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gervasio , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de: 1) Un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal a las penas de 7 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; según lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de doña Africa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado o en el que se encuentre la mismo, así como la prohibición de comunicación con la referida víctima por cualquier medio escrito, verbal o telemático, por sí o por persona interpuesta, ambas durante un tiempo de 10 años; y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años (a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, pero deberá integrar en todo caso la prohibición de aproximarse a la víctima y la de comunicar con ella).

2) Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2, la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3) Por el delito de atentado a los agentes de la autoridad del artículo 550, la pena de 1 año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2, la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto a la responsabilidad civil, Gervasio indemnizará a doña Africa en la cantidad de 25.000 euros por las lesiones y en concepto de daños morales; y al guardia civil con TIP NUM000 en la de 275 euros por las lesiones. En ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública. Doy fe.