Sentencia Penal Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 137/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 137/19
P.A. nº 180/18
Juzg. Penal nº 2 de Arenys de Mar (Barcelona)
Los Ilmos. Sres.:
Don José María Planchat Teruel
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María Jose Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 137/19, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2.019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar (Barcelona)
en el Procedimiento Abreviado nº 180/18, seguido por un delito de estafa contra Gregorio ; siendo parte
apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra.
Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de marzo de 2.019 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Gregorio como autor de un delito de estafa, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de PRISIÓN DE SIETE MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.

El acusado Gregorio deberá indemnizar a Joaquín en la cantidad de 520,00 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de los hechos, cantidad que devengará el interés del art 576 de LEC desde la firmeza de la sentencia.

Se imponen al acusado Gregorio las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'El acusado Gregorio , con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en el mes de julio de 2017 ofertó en la página WEB EBAY la venta de un ordenador portátil marca Apple modelo Macbook Air 13', sin que tuviera voluntad real de hacer entrega del ordenador ofrecido y con la clara voluntad de hacer suyo el dinero de terceros. A la vista del anunció y ofrecimiento de venta efectuado por el acusado Joaquín se interesó en el ordenador y ganó la puja de E BAY por el precio de 520,00 euros, en la confianza de estar adquiriendo un ordenador a cambio del precio alcanzado. El acusado entró en contacto por la referida pagina WEB con el Sr Joaquín manifestándole que si quería el ordenador debía hacer una transferencia bancaria a la cuenta que le facilitó el acusado en un correo, evitando el pago por medio de PayPal que es el medio de pago empleado por la referida WEB, afirmándole de forma mendaz que una vez efectuado el ingreso por transferencia se le remitiría el ordenador, cuando en verdad el acusado no tenía intención de enviar nada al comprador. En fecha 25 de julio de 2017 se efectuó la transferencia del dinero a la cuenta designada por el acusado, sin que se llevara a cabo el envió de ordenador alguno al Sr Joaquín , careciendo de voluntad clara de hacerlo, dando largas y escurriendo el bulto el acusado en los sucesivos mensajes de correo que recibía del Sr Joaquín , así como en el servicio de mensajes instantáneos Watshap, haciendo suya la cantidad de dinero finalmente y sin que se haya restituido en la fecha del acto de juicio oral.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Gregorio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Gregorio , condenado en la instancia como autor de un delito de estafa previsto y penado en el artº 248 y 249 del C.P., viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, por cuanto a su juicio, no se ha practicado prueba alguna que permita tener por acreditado que el acusado no hubiese enviado al denunciante el ordenador que éste adquirió a través de la plataforma EBAY. Alegó que en realidad lo sucedido trae causa del defectuoso funcionamiento de correos, y que si el acusado no ha devuelto al denunciante el dinero que le transfirió, ha sido al no tener constancia de que no haya recibido el ordenador.

Pero ni la alegación ni el recurso de que conocemos pueden acogerse.



TERCERO.- Ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Igualmente, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr- únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero). Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

Puesto ello de manifiesto, cabe decir, que es frecuente que denunciantes y denunciados ofrezcan versiones contradictorias sobre la forma en que sucedieron los hechos, y que si cada uno de ellos estaba acompañado de otras personas, que esos testigos corroboren la versión correspondiente; en estos caso es al Juzgador de instancia a quien le corresponde valorar, con su inmediación, la verosimilitud que cada una de las versiones le ofrecen, pudiendo llegar a la conclusión (como sucedió en este caso) que la versión de uno ofrezca mayor credibilidad que la del otro, no apreciándose motivos que justifiquen la modificación de su criterio, expuesto y razonado ampliamente en su resolución, en donde manifiesta que la versión sostenida por el perjudicado Joaquín ofreció mayor credibilidad, pues aparte de estar corroborado documentalmente, es persistente desde el principio de las actuaciones y no se aprecia la concurrencia de circunstancia alguna que aconseje dudar de su credibilidad siendo que de nada conocía al acusado antes de ocurrir los hechos; la versión del perjudicado viene corroborada por la documental acreditativa de la transferencia que realizó en pago del ordenador, así como los diferentes correos en los reclamaba el envío del ordenador y aquellos en los que se constatan las excusas que el acusado le iba proporcionando Y frente a dicha versión y pruebas se considera que las alegadas por la defensa carecen de virtualidad, pues se sustentan en la única versión dada por el acusado quien afirma que cumplió su parte de lo acordado enviando el ordenador por correo electrónico y sin embargo, ninguna prueba aporta en acreditación de tal versión, apreciándose, además, que se contradice con las anteriores declaraciones del propio apelante, conforme se argumenta en la sentencia recurrida.

Siendo ello así, y no apreciándose error valorativo alguno y otorgando pues el Juez a quo mayor credibilidad al testimonio del perjudicado, avalado por datos objetivos, ha de ser desestimado el recurso interpuesto pues su estimación, impondría sustituir el criterio ponderado, objetivo y neutral del Juez a quo, por el lógicamente parcial, subjetivo e interesado de la parte, y atribuir al testimonio del recurrente una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar (Barcelona) en el Procedimiento Abreviado núm. 180/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-