Sentencia Penal Nº 410/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 80/2020 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION SEXTA

P.A. 80/2020

Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Diligencias Previas 232/2019

Tribunal :

Sr. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

Sr. JORGE OBACH MARTINEZ

Sr. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

SENTENCIA

En la ciudad de Barcelona, a 15 de junio de 2022.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 80/2020, que dimana de las Diligencias Previas nº 232/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, seguidas por delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciseis años con la modalidad agravada del art.183.1 d) del Código Penal, contra D. Adolfo, con NIE nº NUM000, nacido en DIRECCION001 (Ecuador) el NUM001 de 1974, hijo de Benito y de Brigida, con domicilio en DIRECCION000 (Barcelona), CALLE000, NUM002, en situación de libertad provisional por esta causa, que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales, D. RICARD FERNANDEZ RIBAS y defendido por la Letrada Dña. ALBA PASTOR GONZALBO.

Fue parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Se constituyó como acusación particular, Dña. Dulce, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. SONIA BERENGUER LASSALETTA SONIA BERENGUER LASSALETTA y asistida de la Letrada Dña. LOURDES LLORENTE MARTINEZ.

Fue ponente el Magistrado, D.Jorge Obach Martínez, quien expresa el parecer del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la referida causa se dictó sentencia por el Tribunal al margen reseñado el 17 de febrero de 2021.

SEGUNDO.- Frente a la misma se interposieron recursos de apelación tanto por la representación procesal del procesado D. Adolfo como por la representante legal del MINISTERIO FISCAL

TERCERO.-La Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2021, desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo y estimando parcialmente el interpuesto por la representante legal del MINISTERIO FISCAL , ANULANDO PARCIALMENTE LA SENTENCIA para que el Tribunal a quo se motive adecuadamente la concurrència o no concurrència del supuesto agravado contemplado en el art. 183,4,d) del Código Penal.

CUARTO.- Por la indicada Sección de Apelación Penal del TSJCat, se tramitó el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo, resolviendo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo mediante sentencia de 18 de mayo de 2022.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Sección, nos disponemos al cumplimiento de lo decidido por la Sentencia de 18 de mayo de 2021 dictada por Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya

Hechos

Se mantienen íntegramente los expuestos en la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2021 dictada por esta mismo Tribunal y que son del siguiente tenor literal:

' Adolfo entre los meses de septiembre y diciembre de 2018 convivía con su pareja de hecho, Graciela junto a la hija de esta Dulce así como con la hija de esta, Luz. que tenía en esa fecha nueve años y otro hijo de cinco años, habitando todos ellos el domicilio sito en la CALLE001 NUM003, de DIRECCION000.

En dicho espacio temporal y de lugar, Adolfo con la finalidad de satisfacer sus deseos libinidosos, acudía al dormitorio ocupado por Luz y su hermano, tapando a la menor aprovechando tal situación para hacer tocamientos en el 'chochete' o vagina de la citada menor, lo que la misma rechazaba, girándose, haciéndose la dormida, momento en el que el acusado abandonaba el citado dormitorio; esta acción que se repitió más de una vez, llegando a manifestar la menor a su abuela parterna así como a su madre que el último día en que ocurrió fue el 31 de diciembre de 2018 cuando la madre estaba ausente del domicilio por motivos laborales y la menor se quedó a dormir en el sofà de la vivienda, acercándose nuevamente a la misma y, por debajo de sus braguitas, le tocaba el 'chochete'.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se dan mantienen íntegramente los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero, quinto, séptimo y octavo de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 dictada por esta mismo Tribunal y que son los siguientes :

'PRIMERO.- De la valoración de la prueba

Los hechos que se recogen como probados son resultado de valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la actividad probatoria desplegada en el plenario y que son, la declaración del acusado, las declaraciones de los testigos, las periciales así como la documental propuesta y admitida tal y como seguidamente se razonará.

La pretensión acusatoria que mantiene tanto el MINISTERIO FISCAL como la acusación particular sostiene que entre los meses de septiembre y diciembre de 2018, el acusado, convivia con su pareja de hecho, Soledad y la hija ésta, Dulce y los hijos menores de estos Luz de nueve años y el hermano de ésta de cinco años de edad en el domicilio sito en la CALLE001 de DIRECCION000; durante varias noches, el acusado con la excusa de arropar a la menor y con la finalidad de satisfacer sus apetitos libinidosos, entró en varias ocasiones en la habitación donde dormían los citados menores, aprovechando esa ocasión para tocar con su mano los genitales de la menor, reaccionando ésta, que estaba despierta, girándose, haciéndose la dormida, momento en que el acusado abandonaba dicha habitación, circunstancia que se repitió por última vez el 31 de diciembre de 2018 cuando la menor estaba durmiendo en el sofà del domicilio.

El acusado niega los hechos, reconociendo que efectivamente entraba en la habitación donde dormia la menor junto a su hermano, en la misma cama de la litera aunque únicamente para asegurarse que dormían y arroparles, nada más.

El resultado de las pruebas ofrece respaldo a la pretensión acusatoria, básicamente la exploración del menor y las testificales de los familiares, en especial, la madre de la menor así como la abuela parterna de la misma.

Como presupuesto, debemos hacer constar la buena relación existente entre propia menor y las familiares que testificaron en el juicio con el acusado, circunstancia que es reconocida por el propio acusado quien en ningún caso señaló existiera alguna enemistad o animadversión con los citados familiares y la menor Luz; esta buena relación también viene confirmada por los testigos que declararon a instancias del acusado por lo que no encontramos circunstancia alguna que denote resentimiento o enfado que pueda incidir en la credibilidad subjetiva de los testigos.

Así, en primer lugar se contó con la versión prestada por la menor en la prueba preconstituida realizada el 14 de junio de 2019, seis meses después de ocurrir los hechos, afirmando que recordaba que estaba en la cama y cuando estaba casi dormida el acusado, le empezaba a tocar y luego ella se giraba y así paraba, que no recuerda mucho, que le tocaba en la parte baja, en el 'chochete', con la palma de la mano, no por encima de la ropa, tocándole la piel, que eso no pasó solo una vez, sino varias, que eso pasó en invierno, que llevaba el pijama de pantalón, que su hermno que dormía junto a ella no despertaba, que dormía profundamente, afirmando que la habitación estaba a oscuras aun se veía algo de luz procedente de la calle, sin que luego de ocurrir los hechos el acusado le dijera nada, que cuando estaba en la casa con el acusado y su hermano, durante el día , no ocurrió nada, que esto pasaba cuando ella se encontraba en su habitación.

La credibilidad de la menor está reforzada por la ausencia de razones que sugieran un móvil espurio, de venganza o resentimiento como ya avanzamos, pues no existe rastro alguno de relaciones previas tensas o problemáticas, siendo su relato, por tres veces expuesto, sustancialmente idéntico, sin modificaciones, relevantes en sus puntos esenciales aun cuando en la exploración no refiera el hecho ocurrido el 31 de diciembre de 2018, sin que existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen duda razonable a esta Sala sobre la razón de su dicho, concurriendo los tres requisitos que el Tribunal Supremo establece que deben ponderarse para la valoración de su testimonio:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones perjudicada/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En el caso de autos, no se aprecia la concurrencia de esos móviles en la niña pues ni surgen a lo largo de la exploración, ni son referidos por sus familiares ni por el acusado que, como también dijimos anteriormente, reconoció que las relaciones con la niña siempre fueron buenas y que solo se 'enrabietaba' cuando no le dejaba el móvil o el ordenador, lo que es ratificado por los testigos de la defensa que relataron la buena relación entre el acusado y la menor, por lo que esta Sala no alcanza motivo alguno indicador de móvil espurio que pudiera mover a Luz a exteriorizar un relato falso, lo que tampoco es señalado en el informe realizado por los peritos del EATP, uno de cuyos autores, el psicólogo nº NUM004 se ratificó en el plenario. Este informe sobre la credibilidad de la menor, tal y como afirma nuestra jurisprudencia, es un elemento de contraste cuya utilidad es 'más que apreciable en aquellos casos en los que la víctima es menor de edad. Las limitaciones propias de esa etapa de la vida en que la fantasía y la imaginación filtran de un modo tan apreciable el discurso evocador de cualquier niño, obligan a someter su testimonio al criterio y a la metodología de expertos capaces de dictaminar acerca del grado de presencia de esos recursos imaginativos en su declaración. ( STS 50/2021 DE 25 de enero)'. En el mismo sentido, esta Sección se pronunció en sentencia de 20 de febrero de 2019 (PA3/2016) en la obligación de no aceptar acríticamente este tipo de pericias si bien 'pueden aportar información acerca de la existencia de patologías psíquicas que afecten a la fiabilidad del testimonio y máximas de la experiencia con arreglo a las cuales evaluar la consistencia y veracidad de la narración de la menor' y que en el caso presente, tras la ratificación del informe en el plenario, hemos de resaltar que el que tal y como afirmó el perito, se realizaron entrevistas con la menor así como con la madre de la misma, constatando que la menor es 'reservada y más bien introvertida' con un discurso poco espontáneo sin apreciarse déficits de memoria ni alteraciones en la percepción o de pensamiento, conservando correcta percepción de la realidad con un perfil 'de contención y control elevados de expresión emocional, la cual es restringida', sin presentar trastornos o déficits psicológicos que puedan afectar su capacidad como testigo, descartando que sea una menor con tendencia a la fabulación, sabiendo diferenciar la realidad de la fantasia aun cuando no haya sido posible aplicar ninguna técnica estructurada sobre credibilidad del testimonio infantil, sin que existan discrepancias en relación con los elementos centrales del relato tanto referidos a las acciones abusivas como a la identidad del agresor, concluyendo que analizando el contexto de revelación inicial fue espontánea y sin indicadores de influencia sugestiva por parte de adultos de su entorno, concluyendo que se trata de un testimonio competente para informar sobre los hechos vividos; esta conclusiones del informe pericial apuntan hacia la credibilidad de lo manifestado por la menor y que junto a la existencia de elementos de corroboración que más tarde se dirá, pemite reforzar y dar respaldo al relato de la menor.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas que en este caso vienen dadas por las declaraciones de la madre de la menor así como de la abuela paterna de la misma como luego analizaremos además del informe de asistencia en el servicio de urgencias del Hospital de DIRECCION000.

3º) Persistencia en la incriminación, toda vez que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad; en este sentido, Luz siempre ha dicho lo mismo tanto en la prueba preconstituida que accedió al plenario que es prácticamente el mismo que relató a su abuela materna el 10 de marzo de 2019 y luego a su madre ( el 10 de marzo de 2019, apenas tres meses después en que les verbaliza el último episodio de tocamientos ocurrido el 31 de diciembre de 2018) y posteriormente en el Consorci Sanitari Terrasa, el día 11 de marzo de 2019 al ser visitada por el servicio de urgencias (folio 49), haciéndose constar que así lo cuenta su madre y que hablando con la niña 'refiere tocamiento por fuera del pantalón y en alguna ocasión le ha metido la mano por dentro ; no explica más cosas; refiere que no se acuerda de la ultima vez, pero seguro que hace má se tres días .' En definitva no ha variado sus manifestaciones en las diferentes exposiciones realizadas, no añade nada nuevo, no magnifica nada.

Entrando en la declaraciones de referencia que corroboran la versión de la menor, hemos de resaltar lo anteriormente señalado conforme los hechos ' afloran 'por primera vez el 10 de marzo de 2019 cuando la menor lo comunica a su abuela paterna, Soledad quien manifestó que acudía a su casa muy a menudo así como los fines de semana en que se aprovechaba para que la menor visitara igualmente a su padre, señalando que se tumababa junto a la cama de la menor cuando Luz iba a dormir, expresando la menor que no quería estar en la casa materna, por que estaba el acusado y al ser preguntada por ello, la menor le contesta que tiene que contarle 'un secreto', siguiendo su relato afirmando que el acusado le tocaba, que le toca 'el chochete', que se lo hacía cuando dormía, varias veces, que se giraba y el acusado 'paraba', que no le hacía daño. Es en este momento cuando la citada Elsa comunica telefónicamente con la madre de Luz a quien le dice que tiene que contarle una cosa, que acuda a su domicilio, lo que efectivamente hace Dulce acompañada de su madre Soledad quienes efectivamente acuden al domicilio de Elsa, contándoles ésta lo que la menor les había contado.

La declaración de Elsa se mantiene durante toda la fase del procedimiento, tanto desde su inicio cuando acude a la comisaría de los Mossos dÂ?Esquadra, como posteriormente al Juzgado de Instrucción y, finalmente, en el plenario; como decimos anteriormente no se vislumbra elemento alguno que haga dudar de la veracidad de lo dicho por esta testigo, pues ella misma afirmó que tiene buena relación con su ex nuera, que conoce al acusado de ser pareja de su ex suegra respecto a quien no tiene animadversión alguna, señalando simplemente que no tocan el tema para nada, sin que en sus afirmaciones exista una exageración o 'redondeo' del relato, siendo simple y esquemático, el idéntico sentido que el manifestado por la menor en la prueba preconstituida, utilizando idéntica expresión de 'chochete' para referirse a sus genitales.

Por su parte, la madre de la menor, Dulce, afirmó que la família era amiga del acusado desde hacía mucho tiempo, que tenía relación de pareja con el acusado en la CALLE001 de DIRECCION000, que aquél se encargaba de levantar a los menores, darles el desayuno y llevarles al colegio, cuando la madre y la abuela materna trabajaban; ésta testigo, ratifica íntegramente la versión de la abuela paterna, que efectivamente acudió al domicilio de ésta el domingo 10 de marzo de 2019 a la noche y que encontró a Luz 'mal', requiriendo Dulce a su hija de si estaba segura de las afirmaciones sobre los tocamientos sufridos eran causados por Adolfo pues al ser de noche era posible alguna confusión con otro familiar, contestándole la menor que 'estaba segura que era Adolfo porque reconoce su figura y además le falta un brazo' tal y como esta testigo afirmó en sede de instrucción; añade la madre que esta situación (la exteriorización de los hechos), influyó en el rendimiento familiar de la menor, que estaba triste, que acude a tratamiento psicológico cada quince días, que posteriormente han hablado pocas veces de lo ocurrido, añadiendo que 'nunca se ha retractado de lo dicha, siempre reafirmándose en los hechos, que nunca ha dicho que no sea verdad'

La declaración de esta testigo se halla igualmente ausente de cualquier elemento de resentimiento o enemistad con el acusado, tratándose de una declaración que prácticamente es idéntica la prestada tanto en el juicio oral como anteriormente en sede de instrucción y previamente ante los Mossos dÂ?Esquadra, siendo destacable que las relaciones de esta testigo con su madre, pareja del acusado, se mantienen normalizadas, conviviendo en el mismo domicilio sin que tampoco se aprecie conflicto interfamiliar con su ex suegra, ratificando lo que ésta dijo sobre la confianza que tiene con Luz y que motivara que ésta se lo relatara en primer lugar, señalando en Instrucción que ' su hija tiene mucha confianza con su abuela' lo que justifica y da sentido a que la 'exteriorización' del hecho enjuiciado se produzca precisamente en la persona de la abuela paterna.

Frente a la prueba de cargo, la ofertada por el acusado en su defensa es del todo insuficiente para imponerse a la pretensión acusatoria.

En efecto, empezando por las declaraciones del acusado, tanto la prestada en sede de instrucción como en el plenario, el mismo reconoce que siempre viene tapando a la menor cuando está en la cama ' toda la vida' , afirmando que 'no sabe por qué la niña se puede inventar esta historia' , añadiendo como posible causa, supuestos celos con el padre biológico de la menor, pues ya en sede de instrucción dijo que 'el problema de la niña es que más de una vez sube llorando cuando está con su padre', lo que intenta sustentar en juicio cuando afirma que 'tuvo un problema de celos' sin más especificaciones, lo que es negado por el resto de familiares, tanto la madre del mismo como su ex pareja y madre de la menor; afirmó tener buena relación con la abuela paterna lo que ratifica la ausencia de ánimo espurio o sugestivo con la menor en las declaraciones prestadas en por dicha abuela. Igualmente afirmó el acusado que su pareja, la abuela materna de la menor, Soledad le dijo que había hablado con la niña cuando se supo que había una petición superior a los siete años de prisión, diciéndole la abuela a Luz que el acusado tiene un hijo pequeño y que a lo mejor lo ponen preso, contestando Luz que no quiere que vaya preso 'pero que tampoco puede decir otra cosa pues no quiere quedar como mentirosa' : estas declaraciones, que no fueron ratificadas por su autora al acogerse a su derecho a no declarar contra un familiar por la razón de pareja que le unía el acusado, aun cuando éste pretende darles un valor exculpatorio es lo cierto que las mismas tienen un valor anfibológico , pues también pueden ser interpretadas como que lo dicho es la verdad razón por la que no puede desdecirse, aparte del carácter aunque no coactivo, sí al menos sugerente ( se trata de impresionar a una menor de 10 años por parte de su propia abuela con las consecuencias carcelarias que sus revelaciones pueden tener) para que se retracte de lo dicho.

En orden a las testificales ofertadas por la defensa del acusado ( Agustina, Antonia, Plácido y Bárbara), todas ellas, de modo homogéneo, se limitan afirmar que siempre han observado una buena relación entre el acusado y la menor Luz, añadiendo las dos primeras que no tienen ningun problema con dejar a su nieto e hijo, respectivamente, al cuidado del menor, lo mismo que los hijos de Plácido; por su parte, Bárbara manifestó que estuvo casada durante 22 años con el acusado teniendo cuatro hijos en común y que nunca ha tenido un problema como los hechos aquí enjuiciados; en suma prueba con valor neutro para afirmar o negar la hipótesis acusatoria.

Por su parte las periciales a instancias igualmente de la defensa ( Delia y de Emma) nada aportan para acreditar o descartar la realidad de los hechos, sin que lo informado y declarado por las mismas tengan el efecto de impedir la acreditacion de los mismos, pues aun cuando la defensa del acusado intentó que ambas peritos informaran sobre el correcto funcionamiento de los impulsos sexuales del mismo, es lo cierto que ninguna de las dos realizó pericia alguna al respecto, limitándose la primera a señalar que con ocasión de un accidente laboral que el acusado sufrió en el año 2012 le trató psicológicamente, reapareciendo en su consulta el 13 de julio de 2020 a consecuencia de estos hechos, afirmando incremento de ansiedad con insomnio de conciliacion , siendo aconsejado de solicitar atención en salud mental de SPS, sin emitir informe alguno sobre su situación que pueda ser valorada en la presente causa; mientras que la segunda fue la doctora psiquiátrica que trató al acusado precisamente para tratarle de ese incrementos de ansiedad con insomnio de conciliación, como patologia reactiva de la situación vital que al acusado le provocó el inicio del presente procedimiento penal.

Por todo ello, concluimos que la pretensión acusatoria cuenta con respaldo probatorio suficiente que impone la presunción de inocencia, capaz de acreditar tanto el hecho como la participación del acusado más allá de toda duda razonable, sin que exista una alternativa mínamente plausible que sea favorable al acusado que se limitó a negar los hechos que atribuye a un invención de la menor, procediendo por ello, la condena de Adolfo.

SEGUNDO-. Calificación penal de los hechos de los hechos

Los hechos constituyen un solo delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal;el artículo 183.1 contempla el delito de abusos sexuales y establece la pena una pena de dos a seis años a los que realizaren actos de carácter sexual a menor de dieciséis años, tratándose de un delito continuo y que engloba los hechos acontecidos de modo sucesivo en los que se produjeron los tocamientos sobre la menor, pues los mismos respondieron a un mismo plan, aprovechando idéntica ocasión, ofendiendo a la misma víctima e infringiendo el mismo precepto penal de igual o semejante naturaleza, tal y como recoge en artículo 74.1º y 3º del Código Penal; en suma, existe en la acción desplegada por el acusado, una clara intención libidinosa, intención que, por otra parte, ya alguna sentencia aislada del Tribunal Supremo no considera necesaria en el delito que es objeto de imputación, siendo indudable que la persona que realiza acciones sexuales sobre otra sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz , cumple con el requisito del dolo que el tipo penal exige y que implica un conocimiento del hecho por parte de su autor , conocimiento que no puede desconocer que con su actuación está lesionando un bien jurídico protegido por la norma penal , pues cualquier persona sabe que tocar los genitales de una niña de 9 años es un acto que atenta contra la libertad sexual de la misma.

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Sin embargo, no concurre el agravante de prevalimiento contemplado en la letra d) del punto cuatro del art. 183 del Código Penal que interesó tanto el MINISTERIO FISCAL como la acusación particular, pues más allá de la narración en los respectivos escritos de acusación, es lo cierto que en el juicio no se desplegó prueba suficiente acreditativa pues teniendo en cuenta que los tocamientos se realizaron mientras la niña estaba despierta y no dormida, provocando que esta se girara para hacerse la dormida, sin que tampoco se haya acreditado una relación análoga a la familiar entre el acusado y la menor,pese a que Adolfo fuera pareja de hecho de la abuela materna de Luz; sobre esta relación, el propio acusado señaló que ayudaba a la madre de los menores en tareas domésticas, pero teniendo claro la menor quienes eran sus abuelos; por su parte, la madre de Luz, tal como consta en el informe de la EATP señaló que la relación del acusado con la menor es 'normal pero distante, sin especial proximidad o de confianza'

TERCERO.- Autoría

Del delito mencionado responde, en concepto de autor Adolfo, conforme dispone el articulo 27 en relación con el articulo 28, ambos del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo penal por el que viene siendo acusado.

CUARTO .- Circunstancias modificativas de responsabilidad penal

Por el MINISTERIO FISCAL no se interesó la apreciación de circunstancia alguna, al igual que la defensa, mientras que la acusación particular interesó que se apreciara la agravante de alevosía prevista en el art.22.1 del Código Penal, y subsidiariamente la del art. 22..2 del mismo Código por aprovechar las circunstancias de tiempo que debilitan la defensa de la víctima o facilitaban su impunidad, circunstancias que no pueden ser estimadas por no desprenderse ni del relato fáctico expuesto en el escrito de calificaciones provisionales elevadas a definitives ni mucho menos haberse practicado prueba concreta sobre dichas circunstancias.

QUINTO.- Determinación de la pena

El articulo 183.1 del Código Penal fija una pena de prisión de 2 a 6 años que deberá aplicarse preceptivamente en la mitad superior, dada la continuidad delictiva apreciada. Estimamos adecuado imponer la pena mínima, esto es, cuatro años y un día, al no apreciarse circunstancias o elementos que obliguen a incrementar dicho mínimo legal.

Procede igualmente imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la menor en una distancia inferior a 300 metros que interesa el MINISTERIO FISCAL ( pues las distancias superiores son difícilmente controlables por el sometido a ella y pueden producir quebrantos involuntarios), así como a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad impuesta, pena interesada por las acusaciones, aunque en extensión mayor, y que se estima ajustada para garantizar la indemnidad futura y normal desarrollo de la menor.

SEPTIMO .-Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.). Al respecto la STS de 20 de mayo de 2009 afirma que 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5; 1490/2005 de 12-12).La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: 'Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P.'. El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales. Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización. b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad'. (F. J. 4º.2).'

En este caso concreto estimamos que las cantidades solicitadas por las acusaciones, 6000 euros, son plenamente ajustadas al proceso que examinamos al implicar la materialización económica de la indemnización que consideramos debida y que supone cubir el sufrimiento padecido por la acción del acusado y los efectos de la misma, pues su revelación suposo consecuencias familiares conflictivas que ha llevado a que la menor lleve más de dos años en tratamiento psicológico, cantidad que apreciamos es proporcional y se sitúan en el límite de lo solicitado por ambas acusaciones.

OCTAVO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que se detallan en el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado deberá ser condenado igualmente al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular al no existir circunstancia alguna que obliguen a su exclusión.'

SEGUNDO.- La sentencia de Sentencia de 18 de mayo de 2021 dictada por Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya establece en su punto 3.3 que a la vista de la doctrina jurisprudencia expuesta sobre el prevalimiento, las razones por las que estee Tribunal la existencia lo descarto son tres : que la niña estaba despierta y que cuando se giraba el acusado paraba; que sabía quienes eran sus abuelos; y que no tenían una relación análoga a la familiar. Las dos primeras razones son irrelevantes. Es la tercera la que podría tener relevancia y en la que observamos una falta absoluta de motivación ya que solo se refiere a una manifestación hecha por la madre a un perito del EATPenal , omitiendo toda valoración de la prueba practicadas en el acto del juicio oral. Dicha omisión es la que impide a la Sala de Apelación valorar su corrección y si la conclusión adoptada por el Tribunal a quo es racional'

Así las cosas este Tribunal revisada nuevamente la prueba practicada, llega a la fijación de los mismos hechos probados que en su momento se establecieron en la sentencia primeramente dictada.

En primer lugar , como ha señalado la propia Sala del TSJ en Sentencia 220/2021 de 21 de septiembre, la agravación por superioridad no puede fundarse única y exclusivamente en la asimetria de edad entre víctima y victimario...por tanto, que para apreciar la agravación debe ires más allà de la simple asimetría de edad. Lo que no siempre resulta fàcil pues la superioridad , a diferencia del parentesco, actúa en términos siempre situacionales, dinámicos y contextuales. En nuestro caso ciertamente el procesado era la pareja de la abuela de la menor abusada; ahora bien, más allà de esta circunstancia no quedo acreditada la existencia de una relacion de confianza entre la menor y el procesado de forma consistente, ni mucho menos que existiera una suerte de 'deberes de cuidado' entre procesado y menor derivada de la relación afectiva que aquél tuviera con la abuela de ésta, debiendo señalarse que la niña no estaba en domicilio o morada del procesado, sinó en la de su abuela, reiterando como se dijo en su momento que ninguna prueba existe sobre la existencia de una relación anàloga de parentesco unía a la menor con el procesado, estimando fundamental las propias manifestaciones de la madre de la menor realizada al perito de la EATPenal conforme las relaciones del procesado con la menor era 'normal pero distante, sin especial proximidad o de confianza', teniendo claro la menor quien era sus abuelos, rol que desde luego no se atribuía al procesado pese a la relación que éste pudiera tener con la abuela de la menor.

En segundo lugar, recogiendo lo afirmado por la madre de la menor en sede de Instrucción, manifieste que 'su hija tiene mucha confianza con su abuela' confianza que para nada extiende a su pareja, esto es, al procesado

En tercer lugar, las testificales a instancias del acusado, Agustina, Antonia, Plácido y Bárbara, todas ellas de carácter homogéneo se limitan a señalar la buena relación , y nada más, entre el procesado y la menor, sin referencias a supuestas relaciones propias de abuelo- nieta o cualquier otro vinculo familiar.

En cuarto lugar, la abuela de la menor y pareja del procesado, tampoco refiere que la relación de éste con la nieta de aquélla fuera de abuelo-nieto o alguna otra de especial confianza.

En quinto lugar, nuevamente la madre de la menor en el plenario manifestó que el procesado cuando ella y su madre no podían llevarla al colegio, se encargaba el procesado de levarla , darle el desayuno y acompañarla al col·legio, funciones que pueden ser igualmente propias de cualquier chaha, asistente domestico o empleado/a de Servicio.

En sexto lugar, el tiempo de convivència en que ocurrió esto se limita a los meses de septiembre a diciembre de 2018, por lo que tampoco se estima que sea suficiente, con todo lo antedicho, para que se produzca una relación especial de confianza.

En séptimo lugar, leídos y releídos los escritos de acusación, tanto el del MINISTERIO FISCAL como el de la Acusación Particular no incorpora dato fáctico alguno que evidencia el aprovechamiento de una situación de superioridad, pues el MINISTERIO FISCAL en su conclusión primera se limita a señalar que el procesado 'aprovechó la circunstancia de convivir en el mismo piso con la menor..', mientras que la acuscasión particular, prácticamente igual en la conclusión primera afirma 'aprovechó la circunstancia de convivir en el mismo piso que la menora para...' siguiendo en la misma calificacion que la relación 'muy cercana' se refiere a la menor y a la abuela paterna, nada más y sin referirse al procesado.

Llegados a este punto, desestimamos la existencia del prevalimiento interesado por las acusaciones al no existir prueba suficiente acreditativa para ello, recordando la STSJ Cat de 9 de marzo de 2021 (Rollo 2/2021) la decisión de aplicar la penalidad superior pretendida por las acusaciones 'inherente a una circunstancia cualificante especialmente cuando su aplicación conlleve un relevante incremento de pena, debe venir precedida de la constatación de una gravedad adicional significativa sobre el desvalor de la conducta principal, por exigirlo el artículo 67 CP, del que la doctrina ha inferido el principio de inherencia, que proscribe el ne bis in idem. En consecuencia, no podrá aplicarse la agravante cuando el desvalor que incorpora sea inherente al delito de que se trate. Positivamente, deberá identificarse en el caso concreto ese mayor desvalor que justifica su aplicación. Por otra parte, no bastará con la invocación del título jurídico, sino que, además, los hechos determinantes del abuso de la situación de superioridad deberán incorporarse al contenido fáctico de la hipótesis acusatoria, pues, como es sabido, el principio acusatorio somete al tribunal a un doble condicionamiento para preservar su imparcialidad:a) Un condicionamiento fáctico, determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho que no haya sido propuesto por la acusación podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. b) Un condicionamiento jurídico constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora', afirmando más adelante la misma sentencia 'Por otra parte, no basta para satisfacer las exigencias de la agravante con que exista un aprovechamiento de la mayor proximidad a la víctima que la relación de parentesco, o similar, proporciona al agresor. El aprovechamiento lo ha de ser de la situación de superioridad, que aquél utiliza para interferir en el proceso de formación de la voluntad de la víctima hasta lograr que se acomode a sus deseos, lo que no se constata ni en los escritos acusatorios', ni tampoco, añadimos nosotros, ha quedado acreditado en el presente caso

Todo ello lleva a reiterarnos en lo dicho en la primera sentencia dictada por este Tribunal, negando la existencia del prevalimiento interesado por las acusaciones, manteniendo el mismo pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenar a D. Adolfo como autor criminalment responsable de un delito contiuado de abusos sexuales a menor de edad, ya definido, sin la concurrencia de cinrcunstancias modificativas de responsabilidad penal, la las penas de cuatro años y un día de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como prohibición de aproximarse a la menor Luz. a una distancia mínima de 300 metros, su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la menor y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad impuesta,

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Luz. a través de su legal representante, en la suma de 6000 euros por los daños Morales ocasionados, con los intereses legales previstos en los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El acusado habrá de abonar las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa así como el tiempo que hubiera estado sujeto a otras medidas cautelares que le sean de abono, si no los tuviera aplicado en otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, SI BIEN EL MISMO DEBERA LIMITARSE A LA CUESTION DEL PREVALIMIENTO RESUELTO EL EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO DE LA PRESENTE RESOLUCION.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr.Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.