Sentencia Penal Nº 410/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 13/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 13/21

Abreviado 374/17

Juzgado Penal 19 Barcelona

Ilmo. Magistrado:

D. José Luis Gómez Arbona

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

Dª Carmen Sucías Rodríguez

SENTENCIA Nº 410/2022

Barcelona, veinte de junio de dos mil veintidós.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Mauricio representado por la Procuradora Dª Paula Vignes Izquierdo y asistido por el Letrado D. Adrian Sánchez Olid contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2020 por el Juzgado Penal 19 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 374/17, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente el Magistrado José Luis Gómez Arbona que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2020 por el Juzgado Penal 19 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 374/17 es el siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Dº. Mauricio, con nº de DNI NUM000, como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de multireincidencia del artículo 22.8º y artículo 66.5º del Cp, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales causadas; asimismo el referido acusado indemnizará a la perjudicada Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM001 de Barcelona en la suma de 2.550 € por el perjuicio económico causado.

Esta cantidad devengará desde la fecha de la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.

Mauricio interpuso el 20 de noviembre de 2020 recurso de apelación contra la sentencia.

SEGUNDO.- Mauricio interpuso el 20 de noviembre de 2020 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal se opone a su estimación por escrito presentado el 18 de diciembre de 2020. Acordada la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, el mismo tuvo entrada en esta Sala en fecha de 25 de enero de 2021, procediéndose a la designación del Ponente que llevó el asunto a deliberación, votación y fallo en la fecha de esta resolución.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten los declarados como tales por la sentencia de instancia:

'Queda y se declara probado que el hoy acusado Dº. Mauricio, mayor de edad y condenado, entre otras, en Sentencia Firme de fecha 10-11-16 a la pena de 6 meses de prisión como autor de un delito de estafa; en Sentencia Firme el 30-10-15 a la pena de 6 meses de prisión como autor de un delito de estafa, pena suspendida por tres años en fecha 29-11-16 y en Sentencia Firme el 20-2-15 a la pena de 6 meses de prisión como autor de un delito de estafa, pena sustituida por 12 meses de multa, el día 20-2-15, actuando con intención de obtener un beneficio económico y tras haber sido contactado por la Sra. Presidenta de la Comunidad de Vecinos del inmueble sito en CALLE000 nº NUM001 de Barcelona, Dª Lorenza para que instalara una plataforma elevadora para minusválidos en portal, en base a que el acusado se anunciaba en internet bajo la web 'SalvaescalerasCatalonia', haciéndole creer que efectivamente tenía intención de instalar el dispositivo que se le solicitaba, exigió de la misma una primera entrega de dinero de 2.550 €, que efectivamente recibió el dia 11-11-16. El acusado, que nunca tuvo intención de cumplir el encargo, incorporó a su patrimonio el dinero recibido y comenzó a dar largas y excusas sin cumplir aquello a lo que había aparentado comprometerse y sin devolver el dinero. En fecha 24-2-17 por la Administradora de la mencionada finca, la mercantil 'Fincas del Carmelo' se le remitió un burofax requiriéndole para que hiciera una de las dos cosas, sin obtener respuesta alguna.

El acusado ha consignado en la fecha de 8/05/2018 la suma de 2.550 €.

En la causa han acontecido varias suspensiones de las Vistas en su día acordadas: en 25/10/2017 fue suspendida por la coincidencia de señalamiento de la anterior dirección letrada; la de fecha de 25/01/2018 fue por enfermedad del acusado, la de fecha de 10/05/2018 fue por rechazo a la conformidad; la del 9/10/2018 fue igualmente por enfermedad del acusado acordándose revisión por el Médico Forense siendo evacuado en fecha de 22/01/2019 y por el cual se participa que el acusado puede acudir a juicio, señalándose para la fecha del día 27/06/2019 rechazándose una eventual conformidad; señalándose para la fecha de 3/12/2019 la cual se suspensión ante la solicitud de la nueva dirección letrada del acusado; señalándose para la fecha de 22/09/2020 en donde se celebró sin más incidencias procesales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente insta que se deje sin efecto la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte otra de carácter absolutorio, y ello con fundamento en que la misma incurre:

a. En error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente desarrolla tales alegaciones del siguiente modo:

* Que no hay prueba de cargo suficiente que acredite la comisión por el recurrente de los hechos que se le imputan.

* Que no se ha valorado la prueba practicada ni en su totalidad, ni conjuntamente, y que de haberse hecho se habría llegado a conclusiones distintas a las de la sentencia.

* Que el recurrente tenía ánimo de lucro pero de carácter licito en tanto que el mismo era fruto de su trabajo como instalador de plataformas elevadoras para minusválidos, de su contratación por la Presidenta de la Comunidad de Vecinos al objeto de que instalara una de aquellas, y sin que hubiera ningún engaño por parte del recurrente.

* Que la conclusión de la sentencia de que el recurrente no tenía intención desde el primer momento de llevar a cabo el encargo resulta desmentido por las siguientes circunstancias:

* Actuó con gran diligencia como empresario en tanto que concertó varias visitas con sus clientes para examinar el inmueble, realizó un boceto y presupuesto.

* Facilitó a la Comunidad de vecinos todos sus datos personales como nombre completo, e-mail, teléfono particular, DNI y dirección.

* Se comunicó con los representantes de la Comunidad de vecinos por teléfono y correo en diferentes ocasiones.

* Que la conclusión de la sentencia de que en la declaración del recurrente 'no se aprecia firmeza ni vehemencia en su expositivo exculpatorio' resulta desmentido por su aceptación a contestar a todas las preguntas y colaborar en el esclarecimiento de los hechos, sin que aquel deba de acreditar su inocencia a través de su interrogatorio.

j. Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal regulador del delito de estafa en tanto que no concurren los elementos del tipo penal alegando en concreto.

* Que no concurre el elemento de engaño bastante dado que no hay un dolo antecedente e idóneo para inducir a error y con ello a la disposición patrimonial y, así, no usó datos falsos, no existió un plan preconcebido ni una maquinación anterior para, no hubo una actitud dolosa.

* Que no hubo tampoco engaño por parte del recurrente al publicitarse en una web como dueño de una empresa de instalaciones de plataformas especiales para personas con discapacidad en tanto que era un empresario autónomo cuya actividad era esa y que así publicitaba sus servicios mediante una denominación comercial.

* Que no hubo enriquecimiento del recurrente dado que la cantidad que le entregaron como provisión de fondos las entregó a su vez a los proveedores del material que debía de utilizar.

* Que no hubo aprovechamiento por el recurrente de una confianza previa personal y de dar la apariencia de la presunta existencia de su voluntad de realizar los trabajos que no era real.

* Que solo hubo una relación contractual civil y respecto de la que el recurrente no pudo cumplir su obligación lo que derivaría en un incumplimiento contractual y la consiguiente responsabilidad civil pero nunca penal.

p. Vulneración de los principios de ultima ratio e intervención mínima del Derecho Penal en tanto que el recurrente tuvo problemas para gestionar su actividad y ejecutar el contrato, en concreto con el proveedor del producto, una cadena de problemas que no supo gestionar y terminó en una gestión final poco diligente por su parte del cumplimiento del encargo.

q. Inadmisión indebida y errónea de la prueba documental con fundamento en la LEC y por referirse a documentos que hubieran podido presentarse en un momento procesal anterior, cuando resulta aplicable el artículo 785.1.2º de la LECrim, que prevé la posibilidad de presentar documenta hasta el momento mismo del inicio del acto del juicio oral.

Que esta documental consistió:

* En 20 facturas emitidas por el recurrente entre el 2012 y el 2016 a efecto de acreditar la normal ejecución de encargos profesionales por el recurrente y su solvencia profesional.

* En los e-mails intercambiados con los denunciantes al objeto de acreditar que el recurrente se mantuvo localizable y en contacto con los denunciantes, atendiéndoles y preocupado por el encargo, en lugar de desaparecer.

Subsidiariamente el recurrente insta la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en tanto que aquel consignó ya en instrucción la cantidad recibida y que se le reclamaba como responsabilidad civil, y que resulta carente de fundamento la alegación que se hace en la sentencia para justificar la no aplicación de tal atenuante que ello no se ha postulado y ello impide su apreciación de oficio. Con fundamento en ello y en lo dispuesto en el artículo 66.1.7º del Código Penal, insta que se compense con tal atenuante la circunstancia agravante apreciada en la sentencia, y que no se le imponga la pena superior en grado sino la prevista en su extensión mínima en el tipo penal de prisión de 6 meses.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone alegando la correcta valoración en sentencia de la prueba practicada en el acto del juicio, sin que el recurrente detalles elementos que permitan concluir lo erróneo de aquella, realizando aquel una interpretación interesada, correspondiendo la valoración al Juez ante el que se practicó la prueba

SEGUNDO.-Si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

Respecto del derecho a la presunción de inocencia cuya vulneración también alega la defensa, procede indica que está contemplado en el artículo 24 de la Constitución y que exige de acuerdo con la Jurisprudencia, de la que es exponente la STS 712/2015, de 20 de noviembre, que para poder condenar a una persona 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados'. En definitiva, para destruir tal presunción y condenar penalmente al acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita), y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

TERCERO.-A partir de lo expuesto en el fundamento anterior procede indicar que la sentencia indica que declara los hechos probados a partir del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio y, a este respecto, detalla lo siguiente en su fundamento jurídico primero:

* Que el acusado 'se hace pasar y publicitar por página web como dueño de una empresa de instalaciones de plataformas especiales para personas con discapacidad, y así se presentó ante el referido cliente';

* Que las testigos representantes de la Comunidad de Propietarios indicaron que la empresa 'salvaescaleras catalonia.com' les dio confianza;

* Que las representantes de la Comunidad de Propietarios expusieron también que el acusado les manifestó comprender la necesidad y la urgencia de contar con la plataforma elevadora dado que él les manifestó que tenía un familiar con discapacidad';

* Que 'concertándose una oferta (f. 19 y 20), yendo a la finca de autos y tomando medidas, a lo que se exigió el pago de una parte del precio, unos 2.550 € (f. 17) los cuales fueron ingresados en su cuenta bancaria mediante transferencia (f. 18)';

* Que 'una vez realizado ese pago -y así nos lo deponen las testigos-, empezaron las excusas y las largas del acusado, existiendo varias comunicaciones tanto de teléfono como de emails (vide f. 13 a 14 vto) teniendo la administradora que remitirle un burofax, f. 15, exigiendo la devolución del ingreso efectuado sin tener respuesta alguna y desapareciendo, sin atender al teléfono ni a los mails hasta que interpusieron denuncia penal. Este relato está extraído de las testificales de sendas testigos'.

* Que 'la Comunidad de propietarios perjudicada víctima no ha visto recuperado la suma de efectivo que en su día se transfirió al acusado, y ello pese al requerimiento que se le hizo por mail a la fecha de 2/03/2017 como por medio de burofax e incluso pese al compromiso que el propio acusado refirió en su declaración de investigado (f 47), solicitando un plazo de 5 días, que vencido no se verifico (vide f. 55).'

Resultando coincidente con el visionado de la grabación del juicio, lo expuesto en la sentencia respecto a lo manifestado por los testigos, a partir de ello concluye que los hechos declarados probados no consisten en una controversia civil sino que concurren los elementos del tipo penal de la estafa y, así, en concreto expone lo siguiente:

* Que concurre 'el elemento de engaño bastante por parte del acusado en donde se vale de la confianza previa personal; y así lo depusieron las testigos basando esa confianza en que se hacía pasar por tener larga experiencia en el sector así como lo que publicitaba en su web, que fue desconectada posteriormente';

* Que concurre 'un dolo precedente e inicial en el acusado de dar apariencia de la presunta existencia de su voluntad de realizar los trabajos y que por motivo de las dificultades de expresó en Plenario (relativas al servicio de la fábrica de Italia y que le exigían pagarla total y anticipadamente), diremos que dicha defensa y su acusado lo habría tenido muy fácil; a saber: haber dado la cara desde el primer momento ante la Comunidad, aportando documentación y, en su caso, haber modificado los plazos contractuales y, desde ese momento, seguir viva la confianza que tenían las denunciantes y a la poste, nos daría un principio o indicio claro y evidente de voluntad inicial de cumplimiento del contrato y, en su caso, estaríamos, como hipótesis, ante un incumplimiento total contractual, pero a resolver en la Jurisdicción Civil; nada ha acontecido que no sean las meras alegaciones verbales del acusado y de su defensa que nos expresó a saber: los problemas con la proveedora, su voluntad de cumplir y de no engañar, así como que tuvo problemas económicos de poder adelantar el importe íntegro de la plataforma. Resulta sospechoso que diga que la suma del anticipo de los 2.550 € los destinó a pagar gastos y a otros pedidos. Insiste en su voluntad de cumplir y cabe concluir ante ser alegato con el dicho popular que el movimiento se demuestra andando.

La sentencia expone, finalmente, que 'a modo de obiter dicta (y sin caer en el derecho penal de autor), es de ver los ingentes antecedentes penales por delito de estafa y los traemos a colación ese extremo porque no estaríamos ante un empresario inexperto en donde se pudiera sospechar -y así dudar de su dolo- que se ha tratado de una mera negligencia en la llevanza de su compromiso contractual.'

De este modo procede indicar que el delito de estafa castigado en el artículo 248 y ss. del Código Penal se configura como un artificio creado por el autor de los hechos al objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es y, así, inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor de aquel primero (o de tercero) y con ello se enriquece ilícitamente a costa del consiguiente perjuicio patrimonial causado al otro. La Jurisprudencia exige, de manera consecuente con lo expuesto, que exista engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error para producir error en el sujeto pasivo, que haya una disposición patrimonial del sujeto pasivo realizada como consecuencia del error padecido, y que se produzca perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro como así se va detallando en la sentencia a partir del resultado de la prueba practicada. A este respecto la STS núm. 47/2005, de 28 de enero, expone lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.'

En consecuencia la sentencia declara probados los hechos y, en concreto, el ánimo del acusado de engañar a la Comunidad de propietarios respecto de su capacidad profesional y voluntad de realizar la instalación de la plataforma elevadora para personas con discapacidad cuando no tenía intención de hacerlo, y conseguir bajo tal engaño que aquella le entregara 2.500 euros en concepto de provisión de fondos, como así indica resulta de que el acusado no haya acreditado el pago al proveedor que sostiene fue el que incumplió su obligación de entrega del material necesario para la instalación, que no le haya ni tan sol identificado, y que dejara de contestar a los requerimientos de la Comunidad de propietarios y de estar localizable para aquella sin llegar ni a realizar la instalación ni a devolver el dinero entregado por aquella.

Todo ello exige apreciar que la sentencia concluye y motiva de modo lógico y suficiente que hechos considera acreditados a partir de la prueba personal practicada en el acto del juicio, sin que haya ni error en la valoración de la prueba practicada, ni vulneración del principio de presunción de inocencia, debiéndose en consecuencia de desestimarse los motivos ahora examinado del recurso.

CUARTO.-Procede tomar también en consideración la alegación de la recurrente de la vulneración del principio referido a la aplicación del Derecho Penal como última ratio o de intervención mínima, y hacerlo al objeto de desestimar tal alegación en tanto que tales principios ,no van dirigidos a los Juzgados y Tribunales que deben de aplicar la norma penal en los términos previstos en esta, sino a los poderes legislativo y ejecutivo que lo deberán de tener en cuenta al aprobar la norma penal y establecer la política criminal,

QUINTO.-Respecto de la documental presentada por la defensa al inicio del juicio la sentencia indica que 'fue rechazada por cumplimiento de los dispuesto en la LEC en orden a la documental de fecha anterior a su escrito de defensa amen de no haber acreditado justa causa de por qué no fue aportada en la instrucción, y sobre todo, no haber desmostado ante las denunciantes su voluntad de cumplimiento y de la causa que le 'impedían' su observancia.' Tal argumentación no puede compartirse dado que el artículo 786.2 de la LECrim. prevé la posibilidad de que al inicio del acto del juicio oral se proponga prueba adicional a la admitida siempre que pueda practicarse en el acto y, por tanto, puede también presentarse al inicio del acto del juicio nueva documental adicional a la ya presentada. Constituye ello una característica propia del proceso penal que encuentra su fundamento en la búsqueda en el mismo de la verdad material.

Ahora bien, cuestión distinta es la referente a la relevancia y necesidad de práctica de la prueba documental incorrectamente denegada. A este respecto procede indicar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa encuentra fundamento en el 24.2 de la Constitución que así lo recoge y que, sin embargo, ello no supone un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas pruebas que guarden relación con lo que es objeto del proceso. Así, la prueba solicitada deberá practicarse y su denegación dará lugar a indefensión cuando, de acuerdo con lo expuesto en la STS 1198/2011, de 16 de noviembre (Ponente Luciano Varela Castro), concurran los siguientes criterios:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

Es de subrayar que la presencia de este requisito de la necesidad de la prueba puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

A la vista de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior podemos concluir que la más documental fue propuesta por la defensa en momento procesal oportuno (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 786.2 CP), era posible (dado que la documental fue presentada al inicio del juicio por el ahora recurrente), y era pertinente (al deber entenderse relacionado con el objeto del proceso). Sin embargo no es ni necesaria ni relevante dado que el engaño del acusado para conseguir la entrega de 2.500 euros por al Comunidad de propietarios y lucrarse ilícitamente con tal importe, resulta de la prueba practicada conforme a lo expuesto en la sentencia, y con independencia de que el acusado fuera efectivamente un profesional del ramo.

SEXTO.-Respecto de la indebida falta de apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, la sentencia indica en su fundamento jurídico tercero que 'llama soberanamente la atención que la defensa aporte un justificante de ingreso en la cuenta de Consignaciones de los ya citados 2.550 € y que lo fue en fecha de 8/058/2018 y, a la par, sin postular expresamente como alternativa la paralela atenuante de reparación del daños; ante esa omisión voluntaria de la defensa nos impide apreciarla de oficio, pue no ha sido debidamente integrada en el debate contradictorio, significando que tendría una gran relevancia a los efectos del artículo 66.º7 del Cp (esto es, compensar la agravante con una atenuante) sin que la acusación haya tenido oportunidad procesal para rebatirla o, simplemente poder alegar sobre ella.' La sentencia no obstante toma en consideración en su fundamento jurídico cuarto la consignación de tal importe por el acusado como una circunstancia más del hecho para individualizar la pena, pero lo hace sin atribuirle la condición de circunstancia atenuante de la responsabilidad penal propiamente dicha y sin que, en consecuencia, tenga la entidad de esta para reducir la responsabilidad penal. No puede tampoco este caso compartirse ni la argumentación ni la decisión adoptada en la sentencia en tanto que de la misma resulta la efectiva apreciación de la concurrencia de la referida circunstancia atenuante, y que siendo ello así su apreciación de oficio resulta exigible.

Así, la reparación del daño causado por el delito y ello mediante la consignación antes del juicio como sucede en este caso del importe reclamado como indemnización, se configura en el vigente Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, que, por su naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos de la atenuante de arrepentimiento de la legislación anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante fundamentada en la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 222/2010, de 4 de marzo).

De este modo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de un elemento cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS de 4 de febrero de 2000). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Concurriendo tales elementos en el presente caso, procede la estimación del presente motivo del recurso y la apreciación de la referida circunstancia atenuante de reparación del daño.

SÉPTIMO.-Considerando que la circunstancia atenuante de reparación compensa la concurrencia de la circunstancia agravante de multireincicencia del artículo 66.1.8ª del Código Penal apreciada en la sentencia y no discutida por la defensa, procede hacer aplicación del artículo 21.1.7º del Código Penal y, concluyendo la existencia de un fundamento cualificado de agravación al no constituir la agravante de reincidencia la prevista con carácter ordinario en el artículo 22.8º del Código Penal (haber sido el culpable condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, y de la misma naturaleza) sino la agravada del artículo 66.1.5º del Código Penal (haber sido el culpable condenado ejecutoriamente por al menos tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código), procede imponer al recurrente la pena prevista en el tipo penal (prisión de 6 meses a 3 años) pero en su mitad inferior (prisión de 6 meses a 1 año y 9 meses), y hacerlo en su término medio de 1 años, 1 mes y 15 días.

OCTAVO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

NOVENO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio representado por la Procuradora Dª Paula Vignes Izquierdo y asistido por el Letrado D. Adrian Sánchez Olid contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2020 por el Juzgado Penal 19 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 374/17, y acordamos:

* Apreciar la concurrencia en D. Mauricio de una circunstancia atenuante ordinaria de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

* Revocar la sentencia en cuanto a la pena de prisión impuesta y acordar imponer a D. Mauricio de una pena de prisión de 1 año, 1 mes y 1 día.

Todo ello con desestimación del resto de motivos de recurso y confirmación del resto de decisiones adoptadas en la sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.