Sentencia Penal Nº 410/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1306/2021 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.006.00.1-2021/0009714

Procedimiento sumario ordinario 1306/2021

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 761/2021

SENTENCIA Nº 410/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7º

ILMOS/AS. SRES/AS MAGISTRADOS/AS.

Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

D. JACOBO VIGIL LEVI

Dña. ALICIA CORES GARCÍA (Ponente)

En Madrid, a trece de julio de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa Rollo 1306/2021 procedente del Sumario ordinario nº 761/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años y delito de agresión sexual a menor de 16 años, contra el procesado Evelio, nacido en Bolivia el NUM000/1988, hijo de Fabio y Luisa, de nacionalidad boliviana, con NIE NUM001, en situación regular en territorio español, con antecedentes penales no computable y en libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y el procesado representado por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Nuche García.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Alicia Cores García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 19 de mayo de 2022 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de ABUSO SEXUAL, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) y 74 del CP; B) un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto y penado en los artículos 183.1, 2 y 4 d) del CP, solicitando se imponga al procesado por el delito A) la pena de 5 AÑOS Y 5 MESES DE PRISIÓN, LIBERTAD VIGILADA por 5 AÑOS, así como la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN con Raimunda. por 6 AÑOS; y por el delito B) la pena de 8 AÑOS DE PRISIÓN, LIBERTAD VIGILADA por 8 AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN con Raimunda. por 8 AÑOS E INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON PERSONAS MENORES DE EDAD POR 7 años; y a 3.000 euros por el daño moral ocasionado, así como las costas.

TERCERO.- La defensa del procesado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente, para el caso de que no se atendiera su petición absolutoria, calificó los hechos constitutivos de un único delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de la agravante de superioridad y con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, interesando la imposición de una pena de 2 años de prisión.

Hechos

1.- El procesado, Evelio, de nacionalidad boliviana, mayor de edad, con NIE NUM001, en situación regular en territorio español y con antecedentes penales no computables a la presente causa, convivía con su mujer Dª. Otilia y la hija de ésta, Raimunda, nacida el NUM002 de 2006, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION000 (Madrid).

2.- El procesado, en 5 o 6 ocasiones, en fechas no determinadas pero comprendidas entre el mes de diciembre de 2020 y el mes de abril de 2021, aprovechando los momentos en que su mujer no estaba en casa, iba al dormitorio de Raimunda, NUM002 metía en su cama y le realizaba tocamientos en la zona genital y en los pechos, por encima de la ropa interior.

El día 3 de mayo de 2021, sobre las 08:00 horas de la mañana, el procesado nuevamente acudió a la habitación de Raimunda, se metió en su cama mientras ella dormía, le levantó la parte superior del pijama, le bajó los pantalones y su ropa interior, al tiempo que le tocaba los pechos y le golpeaba con su pene en sus genitales, si bien Raimunda consiguió empujarle, tirarle al suelo y encerrarse en el cuarto de baño. Poco después, cuando comprobó que el procesado se había marchado de la habitación, Raimunda. regresó a su cama y se durmió, si bien volvió a despertarse cuando el procesado volvió a meterse en su cama, nuevamente le subió la camiseta y bajó los pantalones y ropa interior, y situándose a su espalda, la inmovilizó, utilizando para ello sus pies y manos de forma que la menor no podía moverse, colocándole nuevamente el pene en el trasero de ella, intentando penetrarla, no consiguiéndolo al moverse ella hacía delante, hasta que finalmente desistió y se marchó.

3.-En el momento de producirse los hechos relatados en el segundo párrafo del apartado anterior, el procesado presentaba sus facultades volitivas e intelectivas levemente alteradas como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

4.- En fecha 18 de mayo de 2021 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 Auto prohibiendo al procesado aproximarse a la menor en un radio de 500 metros de su domicilio o centro docentes, así como de comunicarse con ella por cualquier medio mientras dure la tramitación dela causa y hasta que se dicte resolución definitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba practicada en el plenario

Este Tribunal ha examinado la prueba practicada en el acto del juicio, consistente fundamentalmente en las declaraciones del procesado, de la menor (prueba preconstituída), de la madre de la menor; los agentes de Policía Local de DIRECCION000 y del Cuerpo Nacional de Policía, así como las periciales de los médicos forenses y los psicólogos clínicos, además de la documental obrante en la causa.

Analizando la prueba practicada en el plenario, debemos empezar con las manifestaciones del procesado, el cual negó los hechos y manifestó: que hasta que Raimunda cumplió los 14 años las cosas fueron bien pero a partir de ese momento comenzó a cambiar, no hacía los deberes, repitió curso y cuando cumplió 14 años, en octubre, comenzó a beber y a salir; que tuvieron alguna discusión y él le dijo que eso no podía ser y que la iba a mandar a Bolivia; que no entiende porqué ella ha declarado lo que ha declarado, se quedó en shock, piensa que puede ser por las broncas que han tenido por beber y porque se ha saltado varias veces clases; que a raíz de todo esto ya no convive con Otilia; que tiene una orden de alejamiento respecto de Raimunda.; que el día 3 de mayo él no había consumido alcohol.

En cuanto a la menor, se oyó en el acto el juicio oral el CD conteniendo la grabación de su declaración que como prueba preconstituída se había practicado en instrucción. En ella, la menor, en conversación con el psicólogo forense, manifestó: que el procesado era como un padre para ella; que ella se siente mal sobre todo por su madre, que su madre y Evelio se llevaban bien pero ahora ella no quiere verle por lo sucedido; que no quiere volver a hablar de este tema; que se lo contó a su madre porque ella le preguntó a raíz de que amigos de su madre le advirtieron que Evelio era violento; que cuando se lo contó a su madre, ésta llamó al Ayuntamiento para buscarle un psicólogo y al final contactaron con la policía; que le contó a la policía que se metió en su cama e intentó..... que no lo quiere contar; que los sentimientos que le provocó fueron de miedo, extrañeza, impotencia. Se le pregunta si le tocó con las manos o los genitales y responde que lo segundo; que ella estaba tumbada de lado, él se metió en su cama, estaba detrás de ella, le tocó con su pene, puso su pene en sus genitales porque le hizo dar la vuelta; ella le tiró de la cama y se fue al baño y él se fue pero luego volvió; que esa segunda vez fue igual pero ella ya no se pudo mover porque le sujetaba manos y piernas, con sus manos y pies; que la tocaba con su pene su parte de atrás, el culo, el agujero; que no llegó a meter el pene porque ella se quitó, se movió hacia delante; que lo volvió a hacer; preguntada si lo que intentaba era rozar pero no meter, contesta que lo quería hacer pero no podía porque ella se echaba para delante, hasta que se cansó y se fue; que no intentó meterle los dedos; que esa segunda vez también intentó tocarle los pechos. Se le pregunta por otras ocasiones y manifiesta que a la policía les dijo que la había tocado algunas veces más, 5 o 6 veces; que en esas ocasiones sólo le tocó; que todo empezó a finales del año pasado, a lo largo de diciembre empezó a estar raro, diferente, con todos, con cambios de humor repentinos; que un día, a mediados de diciembre la tocó los pechos y la vagina, por encima de la ropa interior; que le metió la mano por debajo del sujetador (ella duerme con sujetador) para tocarle los pechos; que también le tocó la vagina, por encima de la ropa interior, salvo una vez, como hace unas dos semanas, en que la tocó la vagina por debajo de la ropa interior; que no le metió los dedos. Añade que casi siempre lo hacía por la mañana, cuando su madre se iba a trabajar; que las primeras veces no estaba ebrio, pero el último día sí que lo estaba. Preguntada sobre fechas, ella responde que fue un lunes y que cuando se ha fijado en el atestado pone el 5 de mayo y el 5 cae en miércoles, por lo que está equivocado el día porque era el lunes 3, porque los miércoles su madre está en casa, pudo ser un error de la policía o de ella porque estaba muy nerviosa; que respecto de los otros días, eran días en que su madre no estaba, sin que pueda precisar si eran festivos o días laborales porque su madre trabaja de reponedora y a veces la llaman un domingo. Preguntada sobre datos personales suyos, dice que se emborrachó una vez en el cumpleaños de un amigo, en octubre pasado, tenía 14 años, creía que la bebida era sin alcohol, se quedó a dormir en casa de una amiga porque la bebida le sentó mal, que su madre le dio la charla y Evelio también; confiesa que le ha pasado otra vez, hace poco, a mediados o principios del mes de abril, también en un cumpleaños; que se sentía perdida en el mundo y tomó 2 o 3 vasos de alcohol, en el parque; que llamó a unos amigos y éstos a su madre; cuando su madre apareció y la vio así, ella echó a correr, se tropezó, la cogió y la llevó a casa; Evelio estaba como en shock pero no se enfadó mucho.

La madre de la menor Dª. Otilia, declaró: que está casada con el procesado desde el año 2006 y tienen un hijo en común de 4 años de edad, que hasta que sucedieron estos hechos vivían todos juntos; que la relación de Evelio con su hija era muy buena, como de padre e hija; que su horario de trabajo es de 9:30 de la mañana hasta las 5-6 de la tarde; que Evelio sale antes a trabajar, a las 7:00 horas y llega el último, a las 20:00 horas; que se enteró de estos hechos porque Raimunda. se lo contó mientras desayunaban, le dijo que Evelio había entrado en su cuarto y la había toqueteado y le había intentado hacer algo, que se puso a llorar y no le dijo nada más, su hija se fue al colegio y ella a trabajar; que en un principio no se lo podía creer, no sabía qué hacer; que cuando se lo contó mientras desayunaban era viernes, cree que 7 de mayo y le contó que eso había sucedido unos días antes, cree que le dijo que el 5 de mayo y sólo le contó este incidente, no dijo nada de otros anteriores; que por la noche ella le preguntó a Evelio y él lo negó todo; que ella llamó a un teléfono del Ayuntamiento porque no sabía que hacer y desde allí la pasaron a la policía y la citaron para que acudiera a dependencias policiales. Sigue diciendo que Raimunda. tenía amigas que ella cree que eran mala influencia, que cuando comenzó el Instituto comenzó a portarse mal, que solo quería salir y empezó a beber, que la primera vez que se emborrachó tenía 13 años, que era frecuente que consumiera alcohol cuando salía; que actualmente se porta mal en el Instituto, falta a clases, se retrasa. Manifiesta que en un primer momento la creyó, que luego ha dudado cuando vio lo que declaró y vio que no coincidían fechas porque dijo que había pasado el 5 y ella el 5 estaba en casa y además porque se la veía tranquila, normal. Que Evelio consumía poco alcohol, sólo cuando había alguna fiesta. Que ella trabajó el domingo y los días 3 (lunes), 4 (martes) y 5 (miércoles) estuvo en casa. Continúa diciendo que ella no dijo a la policía que Evelio le había reconocido los hechos y mostrado arrepentimiento; que como no quiso declarar ante la policía le dijeron que podían acusarla de cómplice y que si denunciaba tenía casa gratis; que se sintió intimidada por la policía para denunciar unos hechos que no quería denunciar. Añade que su hija le contó el 7 de mayo los hechos y le dijo que ocurrieron el 5 de mayo; que en un primer momento creyó a su hija, no cayó en las fechas, pero cuando la mandaron a la médico forense vio en la hoja la fecha y le dijo a su hija que no le cuadraba porque el día 5 de mayo ella estaba en casa y no pudo ser, a lo que su hija no le dijo nada. Por último manifestó que su hija en casa está bien pero fuera lo que le dicen es que es terrible; que justo antes de estos hechos, ella le dijo a su hija que como siguiera así la mandaba a Bolivia, cosa que ella no quería.

Respecto a los policías tanto locales como nacionales que intervinieron en relación con los hechos denunciados, los Policías Locales de DIRECCION000 números NUM004 y NUM005 fueron coincidentes en afirmar que estaban en el turno de noche y les entró un aviso de una posible violencia de género, que un varón estaba amenazando con un cuchillo a su pareja; que llegaron al domicilio, les abrió una chica, entraron y se dirigieron a una habitación donde estaban un varón, una mujer y un niño pequeño; que sacaron al varón de la habitación, que intentaron hablar con la mujer pero no decía nada; que apareció un cuchillo de grandes dimensiones detrás de la cuna; que llegó un compañero especializado en viogen y al final les dijo que no había sido un caso de violencia de género sino un intento autolítico por parte del varón; y que al día siguiente se enteraron que lo que había habido era un intento de abuso a una menor y que lo que estaba intentando el varón era que no le denunciasen. Por otro lado, el Policía Local nº NUM006 declaró que recibieron una llamada telefónica de la madre y que él contacto con ella , que les requería porque su hija había sufrido abusos por parte de su pareja; que la mujer era reticente a denunciar pero que finalmente dijo que sí lo haría; que por teléfono la mujer le relató que su hija le había dicho que el fin de semana anterior estaba en la cama y sintió que la estaban tocando y era su padrastro.

Los Policías Nacionales nº NUM007 y NUM008, que forman parte del GRUME de Policía nacional declararon que recibieron diligencias de Policía Local de DIRECCION000 donde hacían constar que una mujer tenía sospechas de abuso de su pareja hacia la hija de ella; que primero hablaron con la madre, la cual les dice que lo que le había contado su hija era mentira, que la menor se lo había inventado; que pidieron autorización a la madre para entrevistarse a solas con la menor, la cual les confirmó entre sollozos que su padrastro había abusado de ella; que hacen pasar a la madre y le cuentan lo que les ha dicho su hija, insistiendo que era mentira; que solicitan explorar a la menor en presencia de la madre, que la menor se derrumba delante de la madre y manifiesta lo que consta en el atestado; que cuando le preguntan a la madre por lo que dijo ante la policía local, ella responde que no se acordaba. El policía nacional NUM007 refiere que cree recordar que la menor no tenía dudas sobre la fecha de los hechos y que dijo que se lo contó a la madre dos días después, que en cualquier caso se ratifica en lo que pone el atestado; la policía nacional NUM008 además añadió no ser cierto que dijeran a la madre que si no colaboraba podía ser cómplice de un delito; que sólo le dijeron que había muchos mecanismos de ayudas, que lo que primaba era la protección de la menor y que darían cuenta a la autoridad judicial. Añade que la madre dijo que no quería denunciar, que prefería dar la seguridad ella, que no se sentía segura con las medidas de alejamiento y que además dependía económicamente del marido; y, por último, manifestó que la niña no dudó respecto del día de los hechos, dijo día y hora, que él estaba ebrio, que su madre no estaba en casa y que ella estaba dormida; y que en días posteriores se lo comentó a su madre porque ésta le había preguntado si en alguna ocasión había sucedido esto.

Se practicó como prueba pericial la declaración de los peritos psicólogos que elaboraron el informe pericial obrante a los folios 78 a 85 de las actuaciones, así como el informe de los médicos forenses obrante a los folios 40 y 41. En ambos casos, ratificaron sus informes.

Los peritos psicólogos declararon: que la prueba preconstituída realizada consistió en una entrevista y en unas pruebas psicométricas, lo que se convirtió en una exploración psicológica; que no fue un relato libre debido a la actitud defensiva de la menor, lo cual forma parte de la sintomatología clínica y es compatible con lo que se denuncia; que no hubo un relato espontáneo y fue necesario obtenerlo a través de preguntas directas, lo cual introduce un elemento de contaminación que hace imposible el análisis de credibilidad pero que eso no significa que el relato sea cierto o incierto, que ello tampoco se consigue con el análisis de credibilidad, que permite valorar la posibilidad de que el relato se acerque a un relato vivenciado; que la credibilidad no es aplicable pero la sintomatología sí que se detecta. Que la actitud defensiva de la menor era de evitación, no quiere comentar porque para ella es traumatizante; que el relato fue consistente y perfectamente compatible con lo que dijo que había vivido; que también se hicieron pruebas psicométricas; que la menor presentaba una clínica ansioso depresiva muy relacionada con eventos victimizantes en la esfera sexual; que esa clínica ansioso depresiva difícilmente puede explicarse por causas distintas como pudiera ser problemas sociales con compañeros; que los sentimientos de culpa y de las consecuencias para el denunciado, que es una figura de apego para ella, difícilmente se pueden explicar por causas distintas.

Las médicos forenses declararon: que la entrevista con la menor se hizo con preguntas genéricas, para saber cómo se encontraba y dejarla hablar, ver cómo se desenvuelve; que no se pretende con ello victimizarla ni que cuente detalles sino llevar a cabo lo que se les solicita que es saber si es peligroso para ella estar en sede judicial; que en el momento en que la menor comenzó a detallar características del hecho, ella interrumpe el relato para no victimizarla porque tiene que ser el Equipo Psicosocial quien haga esa entrevista. Que la menor dijo que se sentía culpable; que cuando hablaba de lo sucedido, se retraía, estaba cabizbaja, ansiosa, le temblaba la voz y las manos; por el contrario, cuando contaba cosas de su vida diaria estaba tranquila, incluso sonreía.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental consistente en:

A) Examen de la menor por la médico forense Dra. Custodia en fecha 17/05/2021, donde se recomienda minimizar el número de intervenciones procesales con la menor (prueba preconstituida con la presencia de un especialista) para evitar victimización secundaria (folios 40-41). Y su ratificación por la médico forense Dra. Eloisa en fecha 10/06/2021 al folio 96 de las actuaciones.

B) Informe pericial psicológico emitido por el psicólogo forense Sr. Samuel, sobre la prueba preconstituida de la exploración de la menor (folios 80-85). Y su ratificación por un segundo perito al folio 126. Donde se concluye: a) la menor refirió la vivencia de experiencias victimizantes en su esfera sexual (tocamientos sexualizados en contexto asimétrico de entorno familiar y diferencia de edad por parte del denunciado); b) se detectó en la menor sintomatología ansioso-depresiva compatible con la vivencia victimizante referida por ella; c) el relato victimizante de la menor no procede de relato libre, por interferencia de la sintomatología descrita, y por tanto no resulta aplicable el análisis mediante técnicas habituales de credibilidad. Y su ratificación por la Dra. Gracia en fecha 06/09/2021(folio 126).

C) prueba preconstituída donde consta la declaración de la menor en CD al folios 75 de las actuaciones

C) Certificado sobre situación administrativa del procesado en España (folio 125)

SEGUNDO.-De la valoración de la prueba

Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos narrados como probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; y entendiendo que el testimonio de la víctima (única prueba directa con la que contamos) reúne todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para considerarla como válida a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Entiende este Tribunal que la declaración de la menor presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del acusado, como analizaremos.

Consolidada jurisprudencia ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, cuando se trata de delitos que se comenten aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales. Ahora bien, tal declaración ha de prestarse con totales garantías y ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada y no contradictoria. Nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre la víctima y el acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio, es decir, que dicho testimonio coincida con los datos objeticos periféricos que obren en la causa; c) persistencia en la incriminación, es decir, ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia y firmeza en el testimonio.

Si bien ha de tenerse presente que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino de parámetros o reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( SSTS 15-06-2000 y 2-10-2006) pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En palabras de la STS 794/2014, de 4-12 ' No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar por imperativo legal crédito al testimonio. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro'.

Pues bien, en relación con esos requisitos y aplicándolos al caso concreto, hemos de decir que la declaración de la menor presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del procesado. Así::

a)El primer parámetro de valoración, cual es la credibilidad del testimonio -o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del TS- entiende esta Sala que concurre, al no haber atisbo de que el testimonio de la víctima se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza, enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

En el caso que nos ocupa, apreciamos que la menor tiene una madurez aparentemente adecuada a su edad y no consta que padezca enfermedades o trastornos que pudieran afectar a su credibilidad; Y en cuanto a la posibilidad de la existencia de algún móvil espurio, tampoco apreciamos que la menor haya procedido motivada por ninguno.

En el acto del plenario se ha intentado anudar el testimonio de la víctima a un resentimiento previo de la menor por haber tenido una discusión fuerte con su madre y padrastro días antes de los hechos del día 3 de mayo, donde la habrían amenazado con mandarla a Bolivia si continuaba con su actitud de salir y volver borracha a casa. Pues bien, entendemos que se trata de manifestaciones vertidas en el contexto de una discusión familiar que luego no se han materializado y que no pueden elevarse a categoría de elemento que anula la credibilidad del testimonio de la menor. Además, dicha motivación es contradictoria con la propia actitud de la menor, que sólo se lo contó a su madre cuando ésta le preguntó directamente si el procesado le había hecho algo, tras la advertencia de amigos de la madre de que el procesado era una persona violenta.

b) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilituddel testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna (y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva), de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración. En el caso actual en cuanto a la coherencia interna, el testimonio de la víctima es creíble, suficiente e internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos.

Se ha puesto en duda la verosimilitud de su testimonio al no cuadrar las fechas dadas por la menor respecto de cuándo sucedieron los hechos, si el 3 o el 5 de mayo. Es cierto que la menor en su exploración en sede policial parecer ser que dijo que los hechos acaecieron el 5 de mayo (así se puso en la declaración y así lo corroboraron los agentes que depusieron en el plenario) pero en la prueba preconstituída la menor aclaró que el último episodio había sucedido con seguridad la mañana del lunes y que más tarde se percató que en el atestado de la policía pusieron el 5 de mayo (que cae en miércoles) y que ello se trató de un error; pues los miércoles está su madre en casa; que pudo ser un error de la policía o un error cometido por ella porque cuando prestó declaración estaba muy nerviosa.

La declaración prestada en el plenario por la madre fue confusa, entre otros, también en este particular. Se le preguntó insistentemente por la defensa del procesado sobre sus horarios de trabajo y los días de esa semana que trabajó y las respuestas fueron imprecisas, de forma que no quedó muy claro si el lunes 3, martes 4 y miércoles 5 trabajó o si estaba en su casa, o si estaba en casa por la mañana a primera hora, antes de irse a trabajar. Lo que sí quedó claro es que ella se levanta a las 7:00 de la mañana, que empieza a trabajar a las 9:30 horas y que el domingo había trabajado. También quedó claro que en un primer momento, es decir, cuando la hija le cuenta lo sucedido, la madre otorgó verosimilitud al relato de la menor, sin cuestionar fechas ni el relato (fechas que, por otro lado, serían muy fáciles de cotejar pues la menor le estaba relatando unos hechos acaecidos dos días antes); no obstante en el plenario manifiesta (aunque de forma confusa porque no queda claro si se dio cuenta de que las fechas no cuadraban en Comisaría o ya en sede judicial cuando las mandan al médico forense), que cuando advirtió que la menor había dicho que los hechos ocurrieron el 5 de mayo, cuestionó su relato porque ella ese día estaba en casa.

En cualquier caso, su declaración en el plenario hay que ponerla en relación con otras manifestaciones recogidas en el atestado obrante en autos y corroboradas por los agentes policiales que han depuesto en el plenario. Así, el policía local nº NUM006 declaró que él personalmente había hablado por teléfono con la madre de la menor, el 6 de mayo, que si bien era reticente a denunciar, sí que le dijo que su hija le había contado que el fin de semana anterior estaba en su cama durmiendo y notó que la estaban tocando y que era su padrastro. Adviértase que la madre habla con el policía el 6 de mayo (jueves) y le dice que los hechos habían sucedido el fin de semana anterior; además, en el parte de intervención (folio 15) se hace constar que la madre dijo que su hija le había contado esos hechos en el día de ayer (es decir, 5 de mayo); por tanto, si según la declaración de la madre su hija le dijo que esos hechos acaecieron dos días antes, coincide la fecha del 3 de mayo que dice la menor. En el plenario, la madre no fue precisa a la hora de aclarar qué día concreto su hija le contó lo sucedido porque a preguntas del Ministerio Fiscal, dice que se lo contó cuando estaban desayunando, que era viernes cree que 7 de mayo (lo cual es imposible porque el jueves ella ya lo había relatado a la policía) y que le dijo que había sucedido unos días antes, cree que el 5 de mayo. A ello se une que su declaración difiere de lo manifestado por ella ante los policías que intervinieron en estos hechos. Los agentes de policía nacional han manifestado que cuando ella negó los hechos y les dijo que su hija era una mentirosa le preguntaron porqué entonces había dicho ante la policía local que su hija había sido víctima de abusos sexuales por parte de su pareja y que éste lo había reconocido, respondió que no lo recordaba. Declara la madre que se sintió intimidada por la policía para denunciar unos hechos que no quería denunciar, que la dijeron que podían acusarla de cómplice y que si denunciaba tendría casa gratis; frente a esta afirmación, la policía nacional nº NUM008 declaró que no fue así, que simplemente le dijeron que lo que primaba era la protección de la menor, que había muchos mecanismos de ayudas en estos casos y que darían cuenta a la autoridad.

Y como elemento corroborador de la fiabilidad de su testimonio, contamos con el informe pericial psicológico y su ratificación en el plenario donde el perito nos dice que el relato de la menor fue consistente y perfectamente compatible con lo que dijo que había vivido, si bien condicionado por su actitud defensiva; o que la menor presentaba una clínica ansioso depresiva muy relacionada con eventos victimizantes en la esfera sexual, y que los sentimientos de culpa y de las consecuencias para el denunciado, que es una figura de apego para ella, difícilmente se pueden explicar por causas distintas.

c) Respecto al tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima, consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, este Tribunal considera que la víctima ha sido persistente en su incriminación. De hecho, los dos relatos de la menor, el que hizo ante la Policía y el que se hizo como prueba preconstituída en el Juzgado de instrucción y que hemos escuchado en el plenario, son coincidentes, salvo en muy escasos detalles. Al examinar lo relatado por la menor en Comisaría, tenemos que el día 12/05/2021 declaró en esencia lo mismo que en sede judicial; la única discrepancia se centra en que en la exploración en sede policial se fija el 5 de mayo de 2021 como día en que sucedieron los hechos denunciados para luego en sede judicial precisar que era un error, no sabe si de la policía o de ella misma al estar nerviosa, pero que los hechos sucedieron el lunes y el lunes era 3 de mayo. Es cierto que ante la policía fue algo más precisa en su relato y en sede judicial fue más reacia a volver a contar lo sucedido porque no quería volver a hablar del tema, pero en ambos casos el relato que hace de lo acaecido es sustancialmente el mismo; además, en ambos casos, sí que relató que había habido otros incidentes de tocamientos anteriores al 3 de mayo por parte de su padrastro.

En definitiva, las manifestaciones de la víctima son enteramente creíbles, persistentes en lo sustancial y no existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al procesado. Por el contrario, la declaración de la madre adolece de vaguedades, imprecisiones e incoherencias.

TERCERO.-De la calificación jurídica de los hechos probados

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en el artículo 183.1, 2 y 4 d) del CP, en relación con el artículo 74.1 y 3 del CP

El artículo 183. 1, 2 y 4 d) establece:'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión (...).

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En el presente caso, concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, acreditado a través de la prueba practicada, que no deja dudas sobre la conducta delictiva por parte del padrastro a la menor, según el relato de la misma, de cuya verosimilitud como ya hemos dicho no albergamos dudas. Así lo ha declarado la menor cuando ha manifestado que en 5 o 6 ocasiones, comprendidas entre diciembre de 2020 y abril de 2021, el procesado la tocó los pechos y la vagina por encima de la ropa interior; que metía su mano por debajo del sujetador para tocarle los pechos y le tocaba la vagina por encima de la ropa interior, y que el 3 de mayo de 2021 tumbada en la cama, y con la ropa interior bajada, fue sujetada de pies y manos para que no se pudiera mover al tiempo que su padrastro la tocaba con su pene el culo, resistiéndose la menor a que él introdujera su pene al moverse hacia delante, hasta que finalmente él desistió y se marchó.

Asimismo es incuestionable, por ese contexto familiar en que se desarrollaron los acontecimientos, que el procesado conocía que Raimunda era menor de 16 años.

No podemos entrar a valorar si la conducta descrita acaecida el 3 de mayo pudiera ser constitutiva de un delito de agresión sexual intentado previsto en el artículo 183.3 del CP, al no haber sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

En indudable que nos encontramos ante un comportamiento de naturaleza sexual, que colma los requisitos tanto del elemento objetivo del tipo como del subjetivo pues la motivación del autor fue claramente la de satisfacer sus deseos libidinosos con una menor. El bien jurídico protegido es la libertad e indemnidad sexual de la menor, definido como el derecho de un menor de no verse involucrado en un contexto sexual y el quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su propia sexualidad.

Es de aplicación igualmente el artículo 183.4 d) CP, ' haberse prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El Tribunal Supremo ha venido señalando que esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. En el presente caso, el procesado es el padrastro de la menor, convivía con ella, y como han manifestado tanto la madre como la hija, existía entre ellos una relación fraternal, como de padre e hija. A la vulnerabilidad inherente a la víctima por razón de edad (subsumible en el tipo básico del abuso sexual) se le suma la superioridad derivada del ejercicio de la paternidad de hecho.

Por lo que respecta a la continuidad delictiva que hemos apreciado, deriva de la acreditación de que en el presente caso el procesado desplegó una actividad continuada sobre la menor, haciendo ésta referencia a 5 o 6 ocasiones entre los meses de diciembre de 2020 y abril de 2021 y una última el 3 de mayo de 2021. Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad, es unánime la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en aplicarla al delito de abuso sexual.

Señala la STS 171/2018, de 11-04:'La jurisprudencia de esta Sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 , señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.En el mismo sentido, la STS 462/2019 de 14-10 nos recuerda cuales son los requisito para poder apreciar el delito continuado: ' a) Una pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) La realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicadoras de su falta de autonomía ; c) La unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado sea el mismo en todas ellas ; d) La unidad de sujeto activo y e) La homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( SSTS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 ; de 2 octubre 1998 ; 1103/2001, de 11 de junio ; 749/2002, de 21 de octubre o 1216/2006, de 11 de diciembre ). Desde la consideración de su elemento subjetivo, el delito continuado precisa de la concurrencia de un dolo unitario que transparente una unidad de resolución y propósito. Es este dolo unitario el que da unión a la pluralidad de acciones comisivas y permite que pierdan su sustancialidad, posibilitando con ello que cada comportamiento aparezca como la ejecución parcial de un designio final único ( SSTS 2018/01, de 3-04 ; 657/2012, de 19-07 o 890/2013, de 4-12 ).'

En el presente caso debe apreciarse la continuidad delictiva al tratarse de una pluralidad de hechos, con una conexión temporal y espacial cercana, guiados por un mismo propósito, de idéntica dinámica comisiva, que afectan al mismo bien jurídico protegido y que fueron cometidos por la misma persona sobre la misma víctima.

La STS 43/2018, de 25-01 se refiere a la cuestión relativa a la procedencia de calificar como un único delito continuado los supuestos que concurran varios episodios referentes a abusos y a agresiones sexuales, y cita la STS 23/2017, de 24-01 que señala '...el Tribunal actúa correctamente cuando sanciona como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos, que son absorbidos punitivamente por el conjunto del delito continuado objeto de sanción'. En definitiva, el delito continuado impone la absorción del delito más grave cometido en las restantes figuras delictivas, de menor entidad.

En cuanto a la violencia ejercida, inmovilizar a la menor de pies y manos mientras está tumbada en la cama, sujetar a la víctima, intentar introducir su pene por detrás no consiguiéndolo ante la resistencia de la víctima, constituye violencia típica que eleva los hechos a agresión sexual y muta el contacto sexual de abuso a agresión. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la violencia empleada no ha de ser de tal grado que deba representar el carácter de irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal ( SSTS 413/2004, de 31-3; 1169/2004, de 18-10; 770/2006, de13-7; 935/2006, de 2-10; 5/2007, de 19-1; 373/2008, de 24-6). Señala la STS 696/2020, de 16-12 que la violencia exigida por el delito de agresión sexual ' es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual'

CUARTO.-Participación del procesado

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 CP).

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Alega la defensa, caso de que fuera condenado su defendido, la aplicación de la atenuante de embriaguez.

Se considera acreditado que el procesado, al tiempo de los hechos del 3 de mayo de 2021, estaba ebrio, hasta el punto de que su imputabilidad se vio levemente limitada. Para la aplicación de esta atenuante, hemos de tener en cuenta: ante todo, que la menor ha manifestado que respecto de los hechos sucedidos el 3 de mayo, el procesado estaba ebrio. Con estos antecedentes, teniendo en cuenta el relato de la menor, consideramos que respecto al delito de agresión sexual concurriría la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 2020.2º del CP, al tener levemente disminuidas sus facultades volitivas e intelectivas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

SEXTO.-Pena

Por aplicación de lo previsto en el art. 183.1 y 2 y 4 d), sobre la pena base de cinco a diez años de prisión, deberá aplicarse la mitad superior por aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 4 d) del citado artículo, esto es, de 7 años y 6 meses y 1 día a 10 años, y dentro de ese rango nuevamente ha de aplicarse la mitad superior por aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP, siendo así la horquilla punitiva de 8 años 9 meses y 1 día a 10 años de prisión.

Al concurrir la atenuante de embriaguez, y en atención a las características del hecho, se considera adecuado la imposición de la pena en su mínimo legal, este es, 8 AÑOS 9 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN. Se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se impone al procesado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, sea retribuido o no, por tiempo de 13 AÑOS, por aplicación de lo dispuesto en el art. 192.3, parr. segundo del CP.

Se impone también al procesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del CP, la medida de LIBERTAD VIGILADA, considerando ajustado la imposición, dentro de la horquilla legal de 5 a 10 años para los delitos graves, la de SEIS AÑOS. El alcance y la concreción de las medidas asociadas se determinarán en fase de ejecución.

Además, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48 del C.P., procede imponer a Evelio la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la menor Raimunda., su domicilio, centro de estudios o lugar donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 10 AÑOS, debiendo cumplirse la pena de prisión y esta prohibición de forma simultánea, tal como establece el art. 57.1 párrafo segundo del CP.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil

El artículo 116.1 del CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El artículo 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el artículo 110 CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Solicita el Ministerio Fiscal por daños morales que se indemnice a la menor Raimunda en la cantidad de 3.000 euros.

En los supuesto de delitos contra la libertad sexual tiene declarado la jurisprudencia ( STS 105/2005 de 29-01 y ATS 1393/2016, de 14-07) que es la propia acción que realiza el acusado contrala libertad sexual de las víctimas la que justifica la existencia de la responsabilidad civil, los daños morales fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18-09); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12-12), que aquí sin duda objetivamente producido.

Teniendo en cuenta estas premisas, se fija la indemnización en la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal de 3.000 €, que consideramos adecuada a la entidad del daño.

OCTAVO.-Costas procesales

A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la LECRIM, las costas procesales se entienden impuestas al criminalmente responsable del delito.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que debemos CONDENARY CONDENAMOSal procesado D. Evelio como autor de un delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL con prevalimiento a menor de 16 años de los artículos 183.1, 2 y 4 d) y 74.1 y 3 del CP, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a las siguientes penas:

- a la pena de OCHO AÑOS, NUEVE MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la menor Raimunda., de su domicilio, centro de estudios o lugar donde se encuentre, y de comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo de 10 AÑOS; y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, sea retribuido o no, por tiempo de 13 AÑOS.

- a la medida de LIBERTAD VIGILADA por SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determinará en fase de ejecución; conforme al artículo 106 del CP.

- así como a indemnizar a Raimunda., a través de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros por daños morales, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 LEC, así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), recurso de APELACIONante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.