Sentencia Penal Nº 410/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 411/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0363569

Procedimiento:Asunto Penal 411/2022 (Recurso de Apelación 332/2022)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Jesús Carlos

PROCURADOR D./Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA

Apelado:D./Dña. Juan Alberto

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

D./Dña. Sonsoles y otros 10

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 410/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 332/2022 (ASUNTO PENAL 411/2022), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 676/2021, procedente de la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª MÓNICA LICERAS VALLINA, en nombre y representación de Jesús Carlos, asistido por la letrada D.ª MARÍA DEL CARMEN RIVAS LÓPEZ y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, el procurador D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO, en nombre y representación de D. Basilio, D. Benigno, D.ª Clara, D. Bruno, D. Casimiro, D.ª Sonsoles, D. Cesar, D. Constancio, D. Balbino, D.ª Blanca y D.ª Caridad, asistidos por el letrado D. FRANCISCO MÁRQUEZ MARTÍN y la procuradora D.ª MAR MARTÍNEZ BUENO, en nombre y representación de D. Juan Alberto, asistidos por el letrado D. JOSÉ RAMÓN ANTÓN BOIX.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2022, en autos Procedimiento Abreviado nº 676/2021, con el siguiente fallo:

'CONDENAMOS a Jesús Carlos como autor responsable de un delito de estafa del artículo 250-1, 5º del CP en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS.

Como responsabilidad civil, indemnizará a los perjudicados con las siguientes cantidades:

A Cesar con 15.500 euros

A Casimiro con 3.376,55 euros

A Sonsoles con 15.000 euros

A Basilio y Fátima con 21.000 euros

A Balbino con 12.616 euros

A Blanca con 4.000 euros

A Caridad con 6.000 euros

A Constancio con 3.000 euros

A Mercedes con 1.000 euros

A Benigno con 50.000 euros

A Penélope con 15.000 euros

A Bruno y Reyes con 18.000 euros

A Juan Alberto con 5.000 euros

A Silvio con 8.000 euros.

Estas sumas devengarán el interés del artículo 576 de la LEC.

Deberá abonar las costas incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la LOPJ, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN, que habrá de presentarse, en la forma prevista por los artículos 846 ter , en relación con los arts. 790, 791 y 792 de la LECrim. dentro de los 10 días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª MÓNICA LICERAS VALLINA, en nombre y representación de Jesús Carlos, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que se absuelva a esta parte por el delito por el que viene condenado.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo, por el procurador D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO, en nombre y representación de D. Basilio, D. Benigno, D.ª Clara, D. Bruno, D. Casimiro, D.ª Sonsoles, D. Cesar, D. Constancio, D. Balbino, D.ª Blanca y D.ª Caridad, se evacuó el traslado para alegaciones, impugnando el recurso formulado y la confirmación de la sentencia.

En igual trámite, por la procuradora D.ª MAR MARTÍNEZ BUENO, en nombre y representación de D. Juan Alberto, se presentó escrito de impugnación del recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 332/2022 (ASUNTO PENAL 411/2022) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

' Jesús Carlos, de nacionalidad español, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado del servicio de ambulancias del Centro de Salud de Manzanares el Real, Partido Judicial de Colmenar Viejo, quien, movido por ánimo de ilícito lucro y con el fin de aprovecharse económicamente de los ahorros de sus compañeros de trabajo y otros conocidos, desde mediados de 2017 en adelante, fue haciendo alarde entre ellos de ser un reputado bróker capaz de obtener suculentos rendimientos económicos en bolsa, lo que no era cierto por cuanto que, siendo tan solo aficionado, había abierto una cuenta de traiding particular con ADMIRAL MARKETS UK que había acumulado pérdidas desde prácticamente su apertura en fecha 04 de Julio de 2017. Aprovechándose de la confianza que tenían con él sus compañeros del centro de salud, pronto les ofreció intermediar con su capital. Con el fin de no levantar sospechas suscribió con algunos de ellos, los más recelosos, un contrato tipo de gestión de capitales según el cual el acusado se comprometía a realizar operaciones de trading con CFD,s a través de la cuenta nº 11035697 perteneciente al broker ADMIRAL MARKETS UK, estando depositado el dinero en el banco custodio BARKLAYS UK. Según contrato el acusado asumía un riesgo máximo nunca superior al 20 % de la cantidad invertida en cada operativa, utilizando stops loss de capital o coberturas para limitar los riesgos. De esta forma se hizo con la confianza de sus compañeros a los que utilizó a los fines espurios de saquearlos económicamente. Cegados por lo lucrativo del negocio fueron varios los que se interesaron en gestionar con él su capital, comprometiéndose el acusado, según el propio documento suscrito con ellos, a repartir beneficios en los 10 primeros días de cada mes, siendo su comisión la del 20% de las ganancias.

La realidad que había proyectado el acusado estribaba sin embargo en apropiarse del total del capital transferido, bien para compras personales, bien para saciar su afán inversionista tratando de sacar a flote su posición deudora. Así fue como una parte de las cantidades entregadas las utilizó para gastos personales mientras que otra la invirtió en su cuenta personal de traiding intentando sin éxito enjugar las sustanciosas pérdidas que su posición acumulaba a la fecha de recepción de los fondos, sin avenirse siquiera a repartir beneficios con carácter mensual a los que se había comprometido tanto verbalmente como por contrato.

Así fue como los perjudicados transfirieron fondos propios a las cuentas personales del acusado, concretamente a las cuentas de la entidad ING NUM000, EVO BANK ES Nº NUM001 Y NUM002.

La cuantía total que fue transferida ascendió al importe de 161.801,55 euros, de los cuales se invirtieron y se perdieron en bolsa 120.209 euros, apropiándose para gastos personales del resto, 41.592,55 euros.

Los perjudicados por la maniobra descrita fueron los siguientes:

1.- Cesar, quién transfirió a la cuenta personal de Jesús Carlos la cantidad de 8500 euros, a través de tres transferencias de fechas 20 de abril, 01 de junio y 27 de septiembre de 2017, siendo la cuenta de cargo NUM003 y la cuenta beneficiaria: NUM000. A su vez, transfirió la cantidad de 7000 euros, mediante dos nuevas transferencias realizadas el 27 de septiembre de 2017, siendo la cuenta de cargo NUM003, titularidad de Cesar y la cuenta beneficiaria: NUM000.

2.- Casimiro, quien transfirió a la cuenta NUM000 de la entidad ING, titularidad del acusado la cantidad de 3376,55 euros a través de tres transferencias de fecha 16 de noviembre de 2017 ,25 de enero de 2018 y 27 de febrero de 2018, no habiendo sido restituida ninguna cantidad.

3.- Sonsoles, transfirió así mismo a la cuenta personal del acusado NUM000 la cantidad de 15.000 Euros a través de 06 transferencias por importe de 2500 euros cada una de ellas desde su cuenta personal NUM004 de fechas 29 y 30 de mayo de 2017, 27 y 28 de julio de 2017, 06 y 09 de octubre de 2017.

4.- Basilio, quien transfirió a la cuenta NUM000 la cantidad de 21.000 euros mediante una sola transferencia de fecha 15 de febrero de 2018 desde la cuenta NUM005 titularidad de su esposa Fátima.

5.- Balbino, quien transfirió a la cuenta personal del acusado NUM000 la cantidad de 3.300 euros a través de dos transferencias bancarias de fecha 1 de noviembre de 2017 y 4 de febrero de 2018 por importe, respectivamente, de 1.300 y 200 euros. En ambas, la cuenta de cargo fue la NUM006, titularidad del perjudicado, quien, además, entregó en mano, en efectivo, el importe de 9.836 euros de los que el acusado, tras múltiples requerimientos a instancia del perjudicado se avino a devolver el importe de 520 euros.

6.- Blanca, quien transfirió el 26 de marzo de 2018, a la cuenta del acusado NUM001 la cantidad de 2998 euros, habiéndole entregado en mano el importe de 1002 euros, no recuperando ningún importe.

7.- Caridad, quien transfirió a la cuenta personal del acusado NUM001 la cantidad de 6.000 euros a través de tres transferencias de fechas 1 y 5 de enero y 4 de febrero de 2018, realizadas todas ellas desde la cuenta personal de la perjudicada NUM007, no devolviendo el acusado ningún importe.

8.- Constancio, entregó en mano al acusado, el 31 de marzo de 2018, el importe de 3000 €, no habiéndolo recuperado.

9.- Mercedes, quien transfirió a la cuenta personal de acusado NUM000 la cantidad de 1000 Euros en fecha 18 de agosto de 2017 desde su cuenta personal NUM008.

Pronto se extendió la fama y prestigio del que Jesús Carlos presumía por el municipio, llegando los rumores hasta dependencias de Policía Local donde varios agentes quisieron participar en tan 'lucrativo negocio'. Así fue como

10.- Benigno, firmó el contrato de gestión con el acusado transfiriendo a su favor la cantidad de 50.000 Euros que fueron ingresados en la cuenta NUM000, entregando, el 18 de diciembre de 2017, la suma de 10.000 euros, y el 3 de enero de 2018, la cantidad de 40.000.

11.- Penélope, madre del anterior, contagiada por el entusiasmo de su hijo, transfirió la cantidad de 15.000 Euros a idéntica cuenta NUM000. Realizó para ello dos transferencias de fecha 24 y 30 de enero de 2018 por importes respectivamente de 10.000 y 5000 euros desde su cuenta personal NUM009, no habiéndole sido devuelta ninguna cantidad.

12.- Bruno, también Policía Local del municipio, transfirió a la misma cuenta el importe de 18.000 E. Se realizaron tres transferencias en fechas 05 de noviembre de 2017, 15 de enero de 2018 y 01 de marzo de 2018 por importe de ,3000, 4000, 7000 y 4000 Euros respectivamente desde la cuenta titularidad de su esposa Reyes, en la que él figuraba como autorizado NUM010.

Cuando los distintos perjudicados efectuaron reclamación de las ganancias primero y del capital cedido después, el acusado argumentó sibilinamente que se habían perdido en una operativa con funestos e imprevistos resultados.

Resultó que la cuenta de ADMIRAL MARKET se cerró en abril de 2018 con unas pérdidas de 227. 584. 77 Euros. No obstante, lo anterior y a pesar de que el procedimiento se cernía sobre él, Jesús Carlos, continuó con su afán de lucrarse a costa del patrimonio de terceros, dirigiéndose en esta ocasión a otros conocidos y amigos a quienes maliciosamente y valiéndose del artificio descrito anteriormente, convenció para que le traspasaran sus fondos personales.

13.- Entre ellos se encontraban Juan Alberto, quien en fecha 24 de enero de 2019 transfirió desde su cuenta personal NUM011 la cuenta de EVO BANK NUM001 titularidad del acusado el importe de 4.000 euros, entregándole además 1000 euros en efectivo.

Comoquiera que pasaba el tiempo y el acusado ni le daba cuenta de la inversión bursátil ni repartía beneficios tampoco, el perjudicado le conminó a hacerlo. Con el fin de ganar tiempo y de distraer su atención, aquel le remitió en fecha 03 de mayo un justificante falso de una supuesta transferencia bancaria por importe de 7.250 Euros que fingió haber realizado desde su cuenta NUM002 a la cuenta corriente del perjudicado n.° NUM011,

Ante la insistencia de Juan Alberto el acusado le remitió vía WhatsApp pantallazo de una nueva confirmación de transferencia con fecha 20 de mayo de 2019 por importe de 7.250 € que resultó confeccionada por el acusado de forma espuria.

14.- Silvio, era un viejo conocido del acusado a quien convenció para que le hiciera entrega, en fecha 02 de febrero de 2019 del importe de 4000 € vía transferencia bancaria a la cuenta personal NUM002, titularidad del acusado, desde la cuenta NUM012 habiéndole entregado otros 4000 € en efectivo.

Cuando éste le reclamó la cantidad, el acusado le aseguró haberle devuelto el capital más intereses a su cuenta corriente NUM012, entregándole un justificante falso de una supuesta transferencia bancaria que en realidad nunca existió.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de julio de 2021, por la que se condena a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.5º, en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en el art. 395 en relación con los arts. 390.1, 1º, 2º y 3º y 74, todos del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS.

Asimismo, se le condena al pago de las indemnizaciones, que, por el concepto de responsabilidad civil, se recogen en el fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.-El recurso que examinamos solicita la libre absolución del recurrente del delito por el que viene acusado.

El recurso planteado despliega seis motivos de impugnación, que, por razones de técnica resolutoria, vamos a alterar, empezando por el tercero.

A.- El tercer motivo alega VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA.

Señala la parte recurrente que 'el magistrado Presidente requirió a las partes que señalaran los documentos concretos de los que se pretendieran hacer valer sus pretensiones, a pesar de lo cual, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, señalaron la 'documental por reproducida', sin señalar ningún documento en concreto.'

El examen del desarrollo del motivo nos lleva a su desestimación, por las siguientes consideraciones:

a) La primera premisa de la que parte la defensa, al decir que: 'De esta forma, las acusaciones intentaron introducir como prueba documental la lectura de la totalidad de los folios del sumario sin individualizar y precisarlos que fundaban los hechos imputados, lo que, evidentemente, dificultaba la labor de la defensa', es incorrecta.

Solo tienen la condición de documentos en el procedimiento de que se trate, los que tienen esta naturaleza, el resto son actuaciones o resoluciones documentadas.

A tal efecto y desde el punto de vista penal, el concepto de documento viene definido en el art. 26 C.P. que establece que: 'A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica'.

El anterior concepto puede complementarse, dado el carácter supletorio de la LEC, con la calificación que se contempla en éste texto legal de los documentos públicos (arts. 317 y ss.) y privados (arts.324 y ss.), sin olvidar lo que disponen el art. 299.2 y 3, y art. 333, relativo a la extracción de copias de documentos que no sean textos escritos.

La expresión utilizada en el foro de manera habitual de dar por reproducida la prueba documental, no equivale a un conjuro, que transmute en documento todas las actuaciones del procedimiento, sino que únicamente obedece, a que no se aporta nueva prueba documental, y simplemente se reproduce la ya aportada previamente.

b) La cuestión ha sido tratada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, haciendo hincapié en la posibilidad de crear indefensión, singularmente a la defensa, al darse por reproducida la prueba.

Así, señala la STS (2ª) 22-11-2018: 'En lo relativo a las alegaciones que efectúa sobre la forma de practicar la prueba documental ciertamente la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales que las partes suelen utilizar a la hora de proponer la actividad probatoria, pretendiendo de esta manera convertir en 'documentos' todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional a través del art. 726 LECrim pudiera emplearlas para formar la convicción, hemos dicho en STS 974/2012, de 5 de diciembre, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal formula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical (caso Barberá, Messegué y Jabardo STEDH 6.12.88), y en este punto es doctrina del Tribunal Constitucional que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con 'reflejo documental' ( STC 303/93) 'debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción; evitando formulismos de frecuente uso forense' ( STC 80/86, 149/87, 22/88, 137/88, 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es infrecuente que se de por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95 y 49/98). Por ello cuando de verdadera prueba documental se trata -propuesta y admitida como prueba- la formula habitual de 'dar por reproducida', no puede entenderse, por sí misma, causante de indefensión alguna ( SSTC. 233/2005 y 258/2007), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula.

Así, la citada STC 233/2005, de 26.9, señala: ' Cómo resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos' no se aprecia qué 'indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa' ( SSTC 12/2004, de 9.2, 130/2002 de 3.6).

Como esta Sala Segunda y así lo recoge el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo '...la feliz recuperación de la centralidad del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunas modulaciones y excepciones) no puede conducir a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente robustecimiento alguno de garantías. La fórmula de 'dar por reproducida' la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa -auténtica corruptela- y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no implica descalificar absolutamente mecanismos abreviados de práctica de la prueba documental que el sentido común impone. Que la actividad probatoria haya de desplegarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar inhabilitados como posible medio de convicción. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de volumen ingente ( STS 457/2013, de 17 de abril).

La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de la que se dio vista - o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a la premiosa y tediosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de 'dar por reproducido' lo que todos conocen. Si se trata de auténtica prueba documental y ha sido expresamente propuesta, al darse por reproducida y conocida por todas las partes no se causa indefensión si el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examina directamente ese documento, o esa prueba 'monumental'.

En el caso presente que analiza la Sala, la prueba documental se señaló por el Ministerio Fiscal de forma individualizada en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo. Ciertamente las dos acusaciones particulares emplearon en dicho trámite provisional de calificación, respecto de la prueba documental, la fórmula de interesar la misma mediante la lectura de todos los folios de la causa. Pero es que la defensa no deja de utilizar el mismo sistema, al utilizar la fórmula de hacer suya la prueba propuesta por las acusaciones, y así, en cualquier caso, la enumerada por el Ministerio Fiscal, por lo que ninguna indefensión puede alegar respecto de ésta.

Es más, esta impresión de que no se ha causado indefensión a la defensa, resulta palmaria de la propia conducta de la letrada defensora, pues al comienzo del acto de la vista ninguna cuestión previa u objeción sobre esta cuestión planteó y para mayor confirmación, al preguntar el Sr. Presidente acerca de la práctica de la prueba, la defensa, como las demás partes hizo uso de la fórmula de dar por reproducida la prueba documental.

Puede hablarse así, de que estaríamos ante una cuestión nueva planteada en esta alzada, y desde luego en que la propia conducta de la defensa, en este sentido de pasividad en la instancia, le restringe ahora la alegación de indefensión que invoca.

c) En definitiva, la defensa ha tenido a su disposición, como se indicaba en la citada sentencia del Tribunal Supremo, toda la prueba documental practicada o aportada en este procedimiento, sin que se haya añadido sorpresivamente ninguna más, por lo que ha podido desplegar su defensa sin problemas.

En este punto hay que señalar que no se impugnó por la defensa la documental aportada, en tanto en cuenta no estuviera ratificada judicialmente -vid. escrito provisional de defensa--, por lo que, aportada válidamente al procedimiento, el tribunal a quo y ésta Sala, puede examinar y valorar toda la prueba documental.

Introducida la prueba documental en el plenario, aunque sea con la fórmula de darla por reproducida y siempre que haya sido posible para la defensa su impugnación y contradicción, lo que ocurre en el caso presente, puede ser examinada por el tribunal a quo -ex art. 726 LECrim- para formar su convicción.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

B.- El primero alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se señala en el motivo, que nos encontramos ante un incumplimiento civil de un contrato, no alcanzando dicho incumplimiento los requisitos del dolo penal, necesario para la existencia de infracción punible.

Y sigue diciendo, 'Para que hubiera dolo penal, será necesario que el acusado tuviera conciencia y voluntad de realizar el hecho tipificado objetivamente en una figura delictiva.' 'Para que haya estafa se requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial.'

'En el supuesto que nos ocupa no existe ese dolo penal, se trata de un contrato de gestión escrito con alguno de los ahora denunciantes y verbal con otros, en el que se informaba y firmaron una cláusula en la que se establecía un hipotético caso de pérdida del capital, como en cualquier contrato.'

Se hace referencia en el motivo a que el primer cliente, que tenía conocimientos de economía, prefirió delegar la gestión de la inversión de él y de su esposa, en el acusado, 'por eso no firmó ningún tipo de contrato ya que sabía perfectamente y era consciente de que podía perder todo el dinero invertido, ya que se trataba de una operación de muy alto riesgo.' A partir de ahí, el resto de los denunciantes, todos con formación académica o policías, 'abandonaron toda clase de cuidado para poner sus ahorros en manos de un conductor de ambulancia.'

Tras el examen de las alegaciones de las demás partes, de la sentencia impugnada y de la prueba practicada, cabe hacer por la Sala las siguientes consideraciones:

a) Con carácter previo procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

'2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior".'

b) El examen del desarrollo argumental del motivo de apelación, nos permite comprobar que, en el fondo no se impugna la valoración propiamente de la prueba practicada por parte del tribunal a quo, sino las conclusiones de éste, en orden a la concurrencia de los elementos típicos de la estafa, que el presente caso se vehiculiza a través de los llamados negocios jurídicos criminalizados. En realidad, la defensa lo que impugna es que estemos ante un negocio de dicha naturaleza, manteniendo que el contrato suscrito -que reconoce era de gestión-es de naturaleza civil. Por otra parte, discute la concurrencia del elemento típico de la estafa referido al engaño bastante.

En definitiva, no se impugna tanto el resultado de la prueba testifical, documental y pericial practicada en la vista, como la calificación jurídica de los hechos derivados de dicha prueba.

Así, respecto de la testifical, ninguna valoración se realiza que contradiga la que, a su vez, ha realizado el tribunal a quo y plasma en su sentencia, a salvo el mantener que los perjudicados tenían formación académica, por los empleos que desempeñaban: enfermeros, médicos o policías, lo que liga a la tesis de la aplicación al caso de la autotutela que debe guardar la víctima, en los casos de estafa.

Respecto de la documental, aun cuando en el escrito provisional de defensa, impugnó todos los documentos aportados, debemos acoger el criterio de la Sala de instancia: 'Esta prueba documental ha sido impugnada genéricamente por la defensa del acusado, pero sin explicar el motivo de la misma y sin presentar ninguna prueba capaz de desvirtuarla.'

A lo que cabe añadir que el acusado en la vista, como pone de relieve la sentencia impugnada 'reconoció haber firmado los documentos que obran en las actuaciones para la gestión del capital de los perjudicados'. Incluso la inicial negativa de aquél a reconocerse como gestor, lo que la Sala de instancia ya rechaza, a la vista de los propios documentos firmados por el acusado, intitulados 'contrato privado con el objetivo de realizar la gestión de un capital', deja de tener vigencia desde el momento en que en el propio recurso de la defensa se manifiesta que 'se trata de un contrato de gestión escrito con alguno de los ahora denunciantes y verbal con otros', en línea con la tesis defensiva de estar ante un contrato civil.

Finalmente, de la prueba pericial, ninguna referencia se hace en el recurso.

Así, esta Sala, tras el visionado el DVD de la vista y resultado de la prueba practicada, acoge y da por reproducida la valoración, que, de manera individual y pormenorizada se transcribe en la sentencia impugnada.

c) Entrando así a analizar las cuestiones en que basa la defensa el motivo, cabe indicar los siguientes puntos de partida:

Como señala la STS. 26-1-2021: El delito de estafa es un delito patrimonial de acechanza a un patrimonio ajeno caracterizado por la concurrencia de un engaño que ha de ser calificado de bastante, generador de un error en el sujeto pasivo que le lleva a la realización de un acto de suposición patrimonial causante de un perjuicio. Estos cuatro elementos del delito de estafa aparecen unidos por las correlativas relaciones de causalidad de manera que entre el engaño, el error, el desplazamiento económico y el perjuicio deben mediar una relación causal que unos sean producto del anterior.'

Considera la parte apelante, que no ha habido en el acusado un ánimo defraudatorio (dolo) y que estaríamos ante una cuestión contractual civil, que no tiene cabida en el ámbito penal, debiendo resolverse en el campo de la Jurisdicción civil.

La citada sentencia del Tribunal Supremo incide en que 'El engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia n.º 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación.'

La existencia de dicho engaño es afirmada por la sentencia impugnada y recogido, como ya exponíamos en el relato de hechos declarados probados: '... desde mediados de 2017 en adelante, fue haciendo alarde entre ellos de ser un reputado bróker capaz de obtener suculentos rendimientos económicos en bolsa, lo que no era cierto por cuanto que, siendo tan solo aficionado, había abierto una cuenta de traiding (sic) particular con ADMIRAL MARKETS UK que había acumulado pérdidas desde prácticamente su apertura en fecha 04 de Julio de 2017. Aprovechándose de la confianza que tenían con él sus compañeros del centro de salud, pronto les ofreció intermediar con su capital.' Y más adelante, se añade: 'Según contrato el acusado asumía un riesgo máximo nunca superior al 20 % de la cantidad invertida en cada operativa, utilizando stops loss de capital o coberturas para limitar los riesgos. De esta forma se hizo con la confianza de sus compañeros a los que utilizó a los fines espurios de saquearlos económicamente. Cegados por lo lucrativo del negocio fueron varios los que se interesaron en gestionar con él su capital, comprometiéndose el acusado, según el propio documento suscrito con ellos, a repartir beneficios en los 10 primeros días de cada mes, siendo su comisión la del 20% de las ganancias.'

Al respecto y fruto del examen de la prueba practicada, el tribunal a quo fundamenta la existencia del engaño en los siguientes términos: '..., el acusado se aprovechó de la buena fe de sus compañeros de trabajo y amigos que no tenían ningún conocimiento bursátil y le creyeron cuando les hablaba de sus inversiones y de ser experto en esta materia, utilizando, además, como señuelo, el hecho de que uno de sus compañeros, el que tenía conocimientos en gestión, Juan Ramón, había invertido, convenciendo con ello a los demás sobre que esto era una oportunidad de ganar mucho dinero en muy poco tiempo, sin que se perdiese nunca el capital invertido.' Y sigue diciendo la sentencia: 'Se sirvió de la apariencia de solvencia que le daba ofrecer las inversiones a través de la plataforma ADMIRALL MARKET y, es más, llegó a firmar contratos que documentaban la inversión con unas condiciones que él explicaba con el ardid de que se garantizaba que no se perdiese la inversión del capital inicial nunca y que se establecía un stop loss, un freno, de manera que cuando se había perdido una determinada cantidad, se paraba y se ponía en comunicación con el inversor, de forma que la apariencia de formalidad y profesionalidad era absoluta. Ese fue el engaño que provocó que los perjudicados cayeran en el error y realizaran las transferencias, con el consiguiente beneficio patrimonial para el acusado.'

Podemos insistir, además, en que el acusado, para reforzar su engaño y la apariencia de estar ofreciendo un buen y lucrativo negocio de inversión bursátil, entre las personas con las que contactó para ofrecerle sus servicios de trading, (operativa bursátil especulativa, dirigida a la compraventa de activos cotizados con mucha liquidez de mercado (sobre todo, acciones, divisas y futuros) en un mercado financiero electrónico.', con el objetivo de obtener un beneficio positivo en un corto periodo de tiempo.) estaba Cesar, compañero y/o conocido de otros de los perjudicados y que confiados en su participación en operaciones como las que les ofrecía el acusado, también se decidieron a suscribir los servicios de éste. Así lo pone de relieve alguno de los testigos que depusieron en la vista.

No estamos, por otra parte, ante un contrato civil lícito, sino que el denominado por el acusado contrato privado de gestión de capital, es el negocio jurídico por él pergeñado como ardid, para construir eficazmente el engaño necesario para mover la voluntad de los perjudicados a entregar, en su perjuicio, el dinero percibido por el acusado.

Como señala, entre otras la STS. 31 de octubre de 2019 : 'En la jurisprudencia de esta Sala, por todas las Sentencias del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre, y 292/2013, de 8 de abril de 2014, se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendoy no dolo subsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio, en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

El delito de estafa en la modalidad denominada doctrinalmente de negocio jurídico criminalizado, se caracteriza porque el engaño, como elemento esencial del delito de estafa, se enmascara bajo un negocio jurídico aparente y formalmente válido. Su nota característica definitoria es que el autor, desde un principio, tiene la intención de no cumplir, -o cumplir sólo parcialmente, como parte de la actuación defraudatoria- con las obligaciones legales adquiridas, beneficiándose de las contraprestaciones del perjudicado (por todas, STS 971/2009, de 15 de octubre).'

El acusado, tal como se declara probado, utilizó los contratos suscritos, bien documentalmente o verbalmente, con los perjudicados, como artificio con el que se daba una pátina de credibilidad a los servicios de gestión que les ofrecía, y si bien se curaba en salud advirtiéndoles del riesgo de pérdidas, que podía suponer la práctica bursátil que realizaba, no dejaba de tranquilizarles, falsamente, como así ha ocurrido, con la cautela de que 'la técnica para controlar el riesgo será mediante coberturas o bien mediante Stop loss.' Lo cierto es que se perdieron todas las inversiones.

En ningún momento tuvo la intención de cumplir con la obligación derivada del sedicente contrato de gestión, sino que desde el principio su intención, como se declara probado fue:' apropiarse del total del capital transferido, bien para compras personales, bien para saciar su afán inversionista tratando de sacar a flote su posición deudora. Así fue como una parte de las cantidades entregadas las utilizó para gastos personales mientras que otra la invirtió en su cuenta personal de trading intentando sin éxito enjugar las sustanciosas pérdidas que su posición acumulaba a la fecha de recepción de los fondos, sin avenirse siquiera a repartir beneficios con carácter mensual, a los que se había comprometido tanto verbalmente como por contrato.'

No otra cosa puede concluirse, a juicio de esta Sala, tras el análisis de las testificales y de la documental obrante en autos, de la que resulta muy reveladora la circunstancia de que todas las operaciones que manifestaba realizar de gestión trading, se hicieron, según el acusado, a través de su cuenta en ADMIRAL MARKETS UK, sin diferenciación de las propias y las de los perjudicados, hasta el punto de que ninguna individualización se aporta, ni sale de dicha cuenta, relativa a las distintas y singulares aportaciones de capital de los perjudicados. Tan solo unos documentos redactados en EXCEL por el acusado, junto con algunos pantallazos por WhatsApp, que se han revelado falsos en su contenido, servían para apaciguar, al menos al principio, la petición de información sobre el devenir de las inversiones, siempre positivas, de los perjudicados, manteniendo con ello el engaño, hasta que el 'negocio' resultó imposible ante las pérdidas que venía acumulando el acusado, que al cierre de la cuenta alcanzaba los 227.584,77 €.

Así resulta, de manera palmaria, con el examen de los movimientos de dicha cuenta en ADMIRAL MARKETS UK, obrante a los fols. 312 a 398.

No se acredita, en fin, que realmente el acusado hiciera inversiones en favor de los perjudicados, tal como se comprometía contractualmente, y sí solo inversiones en su favor, bien con su propio dinero, bien y esto es lo que constituye uno de los elementos del tipo delictivo por el que viene condenado, con las entregas de capital de los inversores engañados.

En ningún caso hubo beneficios derivados de las inversiones de los perjudicados, pese a que así se lo hacía ver.

Por lo que no estamos ante un negocio civil cohonestable con el derecho, sino ante el delito de estafa, articulado a través del indicado sedicente contrato de gestión de capital en operaciones bursátiles.

d) Rechaza la sentencia de instancia, a los efectos de la calificación de ser bastante el engaño, que exige el tipo penal del delito de estafa, la tesis de la autotuela que cabe demandar de la víctima y que la defensa vuelve a reproducir en esta alzada.

El examen de las circunstancias acreditadas en la causa, nos lleva a dar igual respuesta desestimatoria.

Al respecto la STS. nº ROJ 3348/2020, de 16 de octubre de 2020, hace un repaso de dicha figura de la 'autotutela, en los siguientes términos: 'La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril, luego reiterada en múltiples ocasiones como las SSTS 301/2018, de 19 de junio ó 704/2018, de 15 de enero de 2019, en todo caso ya, jurisprudencia pacíficamente adoptada, pone coto a la aplicación de un elemento extranormativo, como el invocado por el recurrente, en detrimento del establecido típicamente: 'engaño bastante'. Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que ' únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'. 'Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa. Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ). También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa. La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo) que sigue el criterio de regla-excepción. La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

...

'En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente. Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada' 'En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual ' el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo, 344/2013, de 30 de abril, y 1015/2013, de 23 de diciembre, entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril, entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'

La aplicación de esta doctrina, a la que no es ajeno el tribunal a quo y así lo fundamenta en su resolución, nos lleva, como decimos a rechazar que estemos, como mantiene la defensa ante un engaño burdo y por lo tanto no bastante.

La formación académica o la condición de policías de los perjudicados, no implica per setener unos conocimientos especiales sobre la inversión en Bolsa. Es más, aun cuando fueran personas que hayan podido tener experiencia no profesional con dicha actividad inversora, esto no equivale a tener una perspicacia para este tipo de negocios.

Es el caso presente, los perjudicados son profesionales de la sanidad (enfermeros, un médico, un conductor de ambulancia, unos policías locales). Ninguno se dedica a la actividad bursátil profesionalmente o con habitualidad, como sí les decía el acusado respecto de él. Tan solo uno de los perjudicados Cesar, enfermero, manifestó que tenía formación empresarial. Precisamente por esta cualidad otros inversores, viendo que Cesar invertía a través del acusado, se animaron a hacerlo, por lo que éste se aprovechó de dicha circunstancia. Todos los perjudicados dejaron en manos de quien consideraban un 'experto', o si se quiere un buen conocedor del mundo bursátil, la gestión cabal de las inversiones de capital que le entregaban. Con ello, puede afirmarse, cumplieron con las exigencias de autoprotección o autotutela, que reclama la defensa y en definitiva pusieron en valor el principio negocial de la buena fe, que debe regir entre los contratantes.

En conclusión, no aprecia esta Sala, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, que no se revela errónea y que ha sido desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

C.- El segundo motivo hace referencia a la RESPONSABILIDAD CIVIL.

Impugna el recurso este capítulo en relación a las indemnizaciones reconocidas a Balbino, (9.836 €), Blanca (1002 €), Constancio (3.000 €), Juan Alberto (1.000 €) y Silvio (8.000 €), al considerar que no han acreditado la procedencia de dichas cantidades.

Se trataría de cantidades entregadas en mano, salvo los 8.000 € de Silvio, que realizaría en sendas transferencias de 4.000 €.

El tribunal a quo ha tenido en cuenta para ello, aunque no lo razona claramente, lo manifestado en sus declaraciones en la vista, habiéndoles otorgado plena credibilidad, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, en el sentido de que efectivamente entregaron las cantidades que se impugnan por la defensa en efectivo.

A juicio de la Sala, procede mantener dicha decisión.

Lógicamente al ser en efectivo y no haberse documentado con un recibo o efectuada la entrega ante testigos, la acreditación queda circunscrita a la palabra de quien lo afirma y reclama, a quien corresponde la prueba. Cabe tener, no obstante, acreditadas dichas entregas, respecto de los perjudicados reseñados, desde momento en que el acusado reconoce que suscribió con todos los perjudicados el sedicente contrato de gestión, en el que va de suyo la entrega por parte del inversor de una cantidad de dinero. Frente a la afirmación de la entrega del dinero por parte de los reclamantes, no podemos perder de vista la falta de documentación que caracteriza la actuación como gestor del acusado, lo que resulta en alto grado sorprendente, dada la naturaleza de las operaciones que aparentaba realizar, representándose como casi imprescindible dicha documentación para poder hacer las liquidaciones de beneficios que ofrecía, además de ser una esperada conducta de un ordenado comerciante.

Distinto es el caso de Silvio.

Su reclamación viene de la mano del Ministerio Fiscal, que solicita al respecto los 8.000 €.

En la vista manifestó, a preguntas de la Sra. Fiscal, que entregó 1.000 € en mano, que no es reclamado por la defensa, dado que tampoco dicha cantidad es solicitada por el Ministerio Fiscal -principio rogatorio-pero, para sorpresa del Ministerio Público, según se ve en la grabación de la vista, respecto de los otros 8.000 €, manifestó el testigo no recordar haber hecho las dos transferencias que suman dicho importe.

Por el Ministerio Fiscal se hizo referencia a la declaración prestada en el Juzgado, obrante a los fols. 611 y 612, que manifestó el testigo ratificar. Pues bien, tampoco de dicha declaración se alcanza luz sobre la realidad de las transferencias que se reclaman al acusado. En su declaración sí se menciona una entrega de 1.000 € en mano, pero en relación con las transferencias, únicamente da razón de una de cuatro mil, que, en principio habría realizado el acusado, en virtud de un contrato de patrocinio con una empresa del testigo, dedicada a la actividad deportiva y como contraprestación publicitaria, pero que tal contrato no se cumplió, sin que los 4.000 € comprometidos llegaran a su destino.

En definitiva, ninguna prueba hay en el caso del testigo, que acredite que realizó las dos transferencias por importe de 4.000 €, que reclama, por que dicha indemnización debe ser desestimada

D.- En este motivo se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y, EN PARTICULAR, EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ).

El desarrollo del motivo de muy escueta factura, concreta dicha vulneración únicamente en lo siguiente: 'La inferencia propuesta en la sentencia de instancia es ilógica, excesivamente abierta e imprecisa, por lo que debe revocarse la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente de los delitos por el que ha sido condenado.'

El motivo debe ser desestimado, dado que se basa en una lectura parcial de los hechos declarados probados, pues a los que recoge en el motivo: 'quien, movido por ánimo de ilícito lucro y con el fin de aprovecharse económicamente de los ahorros de sus compañeros de trabajo y otros conocidos, desde mediados de 2017 en adelante, fue haciendo alarde entre ellos de ser un reputado bróker capaz de obtener suculentos rendimientos económicos en bolsa.' hay que añadir, lo que omite: 'La realidad que había proyectado el acusado estribaba sin embargo en apropiarse del total del capital transferido, bien para compras personales, bien para saciar su afán inversionista tratando de sacar a flote su posición deudora. Así fue como una parte de las cantidades entregadas las utilizó para gastos personales mientras que otra la invirtió en su cuenta personal de traiding (sic) intentando sin éxito enjugar las sustanciosas pérdidas que su posición acumulaba a la fecha de recepción de los fondos, sin avenirse siquiera a repartir beneficios con carácter mensual a los que se había comprometido tanto verbalmente como por contrato.

Así fue como los perjudicados transfirieron fondos propios a las cuentas personales del acusado, concretamente a las cuentas de la entidad ING NUM000, EVO BANK ES Nº NUM001 Y NUM002.'

El juicio de inferencia del tribunal a quo, se recoge en los fundamentos de su sentencia en los siguientes términos: 'Aquí, el acusado se aprovechó de la buena fe de sus compañeros de trabajo y amigos que no tenían ningún conocimiento bursátil y le creyeron cuando les hablaba de sus inversiones y de ser experto en esta materia, utilizando, además, como señuelo, el hecho de que uno de sus compañeros, el que tenía conocimientos en gestión, Juan Ramón, había invertido, convenciendo con ello a los demás sobre que esto era una oportunidad de ganar mucho dinero en muy poco tiempo, sin que se perdiese nunca el capital invertido.

El comportamiento del acusado encaja en el del tipo penal de la estafa, sin que se pueda trasladar a los perjudicados la responsabilidad que él pretende.

Se sirvió de la apariencia de solvencia que le daba ofrecer las inversiones a través de la plataforma ADMIRALL MARKET y, es más, llegó a firmar contratos que documentaban la inversión con unas condiciones que él explicaba con el ardid de que se garantizaba que no se perdiese la inversión del capital inicial nunca y que se establecía un stop loss, un freno, de manera que cuando se había perdido una determinada cantidad, se paraba y se ponía en comunicación con el inversor, de forma que la apariencia de formalidad y profesionalidad era absoluta. Ese fue el engaño que provocó que los perjudicados cayeran en el error y realizaran las transferencias, con el consiguiente beneficio patrimonial para el acusado.'

El juicio de inferencia que obtiene el tribunal de instancia, a la vista de la prueba practicada y su resultado, en modo alguno puede ser tachado de ilógico, abierto o impreciso. Todo lo contrario, por lo que debe ser confirmado.

E.- El quinto motivo alega INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 50. 5º DEL CP , POR FALTA DE MOTIVACIÓN DEL IMPORTE DE LA CUOTA DIARIA DE MULTA.

Se indica en el motivo que la fijación de la cuota diaria de la pena de multa no ha sido motivada, por lo que procede imponer la cuota diaria de 2 €.

Ciertamente, el tribunal a quo, cuando fija la imposición de la pena de multa, en su fundamento jurídico séptimo, a salvo hacer referencia 'al importante número de perjudicados', nada argumenta sobre el establecimiento de una cuota diaria de 30 euros, extremo al que se ciñe el motivo de recurso.

Una de las obligaciones derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad del derecho a obtener una resolución motivada, y de acuerdo con una ya constante jurisprudencia, consiste en la motivación de la extensión de la pena que se impone, cuando ésta no se atempera al mínimo legal previsto.

En el supuesto de autos, la pena de multa prevista en el art. 250.1º C. Penal, es de seis meses a doce meses.

La pena impuesta en cuanto a su duración, pese a no concurrir circunstancias agravantes, se sitúa en el máximo, lo que es factible conforme al art. 66.6ª C. Penal, para ello el órgano sentenciador deberá tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, lo que requerirá la pertinente motivación. En relación a lo anterior, el tribunal a quo ha tenido en cuenta el importante número de perjudicados (16), no habiéndose objetado por la defensa dicha imposición en el máximo.

Sí, como hemos señalado, en cuanto a la cuota, pidiendo la mínima legal prevista en el art. 50. 5. C. Penal.

Al no haberlo hecho el tribunal de instancia, en principio procedería decretar la nulidad a estos solos efectos, pero no ha sido solicitada por la defensa, como tampoco acudió al expediente de solicitar la subsanación o complemento de la sentencia, remedio propugnado por el Tribunal Supremo, ya en una consolidada doctrina.

Atendido lo anterior considera esta Sala que, por razones de economía procesal y de evitación de una nueva dilación del derecho a la tutela judicial efectiva, puede ser subsanado en sede del presente recurso de apelación.

A la pena de multa dedica el Código Penal el art. 50 y siguientes.

En el caso presente el sistema de imposición de la pena de multa lo es por el de días-multa, yendo el rango cuantitativo de dos a 400 euros.

Establece el art. 50.5. que: 'Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello, exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.'

En los hechos declarados probados se hace constar que el acusado es empleado del servicio de ambulancias del Centro de Salud de Manzanares el Real, por lo que en principio tiene un salario fijo y en consecuencia, ingresos regulares.

No se alega por la defensa en su recurso que el acusado tenga obligaciones y cargas familiares, o cuando menos que, de hacer frente a la pena de multa impuesta, tenga que descuidar o serle difícil atenderlas.

La cuota solicitada por la defensa debe rechazarse dado, que como es criterio reiterado por los tribunales, incluido el Tribunal Supremo, queda reservada para las situaciones de indigencia o cuasi indigencia, lo que no es el caso presente. Por otra parte, la cuota impuesta se sitúa en el tramo inferior, muy próxima a la cuota casi mínima que suele imponerse, de entre 10 y 12 euros-día. Podría, por otra parte solicitar el pago aplazado en cuotas, facilitando así su satisfacción.

En consecuencia, la cuota impuesta se ajusta a las circunstancias señaladas, resultando proporcional a las mismas, por lo que debe ser mantenida, desestimando el motivo de recurso.

F.- El sexto y último alega DILACIONES INDEBIDAS. ( ART. 24.2 CE )

Dicha pretensión se circunscribe en el recurso a que 'Desde que llegó la causa a la Audiencia Provincial, ha estado parada más de seis meses. Así, desde el ocho de septiembre de 2021 (Auto de admisión de pruebas) hasta el tres de mayo de 2022, celebración del juicio oral.'

La sentencia da respuesta a dicha petición, en los siguientes términos: 'En el presente caso, las diligencias previas se incoaron el 22 de mayo de 2018, se dictó el auto de transformación a procedimiento abreviado el 16 de febrero de 2021 y el auto de apertura de juicio oral el 26 de abril de 2021. Las actuaciones tuvieron entrada en la Audiencia Provincial el 20 de mayo de 2021 y se dictó el auto de admisión de pruebas el 8 de septiembre de 2021, celebrándose el juicio oral el 3 de mayo de 2022.

A la vista del anterior cronograma procesal y, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, no procede en modo alguno aplicar la circunstancia atenuante solicitada.'

No podemos sino estar de acuerdo con el criterio del tribunal de instancia, máxime cuando la defensa, en el recurso, acota la dilación que considera indebida al trámite procesal seguido ya en sede de la Audiencia.

Al margen de que el plazo de 8 meses transcurrido entre que se dicta el auto de admisión de prueba hasta la celebración, no es excesivo per se,habida cuenta los plazos habituales al respecto con que se señalan las causas en las Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid, el tiempo que transcurre entre que se dicta el auto de admisión de prueba y se señala y celebra la vista, en principio, no constituye una paralización indebida por injustificada, sino que obedece a las posibilidades del órgano judicial de celebración del juicio, en lo que no resulta baladí en casos complejos, el trámite de citaciones de una pluralidad de testigos. No estamos ante un caso en que se haya dilatado en exceso y contrariamente a lo que es normal el señalamiento para la celebración del juicio, sin razón que lo justifique, máxime no estando en juego una situación personal de prisión provisional del acusado y habiéndose declarado en la Audiencia causa de especial complejidad.

En consecuencia, procede desestimar el motivo examinado.

CUARTO.-Cabe por último hacer referencia y subsanar, en relación a la pena accesoria que se indica en el fallo de la sentencia, lo que es un simple error de transcripción, pues correctamente se impone en el fundamento jurídico séptimo, con tal carácter la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y sin embargo, en el fallo se indica la accesoria de inhabilitación absoluta.

En consecuencia, se hará la oportuna subsanación en el fallo de nuestra sentencia, sin que ello suponga estimación parcial del recurso.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MÓNICA LICERAS VALLINA, en nombre y representación de Jesús Carlos, frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2022, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 676/2021, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTEla citada resolución en los dos siguientes extremos:

1º.- Corregir el error de transcripción, que se observa en el fallo, respecto de la pena accesoria, y en este sentido señalar que la pena accesoria que corresponde imponer es la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.

2º.- DEJAR SIN EFECTO la indemnización correspondiente a Silvio, que por importe de 8.000 €, se establece en la sentencia impugnada.

PROCEDE CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que no sean incompatibles con los de nuestra resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo mandan y firman.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.