Sentencia Penal Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1407/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 4

Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071

TELÉFONO: 914934606-914934571

FAX:914934569

39000045

N.I.G.: 28.079.71.1-2016/0000171

JEO

Rollo de Sala AME 1407/2016

Juzgado de Menores nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 74/2016

Exp. Fiscalia: EXR 429/2016

251658240

Apelantes: D Pedro Jesús ; D. Cipriano .; D. Gregorio .; D. Norberto ; Dña. Daniela (Acus. Part.) y MINISTERIO FISCAL

Apelado:LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Ponente: MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 411/2016

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ /

/

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTA en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de Menores núm. 2 de Madrid en el Expediente de Reforma 74/2016, de 27 de octubre de 2016 , por el Letrado don Antonio Chacón Potenciano, en nombre y defensa del menor Pedro Jesús .; por el Letrado don Luís Martín Mas, en defensa del menor Cipriano .; por el Letrado don Julio Albarrán Herrera, en defensa del menor Gregorio ; por la acusación particular, Procuradora de los Tribunales doña Alicia García Rodríguez en nombre y representación de doña Daniela y por último, por el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Menores núm. antes reseñado, dictó Sentencia condenatoria en los autos de los que este Rollo dimana, declarando probados los siguientes hechos:

HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- Sobre las 22:45 horas del día 5 de marzo del 2016, en el Burger King sito en la calle Arenal de Madrid, se produjo un encuentro casual entre individuos relacionados con la banda latina Trinitarios y miembros de la banda Dominican Don't Play (DDP). Al reconocerse y ante la expresión 'patria patria', proferida por los primeros, salieron éstos últimos en su persecución, dividiéndose en grupos que se dispersaron por distintos puntos de la Puerta del Sol de Madrid y sus inmediaciones.

Algunos de los perseguidos, entre los que se encontraban Fermín y Matías lograron refugiarse en el establecimiento Café y Té, sito en la calle Arenal núm. 9

Al tiempo que esto ocurría, Jose Miguel , nacido el NUM000 de 1997, al que se le relacionaba con la banda 'Los Trinitarios? Acompañado de Cesareo , Humberto . y Rodolfo . que habían quedado con los antes citados Fermín y Matías cuando se disponían a salir de la boca de metro de la estación de Sol, se cruzaron con unos jóvenes dominicanos que en ese momento entraban a la estación, los que identificaron a Jose Miguel . abalanzándose sobre él y golpeándole.

Consiguieron escapar al exterior Jose Miguel ., Humberto . y Rodolfo , corriendo cada uno de ellos en una dirección mientras eran perseguidos por los exteriores y otros que se les unieron y que estaban fuera de la estación de metro.

Varios de éstos individuos, entre los que no consta debidamente acreditado que estuviesen Augusto , Felicisimo . Cipriano y Norberto ., alcanzaron a Jose Miguel . y actuando todos de común acuerdo y con la intención de quitarle la vida, comenzaron a golpearle, causándole contusiones frontales, mientras que uno de ellos, empleando un arma blanca, le lanzó al menos cuatro golpes que le causaron tres heridas de 1 cm, en flanco derecho, con laceraciones hepáticas, llegando una de las heridas a la mitad del hígado, cerca de la vena aorta y una cuarta herida en región retro auricular izquierda, así como puñetazos y patadas, lesiones que requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en ingreso hospitalario para observación, reposo absoluto y relativo para el tratamiento de la lesión abdominal y tratamiento antibiótico e invirtiendo treinta días en su curación, veinticuatro de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y seis de los cuales hubo de estar hospitalizado, quedándole como secuela tres cicatrices de 2 cm en flanco derecho, que le ocasionan un perjuicio estético ligero.

En otro punto con concretado exterior de la estación de metro de sol fue alcanzado Humberto . y rodeado por varios individuos, entre los que se encontraba el mentor expedientado, Norberto ., nacido el NUM001 de 1998, alias ' Canicas ', quién guiado por la intención de causarle un menoscabo en su integridad y utilizando un cuchillo cuyas características no se han acreditado, le propinó varios golpes en la espalda y, al protegerse con las manos, Humberto , le ocasionó herida inciso contusa de 1'5 cm en el pulpejo del 2º dedo de la mano izquierda y herida en articulación interfalángica proximal del 2º dedo izquierdo, requiriendo para su curación, además de primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en 2 puntos de sutura para la herida del pulpejo y puntos de aproximación en la herida de la articulación, de las que tardó en sanar 15 días, sin impedimento, habiéndole quedado como secuela cicatriz en pulpejo del 2º dedo izquierdo que no le ocasiona perjuicio estético.

Al mismo tiempo, Cesareo , era sujetado y llevado al exterior del Metro por al menos cuatro individuos a los que fuera se les unieron otros individuos no identificados, provistos de machetes y cuchillos, entre los que no consta debidamente acreditado, que estuviesen Pedro Jesús ., Norberto ., Gregorio . y Cipriano . y, una vez en la calle Preciados, cerca de la confluencia con la calle Galdós, y con claro ánimo d quitarle la vida, le comenzaron a pegar patadas y puñetazos, empujándole contra la verja de un comercio que estaba cerrado, rodeándole e impidiendo la huida, asestándole en el curso de la agresión una puñalada en el hemitórax izquierdo que le seccionó la aorta torácica a la salida del VI en hemi pericardio y asistolia, lo que determinó su fallecimiento inmediato.

Cesareo , que había nacido el NUM002 de 2000, era hijo de Conrado y Daniela , quienes compartían su patria potestad y, aunque estaban divorciados y Cesareo convivía con su madre, mantenían una relación de normalidad.

SEGUNDO.- La banda conocida como 'Dominican Don't Play' (DDP), se estableció en España el 23 de diciembre de 2004, formada por jóvenes de nacionalidad dominicana, emulando la existente con el mismo nombre en República Dominicana y que estaba implantada también en algunas ciudades de EEUU. Los miembros fundadores de dicha banda procedían de otras bandas latinas, tales como Latin King o Ñetas pero, debido a continuas desavenencias y disputas decidieron segregarse y fundar otra que aglutinase a jóvenes de nacionalidad dominicana.

La banda cuenta con una estructura y con una jerarquía, reuniones periódicas, pago de cuotas y literatura y simbología propias. Así se saludan empleando la frase 'amor de tres' o 'de tres', al tiempo que se llevan al corazón la mano derecha con los dedos medio, anular y meñique desplegados, y flexionando el índice sujeto por el pulgar, o con los dedos índice, anulas y meñique desplegados. Asimismo, suelen portar en el cuello un collar de cuentas con los colores de la bandera de la República Dominicana, azul (que representa la enseña nacional), blanco (simboliza la paz y la unión del pueblo dominicano) y rojo (que es la expresión de la sangre derramada), añadiendo los de mayor rango, denominados 'patriarcas' una cuenta de color negro.

Dicha banda se estructura en un orden jerárquico en el que el 'soldado' es 'la masa' o miembro 'raso' de la banda y debe obedecer a sus superiores sin poner excusas.

Para formar parte de la misma, sus miembros han de pasar dos fases previas, 'observación', que es el primer contacto con la banda, previa a su integración y 'probatoria', siguiente paso, inmediato a la plena integración. Para superar tales niveles, el aspirante debe mostrar su 'valor', agrediendo a un miembro de alguna banda rival o perpetrando un robo con violencia y/o intimidación en la vía pública, siendo habitual que los aspirantes, para su plena integración en la banda, hayan de soportar agresiones, amenazas y trato vejatorio de los jefes de la misma.

La banda se organiza y constituye en 'Coros' existiendo cinco de ellos en Madrid capital (Prosperidad, Argüelles, Lavapiés, Campamento y Villaverde) y otros cuatro en distintas localidades de la Comunidad de Madrid (Móstoles, Alcobendas, Pozuelo de Alarcón y Fuenlabrada). Sus integrantes residen en cualquier barrio o lugar de la capital o de la comunidad pero se congregan ante el llamamiento o convocatoria de los 'Suprema'.

Como actividades de los miembros de la banda, los mismos se encuentran involucrados en numerosa tipología delictiva, siendo los más habituales los delitos contra el patrimonio, la libertad, la seguridad y contra la integridad física de las personas.

Constituye una de las finalidades de los DDP, el hostigamiento directo hacia los componentes de otras bandas rivales, como los Trinitarios, llevar a cabo ataques contra la vida, integridad física y libertad de los mismos. Los enfrentamientos con bandas rivales pueden desencadenarse ante el simple hecho de concurrir en un espacio físico determinado.

Los menores Pedro Jesús ., Norberto ., Gregorio . y Cipriano . son integrantes de la banda latina Dominican Don't Play.

TERCERO.- Felicisimo . fue detenido en hora no precisada de esa noche por funcionarios de la Policía Municipal, a la altura del número 37 de la calle Gran Vía de Madrid, encontrándose solo y al ser preguntado por los agentes respecto a sí portaba algo, les mostró un bolomachete con una hoja de un solo filo de 45 centímetros de hoja y 63 centímetros en total, que llevaba oculto entre sus ropas y que le fue intervenido.

Norberto . en el momento de los hechos convivía y se encontraba bajo la patria potestad de su madre, Crescencia .'

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución se acuerda:

'Que declaro a los menores Pedro Jesús ., Norberto ., Gregorio . y Cipriano . autores responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a Norberto . autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal imponiéndoles las siguientes medidas:

A Norberto . la medida de cuatro años de internamiento en régimen cerrado, los dos últimos meses en régimen de libertad vigilada y la obligación de indemnizar a Humberto . en 750 euros, declarándose la responsabilidad civil directa y solidaria de su madre Crescencia .

A Pedro Jesús ., Gregorio . y Cipriano ., la medida de tres años de internamiento en régimen cerrado, los dos últimos meses en régimen de libertad vigilada.

Las medidas persiguen los objetivos expuestos en el fundamento séptimo.

Que absuelvo a los menores expedientados Pedro Jesús ., Norberto ., Gregorio . y Cipriano . por el homicidio de Cesareo .

Que absuelvo a los menores Felicisimo . del delito de tenencia de armas prohibidas.

Procede declarar de oficio las costas ocasionadas.'

TERCERO.-Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, los siguientes recursos de apelación:

Por el Letrado don Antonio Chacón Potenciano en nombre y defensa del menor Pedro Jesús ., recurso impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Por el Letrado don Luís Martín Mas en defensa del menor Cipriano ., recurso impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Por el Letrado don Julio Albarrán Herrera, en defensa del menor Gregorio ., recurso impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia García Rodríguez en nombre y representación de doña Daniela , impugnado por las defensas de los tres menores expedientados anteriormente referidos, por el Ministerio Fiscal, por la representación procesal del menor Norberto . y por el Letrado de la Comunidad de Madrid

Por el Ministerio Fiscal, impugnado por las defensas de los tres menores expedientados anteriormente referidos así como por la representación procesal del menor Norberto .

Dándose seguidamente al procedimiento el trámite correspondiente y remitiéndose los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, que ha quedado para Sentencia, tras la celebración de la correspondiente vista.

CUARTO.-En la vista de este recurso, que ha sido celebrada el día 29 de noviembre de 2016, a la que compareció el Equipo Técnico y las partes según ha quedado documentado en acta.

Se aceptan y dan por reproducidos los contenidos en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El Letrado don Antonio Chacón Potenciano en nombre y defensa del menor Pedro Jesús ., basa el recurso de apelación interpuesto en que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio 'in dubio pro reo', porque se ha declarado probada su integración en la banda latina Dominican Don't Play, sin que de la lectura de los hechos probados se desprenda hecho objetivo alguno por el que se acredite que el menor el día de los hechos fuese integrante de la banda latina conocida como Dominican Don't Play (DDP). No colabora con cuotas mensuales para financiar la organización, ni usa collares de cuentas, ni posee literatura relativa a la banda DDP. El hecho de que se hiciera referencia a que en un tiempo anterior 'coquetease' con miembros de la banda, tal como refiere la sentencia recurrida, no puede suponer que se haya integrado como miembro en ésta y pueda ser condenado por pertenencia. No participó en la pelea, ni en la muerte objeto del procedimiento, como tampoco puede declararse probada su pertenencia a la banda DDP. También, subsidiariamente, alega que en caso de desestimarse el motivo anterior, la medida impuesta resulta desproporcionada.

El Letrado don Luís Martín Mas en defensa del menor Cipriano . basa el recurso, en primer lugar, en el quebrantamiento de normas procesales, por haber dotado de valor probatorio al atestado policial, que de conformidad con lo prevenido en el art. 297 no tiene mas valor que una denuncia y ninguna prueba se ha practicado en el juicio tendente a probar los hechos que se recogen en el atestado.

En segundo lugar, en error en la apreciación de la prueba, puesto que se llega a una conclusión equivocada sobre la pertenencia de Cipriano a la banda DDP, pues él mismo declaró en el juicio que el simple hecho de'andar o juntarse'con miembros de un grupo criminal no le hace a uno pertenecer a éste, ello al margen de que tampoco considera el recurrente que los otros menores expedientados, pertenezcan a dicha banda latina. El Policía que ha depuesto en el plenario ha afirmado con contundencia que unos son miembros probados y otros no, pero tal labor de valoración no le corresponde al Policía, sino al órgano jurisdiccional. Alega también el recurrente que la versión ofrecida por los Policías en el plenario viene a ser coincidente con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 en cuanto se habla de una organización jerárquica, uno es el 'inca', otro el 'tesorero', otro 'soldado' y se organizan en 'coros', que tienen una literatura y estatutos, se hacen pagos semanales etc. Si bien en ningún momento se relaciona tal actividad con ninguno de los expedientados. Las conversaciones de WhatsApp, no se desprende que Cipriano pertenezca a los DDP. No se le han intervenido collares, ni armas, ni la famosa literatura de la banda ni nada, porque no es un DDP. Que los testigos protegidos hayan declarado que uno u otro pertenecieran a la banda, no le otorga valor alguno, pues se trata de impresiones sin ningún fundamento. En los registros practicados no se encuentra prueba alguna que le relacione con la banda latina. En cuanto a que en la sentencia se hace referencia a que no dio en el juicio una explicación razonable de por qué en Fiscalía había pertenecido a los DDP, en realidad lo que dijo era que se juntaba con ellos pero que no llegó a pertenecer al grupo, duda que debe prevalecer a su favor.

En tercer lugar, sobre la infracción de normas del procedimiento, con carácter subsidiario, la medida de tres años impuesta en la sentencia la considera excesiva pues su límite máximo es de cuatro años si se han cometido delitos mas graves y de tres si menos graves, no habiendo circunstancia alguna que justifique la medida impuesta al no habérsele imputado delito alguno distinto.

El Letrado don Julio Albarrán Herrera, en defensa del menor Gregorio . alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, al basarse en el informe policial para declarar probada su pertenencia a la banda Dominican Don't Play. El menor tiene solo dos expedientes anteriores al que se está enjuiciando, no porta la simbología propia de esta banda ni se ha acreditado su más mínima intervención en los hechos.

En segundo lugar por infracción del art. 570 ter in fine de la LECrim , por vulneración del principio acusatorio, ya que no se le acusa por tal precepto sino por el tipo del art. 570 CP , por lo que se le ha condenado por un delito distinto. Pero, en todo caso, tampoco se prueba que se cumpla ninguno de los supuestos del art. 570.ter in fine pues ni se le castiga por la comisión de otro delito, ni tampoco se acredita una pertenencia para la comisión de delitos.

Del mismo modo que los otros expedientados, se impugna la extensión de la medida impuesta por considerarla excesiva.

Por la acusación particular, representación procesal de doña Daniela , se recurre la sentencia en base a los siguientes motivos:

En primer lugar, porque discrepa sobre la insuficiencia de pruebas para declarar probada la participación de los tres menores Pedro Jesús . ' Orejas ', Norberto . ' Canicas ' y Cipriano ' en la persecución, acorralamiento y muerte de Cesareo , pues a su juicio, tal participación habría quedado acreditada por los siguientes medios de prueba:

Declaración del Policía Nacional NUM003 que afirmó que la testigo protegido NUM004 , identificó a Norberto . como el que apuñalaba varias veces al chico que resultó fallecido.

Los particulares del atestado, en el que se destaca, el reconocimiento de la testigo protegido NUM005 a Pedro Jesús , Norberto ., Gregorio y Cipriano . como individuos presentes y particularmente a Pedro Jesús y Norberto participando en la agresión a Cesareo . También en la instrucción de Fiscalía.

Alega que en el acto del juicio, el menor Norberto reconoció ser autor de los hechos, ratificando la declaración prestada en Moratalaz y decide guardar silencio.

También la declaración de la testigo protegido NUM004 que manifiesta conocer del barrio a los menores expedientados así como que no se llevaban bien los Trinitarios y los Dominican Don't Play. También la declaración de la testigo protegido NUM005 que dice que Canicas llevaba la navaja y se la enseñó antes de entrar en el Burger y le dijeron que fue Canicas . También los fotogramas del metro en que se les ve después de los hechos como si nada hubiera pasado y a Norberto portando un objeto metálico de grandes proporciones. También conversaciones de móviles a que hace referencia en que se le atribuye la participación a Canicas . Por lo que considera que los hechos de la acusación han sido probados según relato que aporta la recurrente.

El segundo motivo del recurso (mas bien la segunda consecuencia del primer motivo del recurso) es el de error en la valoración de la prueba al acordar la absolución de los expedientados en el fallecimiento de Cesareo .

En tercer lugar, (también derivado del primero en cuanto no se ha considerado probada la autoría del homicidio) por disconformidad con la calificación jurídica pues los hechos son constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 139.1.1 º y 3º en relación con el art. 140.1.1º del Código Penal .

En cuarto lugar, (como los anteriores como otra de las consecuencias del primer motivo) muestra su disconformidad también con la autoría, al haber restado credibilidad a los testigos protegidos. En este motivo muestra su sorpresa la recurrente, considerando que no se ha 'juzgado' la muerte de Cesareo y con ello reprocha a la juzgadora el haber cometido un claro error de hecho, unas valoraciones ilógicas y además opuestas a las máximas de la experiencia y por último opuestas a las reglas de la sana crítica. Alega la recurrente la conformidad en el procedimiento penal, debe contener una serie de requisitos como el de ser absoluta y no condicionada salvo a la responsabilidad civil,'El carácter absoluto de la conformidad, impide que se someta a cualquier género de contradicción, plazo o término, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad civil'(sic) expresa y no tácita, personalísima, voluntaria y formal, requisitos todos ellos que concurrirían en la declaración prestada por el menor Norberto . y al efecto, en letra negrita, destaca el minuto 0:18:10 donde el menor expedientado manifiesta expresamente reconocerse autor y reconocer los hechos. También, sigue diciendo la recurrente, concurrirían los requisitos de carácter procesal, art. 787.1 LECrim ., de forma que la consecuencia de tales premisas no puede ser otra que el dictado de una sentencia de conformidad según establece el art. 787.2 LECrim ., pues, afirma,'De lo contrario el menor se estaría beneficiando de manera atípica y ajena al derecho. La seguridad jurídica se ve afectada por esta contradicción in terminis, es decir, que el reconocimiento de los hechos en el juicio oral carezca de valor probatorio cuando son varios los acusados.'(sic) La consecuencia, a juicio de la recurrente no puede ser otra que la declaración de nulidad de la sentencia porque le ocasiona indefensión y falta de tutela judicial efectiva y debería volver a celebrarse el juicio y volver a dictarse sentencia, teniendo en cuenta dicha conformidad prestada por el menor Norberto ante juez distinto.

El quinto motivo del recurso (al igual que los anteriores sería otra de las consecuencias de la errónea valoración de prueba en lo que respecta a la autoría del homicidio) es el de su disconformidad con la condena al pago de una indemnización de 300.000 euros a doña Daniela a los menores y conjunta y solidariamente a la Comunidad de Madrid, pues Cesareo tenía cuando murió cinco hermanos menores en el momento del fallecimiento que vivían con su madre, que sufrió un aborto de uno de los gemelos que esperaba al conocer la muerte de su hijo.

El último motivo (otra de las consecuencias de la errónea valoración de prueba en lo que respecta a la autoría del homicidio) es en cuanto a la extensión de la medida, por considerar que la medida a imponer deberá ser la de 10 años de internamiento en régimen cerrado con una medida de libertad vigilada durante cinco años en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 b) y 4 y 11.2 LORPM.

Por el Ministerio Fiscal se funda el recurso de apelaciónen que de la propia descripción de los hechos probados de la sentencia incluso del razonamiento jurídico de valoración de la prueba, éstos deben ser calificados de conformidad con el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, como un delito de integración en organización criminal del art. 570 bis y no de un delito de grupo criminal del art. 570 bis ter. Al efecto, cita la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1057/2013, de 12 de diciembre , en la que precisamente se analiza el caso de los Dominican Don't Play y con base en un informe pericial muy similar al que obra en la causa, se califica como organización. Por ello, considera el Fiscal, que a la vista de las declaraciones de los menores, tanto durante la fase de instrucción como la de enjuiciamiento, declaraciones testificales y al informe pericial elaborado por la Brigada Provincial de Información, no cabe duda, concluye el Fiscal, que nos encontramos ante una organización y no un grupo criminal. Por ello, tras declararse probada la forma de organización, de características propias a que se refiere la sentencia en los hechos probados, y teniendo en cuenta que una de las finalidades de los DDP es el hostigamiento directo hacia los componentes de otras bandas rivales, como los Trinitarios, llevar a cabo ataques contra la vida, integridad física y libertad de los mismos, en definitiva no puede entender cómo la sentencia que repite casi de forma literal los hechos y fundamentos jurídicos de la STS 1057/2013 , que considera a los DDP asociación ilícita, puede llevar a la conclusión, con prácticamete los mismos argumentos, de que no nos encontramos ante una organización criminal sino ante un mero grupo. Cita el Fiscal, sentencias de Audiencias Provinciales y del TS que consideran a otras bandas latinas como asociación ilícita y tras la reforma como organización criminal. Por ello, concluye el Fiscal, en atención a lo dispuesto en el art. 9.2 a) y c), 10.1 b) y, en el caso de Norberto ., en el art. 11.1 de la LORPM interesa que la medida a imponer sea de 6 años de internamiento para este último y de cinco años de internamiento en régimen cerrado para los otros tres, debiendo cumplirse los dos últimos meses en régimen de libertad vigilada.

El recurso del Ministerio Fiscal ha sido impugnado por las defensas como extemporáneo.

SEGUNDO.-Por el orden en que han sido interpuestos, además de ser el orden lógico, procede examinar en primer lugar los motivos de los recursos en los que se impugnan los hechos declarados probados: los primeros motivos de los recursos de las defensas y el recurso de la acusación particular. En lo que respecta a ésta última, como ya se ha referido, a pesar de los distintos enunciados, todos los motivos parten, como después se analizará, del desacuerdo con la falta de prueba sobre la autoría por parte de los menores en el delito de asesinato y en consecuencia el desacuerdo con su absolución y todas las consecuencias derivadas. A continuación se examinará el segundo motivo interpuesto por la representación procesal del menor Gregorio ., sobre la alegada vulneración del principio acusatorio. Después, y con carácter previo al análisis del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se analizará la impugnación a dicho recurso por parte de las defensas de los menores, por tratarse de un motivo de inadmisibilidad, ya que se alega que se presentó fuera del plazo legalmente establecido y por tanto de prosperar haría innecesario su examen. En su caso, a continuación para el caso de que sea desestimado, el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, que únicamente cuestiona la calificación jurídica y, como consecuencia, también las medidas impuestas. Dejando para su examen en último lugar los motivos alegados por las defensas en relación a la extensión de las medidas impuestas, que se consideran excesivas, dado que el Ministerio Fiscal, por el contrario, solicita que, estimando su recurso se impongan medidas de privación de libertad más extensas en razón a la calificación como delito más grave, por lo que su respuesta podría venir condicionada por la prosperabilidad de dicho recurso.

TERCERO.-En el recurso interpuesto por la representación procesal del menor Pedro Jesús ., se cuestiona el haberse declarado en el apartado de hechos probados que: 'Los menores Pedro Jesús ., Norberto ., Gregorio . y Cipriano . son integrantes de la banda latina Dominican Don't Play' pues no se recoge hecho alguno por el que se acredite dicha integración en la banda latina conocida como Dominican Don't Play (DDP). Así, alega el recurrente, no se ha probado que utilice la indumentaria propia de esta banda, ni los signos que identifican a sus miembros, ni que desarrolle actividades propias de la misma al haber sido absuelto del otro delito por el que se le acusaba, ni tampoco se acredita que la financie con aportación alguna mensual. Por otro lado, conforme se declara en la sentencia, no participó en la pelea ni en la muerte investigadas. En el acto de la vista el Letrado se ha ratificado en el recurso, alegando que si realmente hubiera pertenecido a esta banda se le tendría que haber detenido por la mera pertenencia y ninguna sentencia anterior le ha condenado por pertenencia así como ningún testigo aportó ningún dato objetivo de que pertenecía a esa banda, por otro lado se dice que eran soldados basándose, según la sentencia, en su salida del Burger corriendo, si bien el menor dio una explicación razonable como es la de que unas personas le habían señalado e iban hacia él. Por todo lo cual, insistió en la procedencia de que se declare la libre absolución.

Pues bien, cuando analizamos la valoración de la prueba sobre la integración de cada uno de los menores expedientados en dicha banda, ningún reproche cabe hacer a la Sentencia, en cuanto se lleva a cabo valoración crítica, tanto de prueba directa como indirecta así como la valoración conjunta de ella.

En efecto, la sentencia no se limita a hacer una referencia a las declaraciones de los funcionarios de policía en el plenario, o el informe de inteligencia aportado, sino a todas las demás pruebas practicadas. Concretamente, Jose Miguel . que relata cómo fueron agredidos por unos 'dominicanos' y que sabe que los expedientados son de la banda DDP porque gritan 'patria' y que desde un incidente anterior 'hasta el día de autos' no había tenido problemas con los DDP. Fátima relata cómo vio a los Trini y a los DDP pegándose a puños. Sagrario declara que vió huir a los Trinitarios cuando llegaron los DDP. Carina declara que al Burger entró un grupo de trinitarios y oyó la expresión 'patria' y vio salir a dominicanos, empezó a bajar gente. Pero, además en la sentencia se acude también a prueba indiciaria sobre tal pertenencia a la banda DDP, según el informe de la Policía en relación a hechos anteriores, pero también a lo declarado por los propios menores. Así, Norberto . ante el Fiscal, declaración leída en el acto de la vista, reconoció que se relacionaba con los DDP aunque negó su pertenencia. Pedro Jesús . también ha negado ser parte pero, al mismo tiempo, reconoció que 'llegó a coquetear' con ellos y que se juntaba con esa banda pero no se llegó a adentrar y que los dejó por una serie de detenciones. Luego, concluye la sentencia, si los dejó es que llegó a ser miembro primero, lo cual tampoco se corresponde con los informes policiales. Por otro lado, Pedro Jesús . ha reconocido haber sido identificado y las detenciones policiales, la última tres meses antes, portando un arma en el metro, admitiendo el haber sido detenido con miembros de la banda en 2014 por una riña tumultuaria y que casi le agreden los de una bandea 'rival'. También hace referencia a que fue detenido junto a Gregorio . y Rodolfo que el 20 de abril del 2014 le detuvieron por una riña entre Trinitarios y DDP y que ese día también estaba Cipriano , que en mayo de 2015 le detuvieron con otras personas DDP y que el 19 de diciembre de 2015 le detuvieron en el metro con un arma con ocho personas entre las que estaba Rodolfo . Admite, por otro lado, su relación con el incidente en el Burger King el día de autos y que desencadenó su persecución, pensando que pudo deberes a la detención que tuvo en 2014 en Nuevos Ministerios por bandas y a lo mejor pensaban 'que sigue con ese rollo, como ha pertenecido a bandas'. Pero además, afirma la Sentencia:'Las circunstancias de su salida del Burger evidencian sin dudas su integración en los DDP. Además, en las imágenes mostradas (destacándose la del folio 1354) se ha reconocido y ha manifestado que a un chico que hizo el signo de los Trinitarios, le dijo 'Fuck patria' y 'mamahuevos'. Es decir, que realizó los gestos y los ritos propios de la banda DDP y muestra su rechazo despectivo hacia los Trinitarios que también es propio de ésta.'

El objeto del recurso de apelación, en lo que al citado motivo se refiere, consiste en revisar la racionalidad de la inferencia que conduce a una decisión de condena, lo que supone, por una parte, verificar que en la apreciación de las pruebas se han aplicado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los criterios del conocimiento científico, elementos todos ellos que actúan como límites racionales en la apreciación de las pruebas. Y por otra, supone comprobar que se han tenido en cuenta todos los elementos relevantes para la decisión, es decir, todos los hechos alegados por las partes que el juez debe considerar como fundamento de su decisión, valorándolos racional y razonadamente. Por otra parte, el control en segunda instancia, incluso en casación, a través del juicio de suficiencia de la prueba y racionalidad de su valoración forma parte del acervo jurisprudencial del Tribunal Supremo desde hace años (por todas, STS 734/2015, de 3 de noviembre ).

En este caso la pertenencia por parte del menor expedientado a la banda DDP, a que el recurso se refiere, ha sido declarada probada en la resolución en una valoración de la prueba que no puede ser tachada de arbitraria, errónea o que incurra en defecto o vicio alguno que justifique la estimación del primer motivo del recurso. Debemos tener en cuenta que no sería lógico que la banda DDP llevase un registro de socios o que repartiera carnets entre sus integrantes o entregase recibos justificativos del pago de las cuotas, por lo que la pertenencia se debe inferir de hechos declarados probados como prueba indiciaria, como ocurre en este caso, en que de forma razonada y razonable se ha llevado a cabo en la sentencia. Por todo ello es procedente desestimar dicho motivo.

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria deben seguir los dos primeros motivos del recurso interpuesto por el Letrado don Luís Martín Mas en defensa del menor Cipriano . pues aunque el segundo motivo bajo el enunciado de quebrantamiento de normas procesales parezca invocarse la vulneración de un precepto legal, en realidad se basa también en error en la valoración de la prueba, dado que el motivo es el de haber dotado de valor probatorio al atestado policial, que de conformidad con lo prevenido en el art. 297 no lo tendría. Por otro lado, en relación al segundo motivo, se basa en que se incurre en una errónea interpretación de lo que el mismo menor habría declarado en el juicio sobre 'andar o juntarse' con la banda DDP, lo que no tiene que ser lo mismo que estar integrado en aquella. Tampoco, a juicio del recurrente, de las conversaciones de WhatsApp, se desprendería que Cipriano pertenezca a los DDP y no se le ha intervenido ningún objeto propio de la identificación como miembro o de su actividad. En el acto de la vista, se ratifica el Letrado en el recurso planteado, en cuanto a que el informe elaborado por el Policía Nacional NUM003 no es un informe sino que está hecho a base de atestados anteriores, por lo que no pierde su carácter y por tanto su valor como mera denuncia.

Son también aquí de aplicación los motivos anteriormente expuestos en cuanto al análisis sobre la prueba valorada en la sentencia, que, en lo que se refiere a la participación de Cipriano ., también resulta suficiente a los fines de desvirtuar el principio de presunción de inocencia. En la sentencia se parte de que aunque es cierto que el menor niega en el juicio su pertenencia, reconoce que 'se ha juntado con ellos', admite haber sido detenido en ocasiones anteriores en compañía de Pedro Jesús , así como que en el año 2015 fue detenido e identificado en varias ocasiones como miembros de DDP e incluso fue también detenido por una pelea con miembros de DDP. Señala la sentencia también que en su declaración en Fiscalía, introducida en el interrogatorio, refirió 'que es cierto que pertenecía a los DDP, pero que lo ha dejado desde que entró en el centro en el mes de octubre, explicó que estaba en el centro y no podía meterse en líos y esa gente lo aceptó',pero, -observa la Magistrada-, no ha dado una explicación convincente de por qué dijo eso ante el Ministerio Fiscal. Ha sido detenido con Gregorio ., le señaló como perteneciente a los DDP. Por último, admite haber estado el día de los hechos en Sol y también estaban Norberto , Pedro Jesús y Gregorio y antes estuvo en la Chanti y fueron juntos todos ellos al Burger de Sol. Por lo que estuvo con otros DDP el día de los hechos tanto en la discoteca, como en el metro como en el Burger donde se inicia el primer encuentro entre miembros de bandas.

Por ello, la pertenencia a la banda DDP por parte de Cipriano ., ha sido declarada probada en la resolución tras una valoración de la prueba que no puede ser tachada de arbitraria, errónea o que incurra en defecto o vicio alguno que justifique la estimación del primer motivo del recurso.

Por todo ello es procedente desestimar dicho motivo.

QUINTO.-Del mismo modo debe ser desestimado el primer motivo en que se basa el recurso interpuesto por la representación procesal del menor Gregorio . de error en la valoración de la prueba, porque, como ya hemos indicado anteriormente, no se basa la Sentencia única, ni siquiera fundamentalmente, en el informe policial para declarar probada su pertenencia a la banda Dominican Don't Play. Alega el Letrado que el menor tiene solo dos expedientes anteriores al que se está enjuiciando, no porta la simbología propia de esta banda, ni se ha acreditado su más mínima intervención en los hechos. En el acto de la vista añade el Letrado, que desde el año 2014 ha estado cumpliendo medidas o en la República Dominicana, por lo que poca relación ha podido tener con ningún tipo de banda.

En efecto, en lo que respecta a Gregorio ., la sentencia tampoco incurre en manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, pues destaca que aunque el menor sólo había contestado a su defensa alegando que cuando le propusieron pertenecer a los DDP no aceptó, sin embargo, ha reconocido también que le detuvieron por riña tumultuaria anteriormente y también con Pedro Jesús y Cipriano en una pelea y que en su teléfono hay fotografías en las que aparece haciendo signos que figuran a los folios 1358 a 1360, pretendiendo justificarlo en que 'él no sabía que eran signos de la banda, que lo hace mucha gente famosa'. Al mismo tiempo, destaca la sentencia, reconoció su pertenencia en la declaración prestada ante el Ministerio Fiscal, admitiendo con rotundidad que es DDP, así como su amigo Pedro Jesús . y Cipriano ., declaración introducida en el plenario a través del interrogatorio de su defensa y que ha sido corroborada por el hecho objetivo de llevar las imágenes y fotografías que él ha reconocido y que confirman su unión con los ritos y signos de DDP. También su presencia el día de los hechos junto a los otros menores expedientados.

Por ello, al igual que en los anteriores, la pertenencia a la banda DDP, por parte del menor Gregorio . ha sido declarada probada en la resolución en una valoración de la prueba que tampoco puede ser tachada de arbitraria, errónea o que incurra en defecto o vicio alguno que justifique la estimación del primer motivo del recurso.

Por todo ello es procedente desestimar dicho motivo.

SEXTO.-El motivo relativo a la vulneración del principio acusatorio planteado por el Letrado don Julio Albarrán Herrera, en defensa del menor Gregorio . no puede prosperar, pues con independencia de lo que después se dirá en lo que se refiere al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, los tipos establecidos en el art. 570 bis y 570 bis ter del Código Penal son homogéneos, siendo el segundo de carácter residual, de modo que no puede entenderse que se trate de algo distinto de lo pedido, por lo que no puede apreciarse que la sentencia incurra en el vicio referido, sin perjuicio, como hemos indicado anteriormente, de la prosperabilidad del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.-En cuanto a los motivos del recurso interpuesto por la acusación particular, representación procesal de doña Daniela , aunque en sentido contrario a los anteriormente examinados, discrepa con la valoración de prueba y como consecuencia de ello con las demás consecuencias en el resto de la sentencia. El desacuerdo no radica en mantener la insuficiencia de la prueba por la que se les ha condenado a los menores, sino por considerar acreditada la suficiencia como pruebas de cargo de las que no han sido correctamente apreciadas por la Magistrada de instancia y que han llevado al fallo absolutorio en lo que respecta al delito de asesinato. En concreto, la participación de los tres menores Pedro Jesús . ' Orejas ', Norberto . ' Canicas ' y Cipriano ' en la persecución, acorralamiento y muerte de Cesareo .

Tal participación, a juicio de la recurrente, habría quedado acreditada por la declaración del Policía Nacional NUM003 , por el atestado del que destaca el reconocimiento de la testigo protegida NUM005 a los menores como presentes y a Norberto . participando en la agresión a Pedro Jesús , unido al reconocimiento del menor Norberto , aunque en el juicio prefiriese guardar silencio, así como de las declaraciones de las testigos protegidas. La testigo protegida NUM004 manifiesta conocer del barrio a los menores expedientados así como que no se llevaban bien los Trinitarios y los Dominican Don't Play y la declaración de la testigo protegido NUM005 que dice que Canicas llevaba la navaja y se la enseñó antes de entrar en el Burger y le dijeron que fue Canicas . También los fotogramas del metro en que se les ve después de los hechos como si nada hubiera pasado y a Norberto . portando un objeto metálico de grandes proporciones. También conversaciones de móviles a que hace referencia en que se le atribuye la participación a Canicas . Por lo que considera que los hechos de la acusación han sido probados según relato que aporta la recurrente.

Pues bien, la sentencia ofrece un análisis crítico sobre tales pruebas, pues no son las únicas, ya que vienen confrontadas con otras en sentido contrario, sino también porque las propias testigos no han ofrecido una única versión sobre los hechos, sino que ha sido distinta en cuestiones esenciales, que hacen que no puedan sentar elementos de convicción bastantes, ni entender cumplidos los requisitos que debe reunir la prueba testifical como prueba de cargo, debiendo recordar que el principioin dubio pro reofavorece a los menores, además de señalar que en el recurso se hace alusión a pruebas tales como testimonios de referencia y otras o que no se refieren al asesinado por el que acusa, sino a los otros hechos por los que han sido acusados y condenados.

En cuanto al siguiente motivo, por error en la valoración de la prueba al acordar la absolución de los expedientados en el fallecimiento de Cesareo , debe decaer por la misma razón.

El tercer motivo, por no estar conforme con la calificación jurídica declarada en sentencia, al considerar que debieran ser calificados como asesinato, debe decaer por ser consecuencia de la desestimación del primer motivo.

El cuarto motivo, también debe ser desestimado. Se basa como hemos indicado anteriormente, en la disconformidad sobre el tratamiento jurídico procesal dado al menor, Norberto .- no recurrente pero que ha impugnado los recursos de las acusaciones-, que se acogió al derecho a no declarar y que a juicio de la acusación particular, habría reconocido de forma parcial, los hechos, pues con ello, pretende la recurrente que lo ajustado a derecho habría sido respecto del mismo un pronunciamiento equivalente a la sentencia de conformidad, apreciando también dicha declaración en lo que se refiere a los otros menores en régimen de coimputación y que al no haberlo hecho tal medio de prueba podría ser revisado en esta alzada por incurrir en causa de nulidad por la vulneración de derechos fundamentales. Al efecto se remite a la grabación, concretamente al minuto 0:18:10 Norberto . reconoce los hechos, prueba que habría de haberse tenido en cuenta no sólo respecto de la condena del mismo por todos los hechos, sino también como prueba bastante en lo que respecta a la participación de los otros menores coimputados. Además, en el acto de la vista, el Letrado de la acusación particular, considera que tal argumento es de carácter jurídico, por lo que considera posible la revisión de la absolución sólo vedada en la doctrina constitucional en cuanto a distinta valoración de la prueba personal ( STC 167/2002, de 18 de diciembre ) sobre la base de que el razonamiento absolutorio incurre en arbitrariedad y es contrario a la lógica convirtiéndose en una cuestión de carácter jurídico.

Dicho recurso resulta impugnado por la defensa del referido menor Norberto . negando que se hubiera conformado o reconocido los hechos de la acusación, sino únicamente el haber golpeado con el mango y encontrarse en el lugar de los hechos, negando también su integración en la banda.

Inviertiendo el orden de exposición, debemos comenzar por dar respuesta a éste último argumento. Por mucho que el recurrente pueda basar su impugnación en su particular interpretación de la norma procesal, no deja de ser lo que se somete a examen una valoración sobre la declaración prestada por uno de los menores expedientados por parte de esta sala que no ha presenciado la misma. Por lo que resulta de plena aplicación la doctrina ya citada en el auto de 25 de noviembre de dos mil dieciséis concretamente la recogida en STC 167/2002, de 18 de diciembre , que citó precisamente la acusación particular.

Por otro lado, tampoco podemos compartir la interpretación del art. 655 de la LECrim ., pues resulta una interpretacióncontra legem. En efecto, dicho precepto establece que 'Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional, al evacuar la representación del procesado el traslado de calificación podrá manifestar su conformidad absoluta con aquella que más gravemente hubiere calificado, si hubiere más de una, y con la pena que se le pida; expresándose además por el Letrado defensor si, esto no obstante, conceptúa necesaria la continuación del juicio...[...] También continuará el juicio si fuesen varios los procesados y no todos manifestaren igual conformidad.'De modo que no existe una verdadera conformidad, sino un intento que no fructifica y que, como ha ocurrido en este caso, no impide el desarrollo del juicio con todas las pruebas propuestas por las partes y que han sido declaradas pertinentes. La interpretación de la recurrente, cuando afirma que'La seguridad jurídica se ve afectada por esta contradicción in terminis, es decir, que el reconocimiento de los hechos en el juicio oral carezca de valor probatorio cuando son varios los acusados. El artículo 655 sólo refiere su eficacia a la celebración del juicio oral no en cuanto a la sentencia futura'(sic), no puede ser acogida. Pues sólo se evita el juicio si se llega a una conformidad por parte de todos los acusados respecto de todos los hechos, pero cuando no es así, se celebra el juicio y este es plenario, no pasa a ser un juicio sumario delimitado el objeto a aquello que no hubiera podido ser conformado, como pretende interpretar la recurrente, pues en realidad no ha existido conformidad como tal, al no poder ser parcial. Resultaría absurdo que se celebrase un juicio pero que la sentencia tuviera que ser ajena a la prueba practicada en aquél. Por lo que tal declaración en cuanto a su propia participación así como a la de los demás es una prueba más sometida a las normas de valoración y por supuesto en relación a la valoración conjunta.

Los dos últimos motivos, por disconformidad en cuanto a la responsabilidad civil y medidas, no pueden prosperar, por cuanto tienen como presupuesto la estimación de los primeros motivos, en cuanto a que se declarase probado el delito de asesinato así como su autoría por parte de los menores, que no ha tenido favorable acogida y por tanto, también deben decaer.

La íntegra desestimación del recurso interpuesto por la acusación particular hace innecesario el examen de las impugnaciones planteadas, especialmente la de la Comunidad de Madrid en cuanto a la pretendida condena del orden civil contra la misma.

OCTAVO.-Se ha impugnado el recurso planteado por el Ministerio Fiscal por considerar que es extemporáneo habida cuenta de que 'a todas' las partes se les notificó en forma el 27 de octubre, dado que fueron emplazados para comparecer en la Secretaría del Juzgado a las 14:30 horas de ese día a tal efecto, así como en el caso del Ministerio Fiscal obra la notificación al folio 2353, tomo XI, no el día 3 de noviembre como consta al folio 3415, lo que hace que, al haberse presentado por el Fiscal el recurso de apelación el día 8 de noviembre, a juicio de los impugnantes, se deba inadmitir por haber precluido el plazo que finalizaba el día 7 de noviembre.

Dicha causa de inadmisión debe ser rechazada, pues aunque la fecha de notificación al Ministerio Fiscal y a la mayoría de las partes fue el mismo día en que se dicta la resolución: 27 de octubre de 2016, (al no tener efectos jurídicos la ausencia de sello así como la alegación recogida en la diligencia de notificación de que se habían dado indicaciones de no sellar la entrada en Fiscalía), sin embargo, en virtud de lo prevenido en el art. 212 LECrim ., no cabe duda de que se trata de un plazo común a las partes, por tanto: 'a contar desde el siguiente al de la última notificación de la resolución judicial que fuere su objeto', por lo que el día inicial de cómputo no sería el día 27 de octubre de 2016, sino el 28 del mismo mes, en que consta la notificación realizada a doña Esperanza , como representante del menor Augusto ., (folio 3357), por lo que debe considerarse presentado el recurso dentro de plazo. Por lo que se rechaza el citado motivo de inadmisión.

Entrando a conocer del recuro planteado por el Ministerio Fiscal, en cuanto a la calificación jurídica del delito, el mismo debe ser estimado.

En efecto, si partimos del relato de hechos probados en lo que se refiere al apartado segundo, no cabe duda, como alega el Fiscal, de que se describe en la sentencia en dicho apartado a la banda DDP en forma tal, que resulta difícil discutir que se trate de una organización:'se estableció en España el 23 de diciembre de 2004...Los miembros fundadores ...decidieron segregarse y fundar otra...banda cuenta con una estructura y con una jerarquía, reuniones periódicas, pago de cuotas y literatura y simbología propias. Así se saludan empleando... se estructura en un orden jerárquico en el que el 'soldado' es 'la masa' o miembro 'raso' de la banda y debe obedecer... sus miembros han de pasar dos fases...La banda se organiza y constituye en 'Coros' existiendo...Como actividades...tipología delictiva,...Constituye una de las finalidades...'

Los recursos de las defensas se han centrado, fundamentalmente, en combatir el último párrafo del apartado segundo de hechos probados a que nos hemos referido anteriormente, relativo a la integración de cada uno de los menores, respectivamente, en dicha banda latina, aunque también es cierto que ese relato descriptivo sobre la banda DDP se hace a partir del informe de la Policía y que éste ha sido expresamente impugnado por las defensas. No obstante, no se ha controvertido que la banda exista, que opere en dicha forma, ni que las características indicadas se correspondan con la realidad. Por otro lado, la sentencia no se basa sólo en ese informe, sino también en que éste ha resultado corroborado por el resto de pruebas y la misma dinámica de los hechos admitidos así como su resultado. La enemistad entre la banda DDP y la de los Trinitarios y sus enfrentamientos resultan difícilmente discutibles a la vista de los hechos objeto del análisis del primer apartado de hechos probados. Las declaraciones de testigos y de los mismos expedientados sobre los gestos, los saludos, las expresiones, símbolos y demás características identitarias que se reflejan en el fundamento jurídico Tercero de la Sentencia, vienen también a dar solidez y credibilidad al informe policial, que además viene apoyado por sentencias como la STS núm. 1057/13, de 12 de diciembre citada por el Ministerio Fiscal, que contiene una descripción muy semejante.

Por ello, como mantiene el Fiscal, poniendo en relación el relato de hechos probados con el art. 570 bis del Código Penal , no cabe duda de que tales características concurren en este caso.

Al efecto, en la sentencia citada por el Ministerio Fiscal en el recurso núm. 1057/13 , de 12 de diciembre, referida a la banda latina DDP, se aplicaba la regulación legal anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por tratarse de hechos cometidos en el año 2008.

Pese a lo cual, el Tribunal supremo, ha tenido ocasión de establecer después en la Sentencia núm. 337/2014 de 16 abril :

'Las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO 5/2010, de 22 de junio, son las siguientes:

a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.

b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.

c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y

d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una 'voluntad colectiva', superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de noviembre , 41/2009, de 20 de enero , 239/2012, 23 de marzo y 309/2013, de 1 de abril ).[...] Así, el fenómeno, verdaderamente preocupante, de las 'maras' y su implantación más allá de sus países de origen, es referido en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 que, citando entre otras organizaciones expresamente a Los Trinitarios, señala: 'En esta materia merece también especial atención el fenómeno criminal de las bandas juveniles latinas ('Latin King', 'Ñetas', 'Dominicans don't Play', 'Forty Two', 'Trinitarios', 'Bling bling'...) cuya estructura y actuación se encuadra en parámetros muy característicos.''

En el mismo sentido la STS núm. 824/2016 de 3 noviembre .

Por todo lo cual los hechos probados son incardinables en el art. 570 bis, en los apartados 1.2 a), b) y 3 del citado precepto del Código Penal pues los menores expedientados forman parte de la banda latina Dominicans Don't Play, la cual tiene como fin la comisión de delitos graves y que está formada por un elevado número de personas, disponiendo de armas e instrumentos peligrosos.

NOVENO.-En cuanto a las medidas impuestas la estimación del recurso por parte del Ministerio Fiscal conlleva la revisión de las mismas, partiendo de los criterios que la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece al respecto, especialmente en sus artículos 7 , 9 y 10 .

En este sentido, debe recordarse que la imposición de las medidas previstas en dicha Ley no está sujeta a los criterios recogidos en el artículo 66 del Código Penal , sino a criterios distintos y alejados de consideraciones meramente penológicas, según resulta de lo dispuesto en los artículos 5.2 ., 7.3 ., 8 y 9 de la referida Ley Orgánica, de tal manera que rige un criterio de flexibilidad en la elección de la medida adecuada y de su duración, estando presidida dicha elección por los parámetros señalados en el citado artículo 7.3., entre los que se erigen como fundamentales la personalidad y el interés del menor, con especial atención a los informes de los Equipos Técnicos.

En este punto, debemos destacar que de lo informado por la representación del Equipo Técnico se desprenden, en relación con cada uno de los menores, los datos que a continuación se indican.

Respecto de Pedro Jesús . se ha informado que el mismo había llegado hacía dos años, empezando con la adolescencia una trayectoria negativa, habiendo tenido la familia dificultades para establecer normas. La alta conflictividad familiar llevó a bajar la exigencia para evitar conflictos, produciéndose como consecuencia absentismo escolar y finalmente abandono por parte del menor que a edad temprana pasaba el día en la calle, con relaciones y grupos altamente conflictivas, con seducción por la violencia y exclusión social. Que es preciso actuar desde el punto de vista educativo, al tratarse de un menor vulnerable, con dificultades en la planificación y con dificultad de control de impulsos por lo que precisa de un control externo muy estrecho, considerándose por parte del Equipo Técnico que la medida de internamiento en régimen cerrado es adecuada a su situación.

Respecto del menor Cipriano , también de origen dominicano, también en el seno de una familia reconstituida, se ha informado que presenta dificultades de relación para establecer un marco estable, habiendo estado ausente la supervisión adulta, tratándose de menor impulsivo, reactivo e inmaduro con escasa formación en habilidades y competencias, habiendo llegado a reconocer el haber tenido relaciones con grupos violentos, aunque posteriormente lo niega, y toda su trayectoria ha sido relación con grupos de alta conflictividad, habiendo cumplido una libertad vigilada que pasó a centro cerrado. En cuanto al momento actual, mantiene cierto control porque esta supervisado, siendo también aconsejable continuar en régimen cerrado.

Respecto de Gregorio . fue explorado ya por el Equipo Técnico en 2015 por hechos de 2014 y ha pasado por varias medidas judiciales. Este menor que nació en Madrid de familia dominicana, en su primera infancia presenta problemas de aprendizaje que determina la repetición de cursos a edad muy temprana y que limita por el momento que haga un desarrollo conceptual adecuado, reconoció desde el primer momento su pertenencia a banda, tratándose de un menor de corte introvertido y que no ha entrado a trabajar la incorporación de conceptos, hasta el punto en que en las salidas programadas ha mantenido el contacto con estos iguales al igual que el consumo de sustancias tóxicas. Los hechos de este expediente se cometen precisamente en una salida. Y preguntada la representante del Equipo Técnico por el abogado del menor si en el informe se refleja el esfuerzo de los padres que incluso se lo llevaron a República Dominicana, manifiesta que no se ha vislumbrado una cooperación en la línea vislumbrada, aunque es cierto que un verano durante la libertad vigilada fue de visita a República Dominicana.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la situación de riesgo en que se encuentran los menores, en razón a los informes de los Equipos técnicos y la legislación especial aplicable a los mismos, en lo que respecta a los menores Pedro Jesús ., Cipriano . y Gregorio . estimamos adecuada la imposición de la medida de tres años y seis meses de internamiento en régimen cerrado, siendo los dos últimos meses de libertad vigilada; y para el menor Norberto . la imposición de la medida de cuatro años y seis meses de internamiento en régimen cerrado, siendo los dos últimos meses de libertad vigilada.

Les será de aplicación al cumplimiento de las mismas el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.

No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LOS RECURSOS INTERPUESTOS por la representación procesal de doña Daniela , así como los interpuestos por las defensas de los menores Pedro Jesús ., Cipriano ., y Gregorio .,REVOCAMOS PARCIALMENTEla Sentencia apelada, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) DECLARAMOSa los menores Pedro Jesús ., Norberto ., Gregorio . y Cipriano . autores responsables de unDELITO DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, ya definido, en lugar de a grupo criminal.

2º)De conformidad con la declaración que hemos realizado en el precedente apartado 1º),IMPONEMOSa los menores Pedro Jesús ., Cipriano . y Gregorio . laMEDIDA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO, siendo los dos últimos meses de libertad vigilada; yIMPONEMOSal menor Norberto . laMEDIDA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO, siendo los dos últimos meses de libertad vigilada.

3º)QueCONFIRMAMOSlos restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada que no se opongan a los de la presente.

Abónese a los menores, para el cumplimiento de las medidas que les son impuestas, el tiempo durante el que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa.

Se declaran de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta resolución, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.