Sentencia Penal Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 955/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000955/2017
NIG: 3802343220130001070
Resolución:Sentencia 000411/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000401/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Fabio Cristobal Corrales Rolo Irma Amaya Correa
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de octubre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia con fecha de 11 de julio de 2.017 , en el Procedimiento Abreviado 401/2013 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Fabio como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas así como el pago de la responsabilidad civil.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Yolanda en el importe correspondiente a las cantidades dejadas a abonar hasta la celebración del acto del juicio oral, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- En Dicha Sentencia Constan Relacionados Los Hechos Probados:?Único.- El acusado Fabio , con Dni Nº NUM000 mayor de edad, con antecedentes penales por Sentencia Ejecutoria de 27/2/2013 por delito de impago de pensiones, fue condenado en Sentencia de fecha 24 de marzo de 2006, dictada por Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 (antiguo Mixto Nº 4) De San Cristóbal De La Laguna, a abonar A Yolanda en concepto de pensión de alimentos a favor de su/s hijo/s menor/es de edad, la cantidad de 300 euros mensuales.

Sin embargo, el acusado, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado dichas cantidades en el periodo siguientes:desde octubre de 2012 hasta junio de dos mil trece, habiendo realizado un ingreso de 300 en febrero de 2013.

Yolanda presentó denuncia en el Juzgado el día 20 de enero de 2013.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Fabio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó y se elevaron a la Audiencia Provincial por diligencia de 21 de septiembre de 2.017, siendo recibidas en la Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección el 27 de septiembre de 2.017, Rollo de Sala 955/17, señalándose día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los ya relatados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente como motivo de recurso la infracción del principio non bis in idem, el error en la apreciación de la prueba y vulneración normativa por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , todo ello conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo se afirma la infracción del principio non bis in idem, fundándolo en el hecho de haber sido objeto de una condena previa, que se correspondería, por falta de cita, con la sentencia de fecha27 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Penal nº 8 de esta capital , recaida en el Procedimiento Abreviado 190/2012, obrante al folio 46 de las actuaciones y recogida en la hoja de antecedentes penales a los folios 49 y 50. Realmente la excepción que se debería haber formulado era la de cosa juzgada, si se entendiera que los hechos objeto de la pretensión penal ejercitada hubieran sido contenidos en el fallo de esta resolución. Se afirma sin ningún fundamento que la sentencia de febrero de 2013 condenó por hechos comprendidos hasta dicha fecha, cuando una simple lectura de la misma y a la vista de los hechos probados y el fallo comprende el periodo de septiembre de 2011 a marzo de 2012 y por importe de 2100, que se corresponden con la pensión mensual de 300 euros durante dichos meses. Por el contrario la sentencia que ahora se impugna comprende el periodo de octubre de 2012 hasta junio de 2013, habiendo realizado un pago de 300 euros en febrero de dicho año. El encausado declaró por los hechos objeto de la denuncia el 25 de febrero de 2013, fecha en la que ya se había consumado el delito conforme al tipo del artículo 227.1 del Código Penal y presentó escrito de defensa sobre el total del periodo reclamado, objeto del enjuiciamiento. El motivo debe desestimarse.



SEGUNDO.- En relación al motivo de recurso, referido al error en la apreciación de la prueba, la alegación del motivo en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .

El juzgador valoró en su sentencia la concurrencia de los requisitos del tipo penal del artículo 227.1 del Código Penal , siguiendo el criterio ya mantenido por esta Audiencia y conforme a la doctrina que sentó el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de abril de 2.004 y 13 de febrero de 2.001 entre otras. Finalmente se debe tener en cuenta la naturaleza del delito. Se trata de un delito de omisión propia y se constituye por el impago doloso de las prestaciones económicas a las que se refiere el precepto y por los plazos que marca.

En su consecuencia, la prueba de cargo del elemento objetivo del delito se configura adecuadamente por la aportación de la resolución judicial, en la que se constituye el derecho y la obligación de pago y la declaración de la perjudicada, negando la percepción de la prestación, lo que ha sido reconocido por el propio acusado. El elemento subjetivo o dolo de impago, esto es la voluntad de impagar de quien debiendo y pudiendo hacerlo no lo hace, tratándose de un crédito privilegiado, al quedar declarado en sentencia firme, y como tal prioritario. La prueba de descargo resultaría del pago de lo adeudado, o de cualquier otra forma de extinción de la obligación, lo que no se practicó en juicio o la falta de concurrencia de los demás requisitos del tipo penal y en particular el dolo. Finalmente debe tenerse en cuenta el largo periodo impagado.

El artículo 227.1 conlleva la exigencia en su aplicación de la concurrencia del elemento subjetivo de la omisión, esto es el impago malicioso. De lo contrario se estaría vulnerando lo previsto en el artículo 11 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, que proscribe la prisión por deudas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1999 , entre otras muchas.

En relación a la carga de la prueba de los elementos del delito se debe adelantar que la carga compete a la acusación, siguiendo el principio acusatorio y el de la presunción de inocencia que asiste al acusado. Sin embargo, la tenencia de rentas ya viene afirmada en la sentencia firme de 24 de marzo de 2.006, recaída en el procedimiento por separación aportada en la que se constituye la obligación de pago y por importe de 300 euros mensuales revisables a favor de los hijos del matrimonio y en la persona de la madre denunciante, que constituye la obligación de pago de las pensiones alimenticias, lo que ha sido reconocido por el propio encartado. Documentada en autos la resolución por la que se constituye la obligación y acreditada la tenencia de rentas, compete al obligado alegar y acreditar la imposibilidad sobrevenida, lo que en modo alguno constituye una inversión de la carga de la prueba, sino la mera obligación de probanza de las causas justificativas, impeditivas u obstativas, a cargo de quien las alega, al modo como operan las causas excluyentes de la culpabilidad ( STS 1348/04, de 25 de noviembre y 1747/03, de 29 de diciembre ), pues el dolo se deduce de forma natural de la conducta del que debiendo y pudiendo hacer frente a sus obligaciones alimenticias, no lo hace o lo hace de forma meramente simbólica e insuficiente, sin voluntad real de cumplimiento.

En el caso de autos el acusado no ha hecho frente a los pagos de los que estaba obligado y en el periodo reclamado, limitándose a negar la tenencia de ingresos como consecuencia de su situación laboral.

Sin embargo, la sentencia de instancia documenta el dolo en el hecho de haber recibido la prestación por desempleo y la prestación no contributiva por tener hijos a su cargo. Dichas rentas no han sido cuestionadas en vía de recurso, limitándose a afirmar la insuficiencia para hacer frente a sus obligaciones, posición procesal de la que obviamente no puede concluirse la pretensión absolutoria. El encartado ni ha hecho frente a sus obligaciones destinadas a alimentos a sus hijos, en los términos de los hechos probados, ni se ha molestado en modificar el régimen de alimentos establecido judicialmente. De la documentación recabada se aprecia la existencia de unas rentas que hubieran permitido hacer frente a sus obligaciones mas allá de los 300 euros pagados en febrero de 2013, cuando menos de una forma proporcional a lo percibido, de lo que se deriva que el encartado se desentendió de las necesidades alimenticias de sus hijos, que es lo que sanciona el precepto.

Le constan reconocidas documentalmente percepciones por desempleo por 63 días, desde 1 de noviembre de 2012 hasta el 2 de enero de 2013, folio 32 de las actuaciones, y por prestaciones no contributivas por hijos a su cargo por importe mensual de 420 euros, desde la conclusión de la prestación por desempleo, según reconoció expresamente en el acto del juicio oral. Este último concepto es el especialmente significativo y que justifica la condena, al beneficiarse una prestación que tenía como principal finalidad subvenir a las necesidades de los hijos, lo que dolosamente omitió en beneficio propio. Debe destacarse que tal y como se le preguntó en el juicio oral y está documentado en la causa, posee una vivienda en propiedad por la que está pagando la carga hipotecaria, al menos hasta 2017, según reconoció y es propietario de un vehículo por el que paga los gastos e impuestos que se devengan y a lo que da prioridad sobre las necesidades de sus hijos, de los que se ha desentendido absolutamente, incluso en las visitas, según el relato de la madre denunciante y a lo que ya se hace alusión en el fundamento de la sentencia civil que constituyó la pensión alimenticia.



TERCERO.- Es requisito legal para apreciar las dilaciones indebidas como ordinarias que la dilación sea extraordinaria, luego solo aquellas dilaciones que excedan de tal calificación podrían considerarse como muy cualificadas. Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción. La defensa formuló sus conclusiones provisionales, sin hacer mención a las dilaciones indebidas, hasta ese momento inexistentes, el 1 de septiembre de 2013, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal que dictó el auto de admisión de pruebas de 10 de julio de 2015, señalándose juicio oral para el día 21 de septiembre de 2015, fecha en la que se suspendió en Sala por falta de citación del encausado y de la testigo de la acusación. El nuevo señalamiento lo fue para el día 14 de octubre de 2016, cambiándose la citación al 28 de octubre. Por auto de 28 de marzo de 2017 se acordó la búsqueda del encausado y finalmente se señaló el juicio para el día 6 de julio de 2017. De ello se deduce que se han producido tres años de dilaciones durante el periodo comprendido con la presentación del escrito de defensa y remisión de la causa hasta la admisión de pruebas y posteriormente entre el señalamiento de 21 de septiembre de 2015, suspendido por causas ajenas al inculpado y el nuevo señalamiento 14 de octubre de 2016. Dichas dilaciones deben calificarse conforme a la anterior doctrina de indebidas, justificando la atenuación de la pena dentro del mismo grado. En el caso de autos se le impuso al encausado la pena de prisión de nueve meses, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia.

La pena legal oscilaría entre la prisión de 7 meses y 30 días y la de un año, conforme al artículo 66.1, 3ª. La concurrencia de la circunstancia atenuante compensaría a la agravante, conforme a la regla 7ª del anterior precepto, siendo la pena imponible la prisión, conforme a la elección del juzgador, desde tres meses hasta el año. A la vista de las circunstancias de desempleo declaradas por el encausado y no contrarrestadas por prueba de contrario, se considera razonable la imposición de la pena mínima.



CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio, al estimar un motivo de recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Fallamos: que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fabio , contra la sentencia de 11 de julio de 2.017, dictada por el juzgado de lo penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , en su procedimiento abreviado 401/13, la que revocamos parcialmente, condenando a D. Fabio como autor responsable de un delito de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres meses, confirmando la sentencia de instancia en los demás pronunciamientos, imponiendo de oficio las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno y se declara firme.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.