Sentencia Penal Nº 411/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 90/2018 de 13 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N°4 Tfno: 965169829 Fax: 965169831
NIG: 03014-43-2-2018-0006015 Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000090/2018- - Dimana del
Procedimiento Abreviado Nº 000569/2018 Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000411/2020
Ilmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSÉ DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDÚ Magistrados/as Dª. Mª DOLORES
OJEDA DOMÍNGUEZ Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
En Alicante, a trece de noviembre de dos mil veinte
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 9 de noviembre de 2020, por la Audiencia Provincial, Sección
Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 2 de Alicante, autos 569/18, por delito contra la salud pública y defraudación fluido eléctrico,
contra Indalecio , con DNI nº NUM000 , hijo de Jeronimo y Rosa , nacido NUM001 /1977, natural
de Forchehein (Alemania) y nacionalidad Española, sin antecedentes penales, en libertad provisional por
esta causa de la que estuvo privado desde el día 10/04/2018 al 17/10/2018, representado por Dª. Dolores
Fernández Rangel y defendido por D. Santiago Manuel Candela Revira; y contra Trinidad , con DNI nº NUM002
, hija de Octavio y María Cristina , nacida NUM003 /1981, natural de Alicante, sin antecedentes penales,
por la que estuvo privada de libertad por esta causa únicamente el día 10/04/2018, representada por Dª.
Dolores Fernández Rangel y defendido por D. Aitor Esteban Gallastegui. En cuya causa fue parte acusadora
el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Guillermo Balbín Alvarez; Actuando como Ponente Ja lima.
Sra. Dª Mª Dolores Ojeda Dominguez, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 569/18 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 90/18, en el que fueron acusados por el delito contra la salud pública y defraudación fluido eléctrico, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 90/18 de esta Sección Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitiva, calificó los hechos procesales como constitutivos de: -A) un delito contra la salud pública de los artículos 368 (referido a sustancias que causan grave daño a la salud) y 374 del mismo cuerpo legal, que engloba un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.5º (sustancia que no causa grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia) y 374 del Código Penal, concurriendo en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2 del C.P..

-B) un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 del Código Penal.



TERCERO.- La DEFENSA de Indalecio , en el mismo trámite, se adhirió respecto de éste a la calificación del Ministerio Fiscal.

La Defensa de Trinidad solicitó su libre absolución.

II - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Los acusados, actuando concertadamente, desde Junio de 2017, fecha en la que suscribieron contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM004 , de Alicante, hasta el 10 de Abril de 2018, han venido desarrollando una actividad de posesión para tráfico y transmisión a terceros de sustancias estupefacientes, así como de cultivo de plantas de marihuana en dicho inmueble, ello para destinar su producto a la venta a terceros y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

El día 10 de Abril de 2018, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción 8 de Alicante que así lo autorizaba, se practicó la entrada y registro en el inmueble antes referido, domicilio de ambos acusados, donde se intervinieron 1388 plantas de marihuana, 5 bolsas con sustancia vegetal, 3 bolsas con sustancia vegetal prensada, 15 bolsas con picadura de sustancia vegetal, semillas, y una bolsa con sustancia pulverizada de color beige.

Además de dichas sustancias se intervinieron 385 euros en efectivo, en el la planta baja se localizó una plantación de interior en producción de marihuana, con instalación eléctrica, sensores de temperatura, ventiladores, focos halógenos, humificadores y filtros de aire, interviniéndose 14 focos halógenos, 3 aparatos de aire acondicionado, 73 ventiladores, 11 deshumidificadores, 36 focos-pantallas reflectantes, 4 filtros de aire, 3 turbinas, 6 termohidrómetros, 5 aparatos de cortina de aire, 2 unidades de potenciómetros, 52 transformadores, 2 tubos de entrada de aire y 1 tubo de entrada de aire.

Tras la práctica de las periciales oportunas las sustancias intervenidas resultaron ser: 22.115'4 gramos de cannabis con una pureza del 5'7% 36.680 gramos de cannabis con una pureza del 5'9 % 1871 gramos de resina de cannabis con una pureza del 39'6 % 1978 gramos de cannabis con una pureza del 28% 159 gramos de anfetamina con una pureza del 33'4 % 15'08 gramos de MDAI (sustancia no fiscalizada relacionada estructuralmente con el MDMA).

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado en su conjunto de 337.809 euros vendida por gramos y 88.950 euros vendida por kilos.

El dinero intervenido era producto de su ilícita actividad.

Además los acusados habían realizado una conexión ilícita a la red de electricidad de Iberdrola, mediante un enganche directo, sin la existencia de contrato con dicha compañía, para suministrar energía a la plantación, reclamando por ello dicha compañía un total de 22.030'48 euros, por la electricidad consumida durante ese tiempo y no abonada.

El acusado Indalecio en la fecha de los hechos, era consumidor de sustancias estupefacientes, y conforme al informe forense padecía trastorno por consumo de psicoestimulantes, cocaína y cannabis de larga evolución, con afectación leve-moderada de sus capacidades cognitivas y volitivas. Se encuentra en tratamiento de la UCA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos, reconocidos por lo que a su participación respecta por el acusado Indalecio y acreditados por la prueba documental, testifical y periciales practicadas en lo que se refiere a Trinidad y al propio Indalecio , constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. (referido a sustancias que causan grave daño a la salud) y 374 del mismo cuerpo legal, que engloba un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.5º (sustancia que no causa grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia) y 374 del Código Penal, así como un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 25.5.1 del Código Penal.

Tales hechos, como indicábamos, han sido plenamente admitidos por el acusado, que alega que en esa fecha era adicto a diversas sustancias estupefacientes, tales como speed, cocaína y resina de marihuana, lo que ha tenido en cuenta el Ministerio Fiscal al apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, viniendo avalada la condición de adicto en la fecha de los hechos, por informe forense obrante en la causa (folio 37 del Rollo de Sala).

Ya por lo que respecta a la participación en los hechos enjuiciados de la acusada Trinidad , ésta niega todo conocimiento sobre la 'plantación' de marihuana y afirma que solo acudía a la vivienda esporádicamente y en general la actividad ilícita que se imputa a ambos acusados.

Según manifiesta vivía con sus padres y su hijo, y cuando acudía al domicilio en el que ocurrieron los hechos, atribuía el olor a marihuana al consumo de dicha sustancia por parte de su pareja. Dicha testigo explica que firmó como arrendataria el contrato de arrendamiento de la referencia vivienda (folio 96), al pedírselo así el acusado, pareja sentimental en aquel momento de Trinidad , toda vez que Indalecio tenía algunas deudas.

Todos dichos extremos los corrobora Indalecio , que además declara que al sótano en el que se halló la plantación de marihuana, se accedía con una llave que la acusada no tenía.

Por su parte, los agentes de Policía Nacional que han declarado en el acto del juicio y ratificado el contendido el atestado, vienen a manifestar que las actuaciones se iniciaron por una denuncia vecinal e la que se informaba del fuerte olor a marihuana y ruidos de máquinas en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de Alicante.

Tal información originó la actuación policial, llevándose a cabo vigilancias .sobre el inmueble en las que se constató por un lado el fuerte olor a marihuana, la existencia de ruidos de máquinas, y tras las oportunas comprobaciones por la compañía lberdrola, la toma clandestina a la red de lberdrola Distribución Eléctrica, lo que se observa mediante una toma 'antes del contador' (folio 93).

Asimismo, en las ocasiones en que se realizaron las vigilancias, se apreció que, en la zona de aparcamiento del inmueble, una vivienda unifamiliar, se encontraba estacionado un vehículo propiedad de Trinidad .

Todo lo expuesto desembocó en la petición y oportuna autorización de entrada y registro, en la que se hallaron, esparcidas por toda la vivienda, tal como consta en el acta obrante a folio 33, toda la sustancia estupefaciente que consta en los hechos probados.

La defensa de la acusada basa su petición de absolución fundamentalmente en dos extremos: en primer lugar, niega que la acusada residiera en la vivienda y, en segundo término, porque, aún en ese caso, la mera convivencia con el autor no puede considerarse suficiente para tener acreditada la participación en el delito.

Sobre la primera cuestión, la acusada reconoció tanto en su declaración policial como ante el Juez de Instrucción (folios 79 y 190 ), que 'solamente iba a dormir', manifestando en tales declaraciones que salía de esa casa a las 8 horas de la mañana, y volvía a las diez. En ningún caso dijo, como se pretende hacer creer a la Sala en el acto del juicio, que esas pernoctaciones fueran esporádicas. Incluso reconoce en el juicio la acusada que tenía ropa en la vivienda. En definitiva, es claro que Trinidad vivía en la casa en la que se realizaron las actividades delictivas descritas, aunque por cuestiones familiares o laborales, se ausentara de la misma varias horas durante el día.

Su vehículo estaba estacionado en el exterior del chalet, y no se ha acreditado que estuviera allí por avería.

Pero lo más relevante es que ella era la arrendataria de dicho inmueble desde un primer momento, habiendo declarado su propietario Sr. Rogelio , que ambos acusados estaban presentes en el momento de suscribir el contrato, y aunque posteriormente las rentas las satisfacía el acusado, nuevamente pudo ver a la acusada en el momento de la rescisión.

Todo ello evidencia, a juicio de esta Sala, que la acusada de acuerdo con el acusado, por los motivos que fueren, suscribió como arrendataria el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que se llevaban a cabo actos de cultivo y almacenamiento de las sustancias estupefacientes referidas en el resultando de hechos probados, así como un enganche ilegal a la energía eléctrica, y habitaba el referido inmueble.

De los medios de prueba practicados con todas las garantías legales se infiere, conforme a las reglas de la lógica, que ambos compartían el dominio de la expresada vivienda y, en consecuencia, de cuanto se hallaba en su interior, máxime cuando se trataba de un número elevado de plantas de marihuana y de todo tipo de utensilios para su cultivo. La existencia de la plantación de marihuana era ostensible, no sólo por el olor incluso desde el exterior de la vivienda, sino por el ruido generado por las máquinas necesarias para llevar a cabo el cultivo, lo cual es evidente que debía ser conocido por la acusada que vivía en el interior de la vivienda, aunque no bajase con regularidad al sótano.

Pero es más, otra gran cantidad de sustancias estupefacientes se hallaban distribuidas e incluso a la vista por toda la casa. Así, en el salón, encima de la mesa y en los cajones, en el armario del pasillo, en la nevera, en dos arcones situados en el porche, etc, se hallaron una gran cantidad de cogollos, picadura de marihuana, semillas, etc. Todo ello se detalla en el acta de entrada y registro, en la que, a modo de ejemplo, consta que en un objeto de tan frecuente uso como la nevera situada en la cocina, se encontraron casi cuatro kilos de resina de marihuana y polen, así como 159 gramos de anfetamina. En dos arcones situados en el porche, se hallaron casi 40 kilogramos de lo que resultó tras los oportunos análisis no impugnados por las defensas, las sustancias estupefacientes que constan a folio 181 y 182 de la causa.

La referida inferencia más arriba señalada se acomoda perfectamente a máximas de experiencia comunes, pues es difícil no conocer o simplemente tolerar el cultivo y almacenaje de droga en la extensión en que se hacía en la vivienda y con la instalación efectuada a tal efecto (con instalación eléctrica, sensores de temperatura, ventiladores, focos halógenos, humificadores y filtros de aire, interviniéndose 14 focos halógenos, 3 aparatos de aire acondicionado, 73 ventiladores, 11 deshumidificadores , 36 focos-pantallas reflectantes, 4 filtros de aire, 3 turbinas, 6 termohidrómetros, 5 aparatos de cortina de aire, 2 unidades de potenciómetros, 52 transformadores, 2 tubos de entrada de aire y 1 tubo de entrada de aire).

En este punto, debemos traer a colación la jurisprudencia representada por las SSTS núm. 250/2004, de 26 de febrero, núm. 584/2011, de 14 de junio y núm. 163/2013, de 21 de enero. Como señala la última resolución citada, ciertamente no basta con el conocimiento de la actividad ilícita por el conviviente, o con la abstención de denunciar, o bien con la mera tolerancia o beneplácito, para configurar la coautoría, la cooperación necesaria o la complicidad delictiva. Fuera del caso del garante, hace falta más, colaborar, cooperar en la actividad del autor. En efecto esta Sala ha aplicado en otros casos la mencionada jurisprudencia.

Sin embargo, no es éste el caso, a juicio de esta Sala, en que dichas tesis deban aplicarse. Sin desconocer la doctrina jurisprudencial expuesta, la misma no resulta aplicable al caso aquí enjuiciado puesto que la afirmación de la autoría de la acusada no se hace de modo exclusivo sobre la base de la convivencia en el domicilio con el coacusado que se reconoce autor del delito, ·sino sobre la base de hechos plenamente acreditados, a saber : que habitaba en la vivienda, que era la titular del contrato de arrendamiento de la misma; que entraba y salía de modo frecuente de dicha vivienda según sus propias manifestaciones, y el necesario conocimiento de la actividad que se desarrollaba en el interior, dada la entidad de la misma y de los utensilios usados al efecto, de los que se infiere su participación en el delito.

Tiene singular importancia el hecho de que la acusada arrendó la vivienda en que se llevaron a cabo, desde un primer momento, los hechos enjuiciados, facilitando así el medio en el que desarrollar la actividad ilícita, lo que resulta un hecho fundamental para asegurar la perpetración del delito, que de otro modo no habría podido cometerse e la magnitud e que fue cometido. ( Sentencia del TS 3-6-11, Sentencia del T.S. 6-6-2005, etc). El arrendamiento por la acusada del chalet, con conocimiento pleno de la actividad que se llevaba a cabo en el mismo, es un acto evidente de favorecimiento de los actos de cultivo y tenencia para su destino al tráfico que la acusada llevaba a cabo.



SEGUNDO.- Los hechos descritos constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. (referido a sustancias que causan grave daño a la salud) y 374 del mismo cuerpo legal, que engloba un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.5° (sustancia que no causa grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia) y 374 del Código Penal, así como un delito de defraudación de fluido eléctrico del art.

255.1 del Código Penal.

El art. 368 del C.P. establece en su párrafo primero que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,. o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Por su parte, el art. 369 establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art.

Anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran algunas de las circunstancias siguiente: .....5° 'Fuere de notoria importancia la cantidad de las citada sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Como quiera que, entre las sustancias encontradas en el domicilio de los acusados; fue hallada anfetamina en cantidad de 159 gramos, siendo ésta una sustancia de las que causan grave daño a la salud, resulta acertada la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal en el sentido de aplicar la pena correspondiente a dicho delito del art. 368.1º inciso primero del C.P., que tiene asignada mayor pena que el del art. 368-1º inciso segundo y 369.1-5º del C.P al cual engloba.

Asimismo, nos hallamos ante un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 del C.P., que castiga la utilización en este caso, de energía eléctrica valiéndose de mecanismo instalados al efecto para realizar la defraudación, que en el supuesto que nos ocupa ha tenido unas consecuencias económicas elevadas.

No hay más que observar las fotografía que muestran, tanto en el exterior como en el interior de la vivienda, la manipulación del contador y la ostensible infraestructura necesaria para lograr que prosperase la plantación de la marihuana llevada a cabo en la vivienda de autos. (folio 13, 85 y siguientes).



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P. en el acusado Indalecio , a quien procede imponer, dada la conformidad de las partes, la pena de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 88.950 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago como auto del delito contra la salud pública.

Asimismo, y como autor del delito de defraudación de energía eléctrica, procede imponer a Indalecio la pena de 5 meses de multa, con cuota de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago a tenor del art. 53 del C.P.

Por lo que respecta a la acusada Trinidad , en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y atendida la cantidad de sustancia intervenida, procede la imposición, como autora de un delito contra la salud pública, de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 88.950 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo, y como autora del delito de defraudación de energía eléctrica, procede imponer a Trinidad la pena de 6 meses de multa, con cuotas de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago a tenor del art.

53 del C.P.



CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil, a tenor del art 116 del C.P., los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Iberdrola en la cuantía de 22.030,48 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC.

Procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, así como los efectos y el dinero con adjudicación al fondo creado por Ley 17/2003 de 29 de mayo.

Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a los acusados por mitad, el pago de las costas de este proceso.

VISOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Indalecio como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA que recae sobre sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la PENA DE TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 88.950 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago como autor del delito contra la salud pública.

Asimismo, y como autora del DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE ENERGIA ELÉCTRICA, procede imponer a Indalecio la PENA DE CINCO MESES DE MULTA, con cuota de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago a tenor del art. 53 del C.P.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a al acusada Trinidad l como autora de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA que recae sobre sustancia que causa grave daño a la salud, a la PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 88.950 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago como autora del delito contra la salud pública.

Asimismo, y como autora del DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE ENERGIA ELÉCTRICA, procede imponer a Trinidad la PENA DE SEIS MESES DE MULTA, con cuota de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago a tenor del art. 53 del C.P.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, a tenor del art. 116 del C.P., los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Iberdroda en la cuantía de 22.030,48 euros por la energía defraudada, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC.

Procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, así como los efectos y el dinero con adjudicación al fondo creado pro Ley 17/2003 de 29 de mayo.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECUSOR SE APELACIÓN, en término de DIEZ DIAS, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Conforme el artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricado: Dª.Mª Dolores Ojeda Domínguez, D. José Daniel Mira- Perceval Verdú, Dª. Mª Amparo Rubió Lucas.