Sentencia Penal Nº 411/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 22/2020 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 411/21

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D.JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Dª MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO:P. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 (ALMERÍA)

SUMARIO: 3/20

ROLLO SALA: 22/2020

En la ciudad de Almería, a quince de diciembre de dos mi veintiuno.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 seguida por delito de agresión sexual a menor de edad, contra el procesado Mateo, nacido en Tánger (Marruecos) el día NUM000 de 1988, hijo de Miguel y de Adelina, cuya insolvencia fue declarada por el Juzgado instructor mediante auto de fecha veintisiete de noviembre de dos mil veinte, en prisión provisional por esta causa por auto de fecha veinticinco de enero de dos mil veinte, hallándose privado de libertad desde su detención en fecha veintitrés de enero de dos mil veinte, representado por el Procurador D. José Aguirre Joya y defendido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi. Ha sido parte la Acusación Particular ejercida por Dª Dulce, representada por la Procuradora Dª María del Carmen Gallego Echevarría y el Letrado D. Manuel Jesús Alcoba Salmerón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado con el número del margen, en virtud de atestado número NUM001 del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION001 en el que con fecha 5 de octubre de 2020, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Mateo, como presunto autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de edad y por un delito continuado de abuso sexual a menor de edad; seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil veinte, siendo emplazadas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día catorce de diciembre de dos mil veintiuno, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 183.1.2 y 3, y 183.4 d) del Código Penal,

y B) un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 183.1 y 183.4. 3ª en relación con el art. 74, todos ellos del CP; .

Consideraba responsable en concepto de autor el procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, y solicitó se impusiera al mismo las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de prisión de 11 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art. 41 del Código Penal, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a 3 años al de la duración de la pena privativa de libertad, conforme al art. 192.2 último inciso del mismo texto. Asimismo procede imponer al procesado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39, 48.2 y 3 y 57 del CP, la pena de prohibición de acercarse a Otilia a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella, así como, comunicarse por cualquier medio visual, hablado o escrito por un periodo de 10 años superior al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, así como la imposición de la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 10 años, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, periodo durante el cual deberá comunicar inmediatamente cada cambio del lugar de residencia o del lugar del puesto de trabajo, así como participar de programas formativos de educación sexual. Costas.

Por el delito B) la pena de prisión de 1 año y diez meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 44 del Código Penal e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a 3 años al de duración de la pena privativa de libertad, conforme al art. 192.2 último inciso del mismo texto. Asimismo procede imponer al procesado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39, 48.2 y 3 y 57 del Código Penal, la pena de prohibición de acercarse a Otilia a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella, así como comunicarse por cualquier medio visual, hablado o escrito por un periodo de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, así como la imposición de la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 10 años, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, periodo durante el cual deberá comunicar inmediatamente cada cambio de domicilio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo, así como participar en programas formativos de educación sexual. Costas conforme al art. 123 del mismo texto. Retirando pronunciamiento sobre responsabilidad civil al haber sido satisfecha.

CUARTO.- Por la Acusación Particular, en igual trámite se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, con la salvedad de mantener la reclamación de responsabilidad civil, a fin de que sea declarada en sentencia, y habida cuenta, que las cantidades consignadas no habían sido entregadas a la parte perjudicada. Y en base a lo anterior, solicitaba que el procesado deberá indemnizar a Otilia, en la cantidad de 15.000 euros por las secuelas físicas y psíquicas causadas por dichos delitos, cantidades que se incrementarán con los correspondientes intereses legales, conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

QUINTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó que su cliente fuese condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

Hechos

Mateo, convivía con su pareja sentimental, Vicenta, en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM002, de la localidad de DIRECCION000 (Almería) y los tres hijos de ésta menores de edad, una de ellas Otilia, nacida el NUM003 de 2004.

Mateo, en fechas no determinadas, pero en todo caso durante el verano del año 2017, cuando la madre de la menor Otilia, que contaba con doce años de edad, estaba trabajando, y aprovechando que la menor se encontraba sola con él en su domicilio, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, se acercaba a la habitación de la menor, y le hacía tocamientos en pechos y genitales, sentándose encima de ella, donde se masturbaba hasta eyacular en su espalda. La menor nada dijo a su madre por la vergüenza que sentía.

En una ocasión, en fecha no determinada, pero en todo caso durante el verano de 2017, mientras la menor se encontraba tumbada en su cama, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, Mateo entró en la habitación donde se encontraba aquella, se bajó los calzoncillos y le levantó las piernas. La menor logró levantarse y acercase a la ventana chillando, pero Mateo, logró bajar la persiana y tirando de ella colocarla de nuevo encima de la cama boca arriba y mientras la sujetaba fuertemente para eliminar cualquier resistencia, le decía que no chillase, se colocó encima de ella y le introdujo el pene en la vagina, a pesar de la resistencia de la menor, durante un lapso de tiempo que a la menor el pareció unos 10 minutos aproximadamente, y después se fue, cerrando la puerta, quedando la menor en el interior de la habitación.

Mateo, ha procedido a consignar en la cuenta de este Tribunal la cantidad de 15.000 euros para indemnizar a la víctima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos tanto del delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 183.1.2 y 3, y 183.4 d) del Código Penal, como del delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 183.1 y 183.4. 3ª en relación con el art. 74, del Código Penal, por los que de formulaban acusación tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), en especial, ante el contenido de la declaración de la menor perjudicada, Otilia, que ha sido coherente, constante, y plenamente creíble, y que está corroborado por la restante prueba, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación del acusado en los hechos.

En efecto, la realidad de lo acontecido ha sido mantenido por la menor de forma persistente y creíble, estando corroborado por la testifical de Vicenta, madre de la menor, y de Berta, tía de la misma. De igual modo sus aseveraciones han sido corroboradas parcialmente por el acusado en la vista, pues aun cuando previamente negó los hechos, en el acto del juicio reconoció realizar tocamientos a la menor. De igual modo, lo afirmado por la menor se ve corroborado tanto por los mensajes enviados por el procesado a la madre de ésta y que consta unidos a los autos, como por las periciales verificadas, tanto de equipo de tratamiento familiar poniente de la Diputación de Almería, como sobre todo atendido el informe de las psicólogas de la Fundación DIRECCION002, y las claras y contundentes explicaciones otorgadas por sus elaboradoras en la vista.

SEGUNDO.- En cuanto a la realidad del primer delito por el que se formula acusación, y la participación del acusado en el mismo, ninguna duda puede generarse, pues el mismo acusado reconoce su participación, aceptando su letrado la condena en tramite de conclusiones. Dicha declaración es por si misma, suficiente prueba de cargo, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sostenían las acusaciones que estábamos ante un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 183.1 y 183.4. 3ª en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal.

Castiga el apartado primero de dicho precepto al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. El contenido de naturaleza sexual de la conducta, así como la minoría de dieciséis años de la perjudicada es indiscutido según se desprende de la propia narración de los hechos probados. De este modo la menor, tenía doce años al ocurrir los hechos, nacida el día NUM003 de 2004, habiendo ocurrido los hechos en el verano del año 2017. Tal edad la constató la Guardia Civil (folio 1) y se reflejan las diferentes periciales (folio 43 y 137). El propio acusado reconoció en la vista, que sabía la edad de la menor, entre 13 y 14 años, y que a pesar de saber la edad, le hizo tocamientos.

En cuanto a los concretos actos, como de índole sexual, ninguna duda generan, pues el propio acusado reconoce que le tocó los pechos, lo que ya tendría cabida en dicho tipo penal, si bien, la menor agregaba que además le tocaba los genitales e incluso que se masturbaba hasta eyacular en la espalda de aquella.

Procede la aplicación de la agravación del articulo 183.4 d) del Código Penal que castiga ' cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.' Aun cuando en los escritos de acusación se aludía al tipo agravado del articulo 183.4.3º, es evidentemente un error, apreciable al ponerlo en relación con el otro delito, que si se especifica es del apartado d), y que no tiene trascendencia, dado que la propia defensa, se refirió a esta modalidad agravada, sin referencia a la del apartado tercero 'cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio'.Como decimos, concurre tal tipo agravado, derivado de la relación personal que tenían los implicados, pues el acusado no sólo era la pareja sentimental de la madre de la víctima, sino que convivía con ella y con la menor, aprovechando precisamente esa situación para cometer los abusos sobre la niña, al poder estar cerca de la misma sin levantar recelo en ésta. De igual modo esa relación de superioridad se evidencia también de la desproporción de edad entre las partes (12 años frente a 29 años).

Por último, el delito analizado ha de considerarse continuado, de conformidad con el ya citado art. 74 del Código Penal. En este sentido, la jurisprudencia muestra una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de un mismo sujeto pasivo, aprovechando el sujeto activo idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal, y todo ello aunque la pluralidad de acciones se diluya en el tiempo, ignorándose incluso la proximidad temporal ( TS ss. 16/1/97, 11/6/01, 10/7/02, 18/1/06); circunstancias o requisitos éstos que concurren en el presente caso, en el que el agresor, en diversas ocasiones realizó acciones atentatorias contra la integridad sexual de la menor, aprovechando situaciones idénticas o similares, como ha quedado relatado. El acusado admitía tan sólo dos de estas ocasiones, lo que ya justificaría esa modalidad continuada, si bien la menor, aun sin concretar, aludía a una situación mucho mas prolongada en el tiempo.

TERCERO.- De igual modo, como anticipábamos, los hechos también son constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 183.1, 2, 3 y 4 D) del Código Penal, por la conducta concreta de penetración vía vaginal que el acusado realizó sobre la menor contra la voluntad de ésta, empleando violencia para ello.

Castiga el apartado primero de dicho precepto, como ya hemos indicado, al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. El contenido de naturaleza sexual de la conducta, así como la minoría de dieciséis años de la perjudicada es indiscutido según se desprende de la propia narración de los hechos probados. De este modo la edad de la menor, como ya hemos indicado es evidente, tal y como ya constató la Guardia Civil (folio 1) y se reflejan las diferentes periciales (folio 43 y 137), y dado que el propio acusado reconoció en la vista, que sabía la edad de la menor, entre 13 y 14 años. En cuanto a los concretos actos verificados, y como quedan reflejados en los hechos probados, son de indiscutido carácter sexual.

Procede de igual modo aplicar la agravación del apartado segundo del artículo 183, previsto para ' cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación'.En efecto, aun cuando posteriormente analizaremos detenidamente la prueba practicada, lo cierto es tal y como se recogen en los hechos probados, la perjudicada refiere el empleo de violencia, como le tiró en la cama y se puso encima suya, relatando que no podía levantarse, y que le pedía que parase mientras lloraba e intentaba salir. Tal conducta tiene pleno encaje en el empleo de violencia requerida por el tipo penal, pues hemos de recordar que según la doctrina del Tribunal Supremo 'la fuerza física es equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, e implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, basta la fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima, y en definitiva, concurre en todas aquellas formas por las que deviene la imposición física'.

A este respecto, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, como ocurrió en este caso. En términos similares señala la sentencia del Tribunal Supremo del 17 de enero de 2019 que ' la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión', considerando como tal 'ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo', o 'como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo'

De igual modo, procedería aplicar lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, que castiga ' cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías', reflejando la menor que se produjo dicho acceso carnal, al ser penetrada vaginalmente.

También sería de aplicación el apartado cuarto de dicho precepto, como pretendía el Ministerio Fiscal, y donde se castiga 'las conductas previstas en los tres apartados anteriores ... cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias', reseñando el apartado d) 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.' Como ya hemos analizado en el anterior delito, tal prevalimiento derivada no solo por la diferencia de edad (12 años frente a 29 años), sino sobre todo dado que el acusado era la pareja sentimental de la madre de la víctima,y convivían juntos en el mismo domicilio.

CUARTO.- La intervención del acusado en este delito y su consideración como responsable del mismo de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, debe concluirse de igual modo de forma indiscutible.

Aun cuando el acusado ha negado que verificase tales hechos, sosteniendo que le tocó los pechos en dos ocasiones, pero que no la penetró, ni empleó violencia contra la misma, lo cierto es que la menor ha mantenido desde el principio la realidad de tal conducta, de forma permanente y creíble.

Ciertamente la única prueba directa de lo ocurrido es la postura de ambas partes, únicos presentes al ocurrir los hechos. Sin embargo, ello no dificultad ni la convicción de este Tribunal ni la posibilidad de la condena.

Lo primero que hemos de resaltar es que nos encontramos ante un delito cometido en la más estricta intimidad, en el que el autor buscó verificar los actos alejado de ojos ajenos, en el dormitorio de la menor, y cuando no estaba la madre en casa. Ello determina la dificultad de probanza de tales hechos, pues normalmente nos encontramos con declaraciones contradictorias de los intervinientes en dicho acto, como ocurre en este caso. Sin embargo existe una consolidada doctrina que ha venido a determinar que en dichos supuestos la declaración de una sola parte, que depone en el acto de juicio como testigo, podrá ser bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

Efectivamente es reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo la que considera que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. De otro modo determinados delitos quedarían impunes, pues hay conductas delictivas que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suele perpetrar, no se puede contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero).

QUINTO- Fijado lo anterior, procede analizar la prueba desarrollada en el acto de la vista, que como ya hemos anunciado, es suficiente y clara para desvirtuar la presunción de inocencia que afectaba al acusado, pues de la misma se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

Efectivamente, en primer lugar hemos de analizar la declaración del acusado, el cual, tras acogerse a su derecho a no declarar tanto en sede policial (folio 27 y 32) como en instrucción (folio 61), interesó posteriormente prestar declaración en instrucción (folios 200 a 202) donde al igual que en la declaración indagatoria (folios 238 y 239), negó todos los hechos, sosteniendo que todo era falso. Sin embargo, en la vista del juicio oral, cambió su versión reconociendo parcialmente los hechos, admitiendo que le tocó los pechos a la menor en un par de ocasiones, pero negaba de forma nada creíble la penetración a la misma.

Frente a dicha manifestación exculpatoria, cambiante y nada creíble en relación con la agresión sexual, se contrapuso la coherente y creíble manifestación del victima, Otilia, que desde su primera declaración, mantiene la misma versión de los hechos. Ya en sede policial prestó una detallada y completa declaración (folios 23 a 26), donde relataba los episodios de abusos y tocamientos, como el día en que por la fuerza fue penetrada vaginalmente, señalando como iba en calzoncillos 'se los bajó y la metió en sus partes y estuvo así un rato'. En término análogos se mantuvo tanto en su declaración en sede de instrucción (folios 119 a 126) como en la vista, donde relato con igual precisión, coherencia, y credibilidad, la experiencia vivida. Versión que además, mantuvo a los peritos que la trataron, tanto a los profesionales del equipo de tratamiento familiar poniente de la Diputación de Almería (folios 43 a 50), como a las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 (folios 137 a 151)

De igual modo comparecieron como testigos las tres personas a las que se lo contó en un primer momento. Así su madre, Dulce, que fue que interpuso la inicial denuncia, sostuvo en sede policial (folio 5 a 10 ) como se enteró en enero de 2020 de los hechos, y los denunció inmediatamente, relatando lo que le contó su hija, en consonancia con lo reflejado por ésta en la denuncia. Reflejaba de igual modo que ya en el tiempo en que ocurren los hechos, en el año 2017, su hija ya le envió un mensaje que le decía que el acusado ' había hecho una cosa que no tiene perdón de Dios', y que aunque intentó saber de que se trataba, la menor no quiso contar nada más. Tal declaración fue corroborada y mantenida en las posteriores declaraciones prestadas por la misma tanto en las dos ocasiones que declaró en sede de instrucción, (folios 59 a 60 y folios 116 a 117), como en la vista. Destaca además, que dicha testigo mantuvo que tras enterarse de los hechos, entabló una conversión vía DIRECCION003 con el acusado, el cual, se limitaba a pedir perdón por lo ocurrido, conversación que consta aportada por fotografías en el atestado (folios 18 a 22) y que fueron judicialmente cotejadas (folios 69)

En similares términos declaró la tía de la menor, Berta, que mantuvo como en instrucción (folio 170 y 171) que ante las sospechas de que le hubiera pasado algo a la menor, le estuvo preguntado y que la menor, tras insistir le contó lo ocurrido, y que el acusado le ha tocado y había abusado de ella. Postura que de igual modo refirió la testigo Alicia, que como ya mantuvo en instrucción (folio 168 y 169), reiteró en la vista que escuchó como la menor reconoció los actos de naturaleza sexual que le hizo el acusado, afirmando en instrucción que oyó como dijo que le había violado, y en la vista sostuvo que le oyó decir que 'habían estado juntos mientras estaba con la madre'. El ultimo testigo, el agente de la Guardia Civil TIP NUM004, se limitó a sostener que recogió la denuncia y tomo declaración a la menor

Junto a las anteriores pruebas testificales se unen las periciales verificadas. La primera del equipo de tratamiento familiar del poniente de la Diputación de Almería (folios 43 a 50), realizada por la psicóloga doña Eloisa, y por el trabajador social don Florian, que tras ratificarse de su informe, aclararon que tras entrevistarse tres veces con la menor y realizarle diversas pruebas que explicaron en la vista, apreciaron en la perjudicada la concurrencia de indicadores de violencia sexual, por lo que derivaron a la misma a DIRECCION002 para su valoración. Destacaba que la psicóloga doña Eloisa, mantuvo que tras las entrevistas con la menor, la percibió como creíble, y que concurrían indicadores de violencia sexual.

Más relevante y detallada fue la intervención de las psicólogas de la fundación márgenes y vínculos NUM005 y NUM006, que se ratificaron en su informe, unido a los autos en los folios 137 y siguientes, y dieron explicación de su trabajo. Tal pericial se considera objetiva, fiable y sería, ante el contenido de las explicaciones otorgadas por sus elaboradores en el acto de la vista, que permite concluir en la absoluta credibilidad y validez de sus manifestaciones. Explicaron la metodología empleada, y reflejada en su informe, tratándose de un proceso estandarizado para supuesto como el presente, y que tras el análisis de la documentación, se entrevistan tanto con la menor como con su madre. Refirieron que realizaron tres entrevistas con la menor, tal y como constan su informe (folio 139) y le hicieron pruebas para contrastar la información. Tras todo lo anterior, concluyeron que el relato de la menor era creíble. Narraron lo que les contó, que fue en relato espontaneo, sin preguntas, dejando que la niña cuenta lo ocurrido. Afirmaban que su declaración fue consistente, dando detalles e interacciones, como conversaciones, que dan calidad al testimonio, como algo realmente vivido. Descartaban que la menor faltase a la verdad, o que tuviera motivos o razones para declarar en falso, pues mantuvo un relato consistente, y explicaba los motivos de haber mantenido el secreto durante tanto tiempo, con motivos consistentes. Por último su informe concluía que a la menor se le detecta una sintomatología compatible con haber sufrido violencia sexual, relatando dicha sintomatología con pensamientos recurrentes y sentimientos de culpabilidad relacionados con los hechos; sintomatología ansiosa, depresiva, tristeza, apatía, alteración del sueño, o rechazo a contacto íntimo con figuras masculinas, entre otras.

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, como y habíamos anunciado, la conclusión de la realidad de los hechos relatados por la menor se torna indiscutible. Ciertamente la única prueba de lo ocurrido es la postura de ambas partes, únicos presentes al ocurrir los hechos. Sin embargo, ello no dificultad ni la convicción de este Tribunal ni la posibilidad de la condena.

Señala el Tribunal Supremo de forma reiterada que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, está consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, y que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 23 de marzo de 1999). En función de tales argumentos, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien como indicaba la señalada Sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, ' el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.Procede por tanto analizar las declaraciones de las víctimas a la luz de dichos parámetros.

Así en primer lugar hemos de analizar la ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador. Sobre este punto, no se deduce elemento de resentimiento o venganza en la menor perjudicada que sugiera la incredibilidad de su versión, no sólo porque es difícil imaginar tales móviles en un persona de tal edad, sino porque no se ha acreditado la realidad de los mismos. El propio acusado reconocía tener buena relación con la menor, algo que ésta también reconocía. Las referencias de la defensa a que todo era inventado para separar a su madre del acusado se torna ilógico, pues no podemos olvidar, y ambas partes lo admiten, que tras los hechos la menor dejó de convivir con su madre, y que los hechos son denunciados, mucho tiempo después de terminada la relación de su madre y el acusado. Tras los hechos, la madre de la menor, mantuvo que sufrió malos tratos que fueron denunciados, como se evidencia en la hoja histórico penal del acusado (folio 64 y ss), recayendo condena por tales hechos en enero de 2018, formulando la presente denuncia en enero de 2020. Por lo expuesto, por la edad de la denunciante, la ausencia de enfrentamientos entre ésta y el acusado, y el tiempo trascurrido desde los hechos hasta la denuncia, ninguna razón se revela que justifique que la misma pudieran inventar todo lo expresado con el solo propósito de perjudicar a un tercero, con el que ningún problema había tenido ni antes ni después de los hechos.

En segundo lugar, se requiere una verosimilitud en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios, que ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria. En este caso, nos encontramos con varios elementos que corroboran la versión de la víctima. Así en primer lugar, la propia declaración del acusado, que si bien mantuvo una negación genérica de los hechos durante la instrucción de la causa, en la vista admitió que realizó tocamientos a la menor. Tal afirmación, evidencia que la menor no mentía y por ende que el acusado faltó a la verdad, y hace lógico y creíble, que el acusado admita los hechos menos graves negando los que supone una mayor gravedad, y por ende una mayor pena. En segundo lugar,por los propios mensajes aportado a los autos, (folios 18 a 229) y cotejados judicialmente (folio 69) donde se aprecia como la madre recrimina al acusado los hechos tras enterarse antes de denunciar, y éste se limita a pedir perdón con negaciones genéricas y nada creíbles. En tercer lugar, por la propio conducta de la menor tras los hechos, pues sostuvo que por su gravedad decide marchase de su domicilio, y envía un mensaje a su madre, como ésta sostuvo (folio 6), e incluso el propio acusado admitía en la vista, relatando que el acusado le había hecho algo muy grave ('una cosa que no tiene perdón de Dios'), si bien posteriormente no quiso aclarar lo ocurrido, según sostuvo por miedo.En cuarto lugar, por las manifestaciones de las tres testigos que depusieron en la causa, y que estuvieron presentes cuando la menor contó lo ocurrido, reflejando la credibilidad que otorgaron a sus manifestaciones por su espontaneidad y ausencia de razones o motivos para que la menor faltase a la verdad. En quinto lugar,por las conclusiones de los peritos que trataron a la menor; tanto profesionales del equipo de tratamiento familiar poniente de la Diputación de Almería (folios 43 a 50) como las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 (folios 137 a 151). De este modo los primeros, apreciaron compatibilidad en la narración de hechos de la menor, con una situación de violencia sexual, derivando a la misma a la Fundación de DIRECCION002, siendo concluyente la psicóloga que trató a la menor, señalando la credibilidad que otorgando a sus manifestaciones; en segundo logar, las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 (folios 137 a 151) concluyen en la veracidad de las manifestaciones de la menor, calificando su testimonio como creíble (folio 145). Dicha pericial, como ha resaltado el Tribunal Supremo ( SSTS nº 715/2003 de 16 de mayo, 224/2005 de 24 de febrero, 1313/2005 de 9 de noviembre, 1031/2006, de 31 de octubre, 175/2008, de 14 de mayo) es una herramienta de indiscutible valor para apreciar el testimonio de menores víctimas de un delito de naturaleza sexual. Destaca en dicha pericial, y sobre todo de las explicaciones otorgadas por sus elaboradores, los elementos que sirven para dar credibilidad a la versión de la menor, no solo por la pluralidad de detalles, sino por la referencias a sensaciones vividas por la menor que hace aun más creíble que lo que cuenta es cierto.

El tercer y ultimo elemento consiste es la persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones. En este caso, la menor ha narrado lo ocurrido, en todas las actuación de forma constante y coherente, tanto a su madre, como al agente de la Guardia Civil NUM004 (folio 23 Y SS), a los profesionales del equipo de tratamiento familiar poniente de la Diputación de Almería (folios 43 a 50), a las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 (folios 137 a 151), en sede de instrucción (folio 119 y ss) y en la vista. En todas esas declaraciones la perjudicada mantuvo la misma narración de lo ocurrido, de forma constante, coherente y sin contradicciones.

Así pues, y por todo lo expresado, ante la credibilidad otorgada a la versión de la perjudicada por la percepción directa de este Tribunal, ante la ausencia de motivos o razones que hagan dudar de su credibilidad, su persistencia en la narración de los hechos de forma constante y coherente, así como sobre todo ante la corroboración de lo expresado por la credibilidad de su testimonio según la pericial de las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte del acusado.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito concurre la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal, en su modalidad de muy cualificada, tal y como interesó tanto la defensa, y se adhirieron las acusaciones.

Señala el articulo 21.5 del Código Penal que es circunstancia atenuante ' la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'. En el presente caso, y al inicio de la vista, el letrado de la defensa aportó un justificante de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal del importe de 15.000 euros, que era la cuantía que como responsabilidad civil interesaba el Ministerio Fiscal. En base a lo anterior, y ante la petición conjunta de todas las partes, procede aplicar dicha atenuante.

Aun no interesada expresamente por la defensa en el tramite de calificación, en su informe aludió el letrado defensor a la posible concurrencia de una atenuante de confesión de los hechos del artículo 21.4 del Código Penal, pretensión que en modo alguno puede ser acogida. Primero por no ser expresamente interesada en sus conclusiones lo que impidió a las acusaciones pronunciarse sobre las mismas mismas; y en segundo lugar, dado que tal confesión, no reúne los requisitos legales necesario para justificar la atenuante, pues la misma no cumple el requisito temporal de hacerse ' antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él', pues se hace en la vista oral; ni cumple los requisitos de contenido, pues ni reconoció todos los hechos (negaba la agresión sexual), ni la integridad del delito de abuso (sólo aludía a dos ocasiones en las que tocó el pecho de la menor, negando la pluralidad de hechos y ocasiones referidas por la menor). Por ello, no cabria aplicar dicha atenuante.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, hemos de distinguir en los dos delitos. En cuanto al delito continuado de abusos sexuales, el articulo 183.1 del Código Penal, castiga los hechos con penas de prisión de dos a seis años. Indicando el aparatado cuarto de dicho precepto que se impone la pena indicada en su mitad superior, si concurre alguno de los seis supuestos que prevé. En este caso, y como ya hemos analizado, concurriría, la circunstancia del apartado 4 d), por ello, el limite imponible oscilaría entre 4 a 6 años de prisión.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, interesaron se aplicase la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, como muy cualificada, y al amparo de lo prevenido en el artículo 66.1º.2º del Código penal, se rebajase la pena en un grado. Ello supondría que se fijase una pena de prisión que oscilaría entre dos y cuatro años, si bien las acusaciones interesaron la pena de un año y diez meses, por lo que en base la principio acusatorio, debe ser dicha pena la que se acuerde fijar. Dicha pena, por su extensión conforme preve el articulo 56 del Código Penal, conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 44 del Código Penal.

En cuanto al segundo delito, de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 183.1, 2, 3 y 4 D) del Código Penal, el articulo 183.1 del Código Penal, como señalábamos, castiga los hechos con penas de prisión de dos a seis años, si bien el aparatado segundo agrava esa pena de cinco a diez años de prisión, al emplearse violencia, y agregando el apartado tercero que si hay acceso carnal como aquí ocurre, se impondría la pena de prisión de doce a quince años. Finalmente el apartado cuarto obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que refiere. Por lo expuesto la pena a imponer estaría en una horquilla de trece años y seis meses a quince años de prisión.

Al igual que respecto del anterior delito, tanto del Ministerio Fiscal como la acusación particular, interesaron se aplicase la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, como muy cualificada, y al amparo de lo prevenido en el artículo 66.1º.2º del Código Penal, se rebaje la pena en un grado. Ello supondría que se fijase una pena entre seis años y nueve meses y trece años y seis meses de prisión. Dentro de dicha horquilla, se interesó se fijase una pena de once años. Atendido la propia naturaleza de los hechos; la conducta reiterada por el acusado evidenciada en el anterior delito, que supuso una situación de violencia sexual prolongada que culminó con la comisión del actual delito, y provocó que la menor dejase de vivir con su familia; unido a la edad de la menor de doce años; que todo ocurrió en la intimidad del domicilio de la menor, donde la misma debería considerarse segura; y la condición de pareja del acusado respecto de la madre de la víctima, y que ademas ambos eran convivientes, haciendo que la menor tuviera que vivir cerca de su agresor; determina que se considera incluso corta la pena de once años de prisión interesada por las acusaciones, si bien, en base al principio acusatorio debe ser la misma acordada. Dicha pena, por su extensión conforme prevé el articulo 55 del Código Penal, conlleva la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art. 41 del Código Penal.

De igual modo se interesó que por ambos delitos se le impusiera sendas penas de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo, que en la vista se modificó, interesando fuere para cada delitos de plazo superior a tres años al de la duración de la pena privativa de libertad, conforme al art. 192 del mismo texto. Señala el artículo 192.3 del Código Penal, según la redacción vigente la tiempo de la comisión de los hechos, que es más favorable para el acusado que ' a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado'. Por ello, procede imponer la referida pena en su limite mínimo de tres años superior a la pena de prisión impuesta por cada delito, al haber sido así interesada por las acusaciones.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la imposición de penas de prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de diez años. La posibilidad de imposición de dichas penas se prevén en los artículos 57. 1 y 48.2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Su duración conforme señala el articulo 57.1 párrafo segundo del Código Penal, debe ser por plazo superior al de la pena de prisión. Por ello, procede imponer dicha pena por tiempo de diez años, ante la corta edad de la menor, y como forma de garantizar el desarrollo de la misma alejada de influencias negativas derivadas de la posible estancia o contacto con el acusado.

Por ello, procede imponer como pena accesoria, la prohibición a Mateo de acercarse a la menor Otilia, a su domicilio, colegio o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de diez años superior al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

Como medida de medida de libertad vigilada, se interesó por las dos acusaciones la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de 10 años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer una medida de larga duración, reputando dentro del margen legal entre 5 a 10 años, adecuado el plazo de los 10 años años interesados por la acusación. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó una indemnización en la cantidad de 15.000 euros, cantidad que inicialmente fue elevada por la representación de la madre de la menor, al solicitar una indemnización por importe de 20.000 euros, si bien en la vista, mantuvo una reclamación por el importe de 15.000 euros, interesados por el Ministerio Publico. Ciertamente en la vista el Ministerio Fiscal, sostuvo que al constar ingresado el importe de dicho responsabilidad no cabria hacer pronunciamiento al respeto, si bien la acusación particular mantuvo, que al no haberse entregado dicho dinero a la víctima, debería la sentencia contener pronunciamiento de condena en tal sentido.

Ciertamente, el letrado del procesado, aportó al inicio de la vista, justificante de ingreso del dinero reclamado, pero sin que entrega se hiciera a la victima, y aunque se hizo con tal fin, entiende la Sala, debe realizarse tal pronunciamiento de condena, sin perjuicio de considerar que se verá satisfecha dicha responsabilidad cuando se entregue el dinero consignado. En cuanto a su importe, ningún problema genera, siendo una cantidad interesada por las acusaciones y admitida por el acusado, que aun cuando este Tribunal pueda considerar reducida, se ajusta a las pretensiones de las partes y debe ser mantenida. No puede olvidarse que la realidad del daño derivado de estos delitos, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, 'está ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'

Partiendo de todo lo anterior, atendida la conformidad de las partes en el importe, así como atendida la conducta verificada, su gravedad y reiteración, la edad de la menor, y los perjuicios irrogados a la misma y reflejados por la Fundación DIRECCION002 (folio 150), la cuantía interesada por importe de 15.000 eros, se reputa ajustada a derecho.

NOVENO.- Las costas procesales se impondrán al encausado por ministerio de los art. 123 C.P. y 240.2º LECrim., incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular, habida cuenta de su participación a lo largo de la causa, que se inició por denuncia, impulsando el procedimiento, e interviniendo en los interrogatorios judiciales de forma activa, ayudando al esclarecimiento de los hechos.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Mateo, como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 183.1.2 y 3, y 183.4 d) del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, A LA PENA DEonce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a 3 años al de la duración de la pena privativa de libertad, y prohibición de acercarse a Otilia a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella, así como, comunicarse por cualquier medio visual, hablado o escrito por un periodo de 10 años superior al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia (es decir durante veintiún años)

Asimismo, se le impone medida de Libertad Vigilada por un plazo de diez años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Al mismo tiempo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Mateo, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 183.1 y 183.4. 3ª en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, A LA PENA DEun año y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a 3 años al de duración de la pena privativa de libertad, y prohibición de acercarse a Otilia a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella, así como comunicarse por cualquier medio visual, hablado o escrito por un periodo de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia (es decir durante once años y diez meses)

Asimismo, se le impone medida de Libertad Vigilada por un plazo de diez años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Del mismo modo y, en concepto de responsabilidad civil, Mateo, indemnizará a la representante legal de la menor Otilia en la cantidad de quince mil euros (15.000 euros) por los daños morales que le han sido causados, con aplicación del interés legal conforme al articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.