Sentencia Penal Nº 411/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 60/2017 de 20 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n

Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951 939 013, 677 982 047 - 048 - 046. Fax: 951 939 113

NIG: 2990143P20137002848

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 60/2017

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 301296/2017

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 68/2016

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE TORREMOLINOS

Negociado: 2

Contra: Penélope

Procurador: JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO GALAN REQUENA

Ac.Part.: Raimunda

Procurador: EDUARDO GADELLA VILLALBA

Abogado: JOSE EMILIO MUÑOZ MATEOS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA NÚMERO 60/17.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 68/2016, DILIGENCIAS PREVIAS 2855/13, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS .

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 411/21.

Ilmos Sres.

D. Luis Miguel Moreno Jiménez.

Dª. Juana Criado Gámez.

D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

En la ciudad de Málaga, a veinte de octubre de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 60/17, procedente del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Torremolinos, por presuntos delitos de coacciones y apropiación indebida, contra la acusada Doña Penélope, con DNI número NUM000, nacida en Madrid, el NUM001 de 1956, hija de Juan Francisco y de Teresa, con domicilio en CALLE000, número NUM002, de El Campello (Alicante), que ha permanecido en libertad provisional por la presente causa durante toda su tramitación, representada por el Procurador Don José Carlos González Fernández, asistida del Letrado Sr. Galán Requena, siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y Doña Raimunda, representada por el Procurador Don Eduardo Gadella Villalba, asistida del Letrado Sr. Muñoz Mateos, como acusación particular, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Carlos Hernández Oliveros, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Torremolinos se incoaron Diligencias Previas, con el número 2.855/13, acordándose con posterioridad por dicho órgano seguir la causa por los cauces del Procedimiento Abreviado, formulándose finalmente acusación por el Ministerio Fiscal y por Doña Raimunda, contra Doña Penélope, por lo que se procedió a la apertura del juicio oral, designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a la acusada y conferido traslado a la defensa, para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo el conocimiento del asunto a esta Sección Tercera, en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar en tres sesiones, celebradas los días 18 de marzo, 14 de abril y 6 de octubre de 2021.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas las provisionales, terminó solicitando la condena de la acusada Doña Penélope, como autora responsable criminalmente de un delito de coacciones, del artículo 172.1 del Código Penal, y de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de dichos delitos, de prisión de un año y cuatro meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, interesando asimismo se impusieran a dicha acusada las costas procesales y se le impusiera, en concepto de responsabilidad civil, la obligación de indemnizar a la perjudicada, Doña Raimunda, en la cantidad de 10.967,00 euros, por los efectos sustraídos, con los intereses legales.

La acusación particular, que ejercía Doña Raimunda, por su parte, interesó se condenara a la acusada, como autora de un delito de coacciones, del artículo 172.1., párrafo 2º, sin apreciar la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, y como autora de un delito de apropiación indebida, del artículo 253, en relación con el 250.1.1º, ambos del Código Penal, igualmente sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota de doce euros diarios, debiendo, además, dicha acusada indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 10.967 euros, por el valor de los objetos sustraídos, y en la suma que estimara oportuna la Sala, por el lucro cesante producido.

CUARTO.-La defensa de la acusada solicitó su libre absolución, manifestándose por la propia Sra. Penélope, tras emitirse las conclusiones definitivas y evacuarse los informes y en el ejercicio de su derecho a decir la última palabra que estaba de acuerdo con todo lo que acababa de decir su Letrado, ellos resolvieron, no se ha quedado nada, y no sabe de dónde han sacado esa cifra que piden, dado que cuando entró a recuperar el local allí no había nada; querían la devolución de la fianza y que ojalá se la hubiera dado, para evitar todos los problemas, incluso de salud, que se le han ocasionado.

Hechos

PRIMERO.-En fecha de 1 de abril de 2013 la acusada, Doña Penélope, mayor de edad y sin antecedentes penales suscribió un contrato por el que la misma alquilaba a la denunciante, Doña Raimunda el local, propiedad de la denunciada, sito en AVENIDA000, número NUM003, EDIFICIO000, de Torremolinos, en el que la denunciante comenzó a explotar un bar-cafetería, contrato éste que tenía de vigencia hasta el 1 de abril de 2018 y en el que la renta pactada era de 4.800 euros anuales, más IVA, si bien se abonaba también por la parte arrendataria la cantidad de 350 euros, por el uso del mobiliario instalado.

SEGUNDO.-La denunciada procedió, entre los días 2 y 6 de julio de 2013, a cambiar la cerradura de dicho local, presentándose por la arrendataria denuncia, el propio 6 de julio de 2013, en la que manifestaba la Sra. Raimunda que dicho cambio de cerradura lo había verificado la Sra. Penélope sin ponerlo en conocimiento de la arrendataria, que estaba al corriente en el pago de la renta, con el negocio en pleno funcionamiento y teniendo intención de agotar la duración del contrato, habiéndose, además quedado la denunciada con una serie de mobiliario y enseres que se detallaron por la denunciante había llevado la misma al local, enseres éstos que aún no ha devuelto la Sra. Penélope y por los que reclamaba la cantidad de 10.967 euros, aparte de habérsele ocasionado un perjuicio económico, por no poder seguir explotando el negocio que tenía instalado en el local.

Fundamentos

PRIMERO.-En el trámite de cuestiones previasse hicieron por la defensa varias peticiones, la primera de las cuales consistió en que se citara para otro día a los dos testigos que se había verificado no habían comparecido, Don David y Don Domingo, petición ésta a la que no se opuso el Ministerio Fiscal, pero sí la acusación particular, afirmando que estos testigos no habían declarado en sede judicial, sino solo ante la Policía, y que, aun dando veracidad plena a sus manifestaciones, lo que dicen es que estuvieron allí para un posible arrendamiento, pero no se llevó a cabo, ni se acreditó que estuvieran dados de alta en temas de hostelería.

La Sala consideró, sin embargo, que procedía señalar dichas testificales para la segunda sesión del juicio, habiéndose practicada una de ellas finalmente en una tercera sesión, especialmente habida cuenta de que se trataba de pruebas que, habiéndose propuesto en tiempo y forma, figuraban como admitidas en la causa, por lo que fueron practicadas ambas testificales, en distintas sesiones.

Cabe significar, al objeto de explicar el tiempo transcurrido entre la segunda y la tercera de las sesiones del juicio, que, tal y como consta en el Rollo, la tercera de las sesiones hubo de posponerse en varias ocasiones, al no ser posible constituir la Sala con los Magistrados que debían integrarla, por haber estado enfermo el Magistrado Sr. Moreno Jiménez tras celebrarse la segunda sesión, habiéndose podido reincorporar poco antes de señalarse la tercera.

En segundo lugar, pidió la defensa se tuviera por subsanado el error existente en el folio 107 de la causa, al hacerse mención en el mismo a que compareció la denunciada, cuando fue la denunciante quien lo hizo, lo que se admitió.

Y, finalmente, se interesó, también por la defensa, que se tuvieran por aportados determinados documentos, los cuales fueron admitidos, con la expresa oposición de la acusación particular, que argumentó que los documentos se referían a cuestiones ajenas a la causa.

SEGUNDO.-Resuelto ello consideramos oportuno, antes de entrar a exponer el resultado de las pruebas y de razonar por qué se ha establecido la precedente declaración de hechos probados hacer algunas consideraciones sobre las calificaciones definitivas formuladas por las acusaciones.

Así, en primer lugar, cabe indicar que con relación a las coacciones, ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia número 412/20, de fecha 20 de julio, lo siguiente:

'El bien jurídico protegido en el delito de coacciones, al igual que sucede con el de amenazas, es la libertad, pero más que en el proceso de formación, en la capacidad para actuar conforme a una voluntad libremente formada lo que resulta dañado. Donde la distinción entre coacciones graves y coacciones leves viene dada por circunstancias cuantitativas y cualitativas, en especial la entidad de la violencia ejercida y la actividad que se impone mediante esa violencia, o aquella otra que, siendo legítima, se impide realizar.

En este caso, la violencia ha sido in rebus, pero el elemento más determinante dado la estructura típica de esta infracción penal es la conducta que se impone, o aquello que se impide hacer ...'

El delito de coacciones aparece definido en el artículo 172 del Código Penal, que establece pena para ' El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto'.

Conforme estableció ya esta misma Sala, en la Sentencia número 162/20, de fecha 3 de julio ' El tipo de coacciones lesiona la libertad de decisión y actuación personal según sus propios motivos',siendo, por tanto el bien jurídico protegido con el mismo ' la facultad de libre determinación de la voluntad individual',lo que le atribuye un ' carácter residual o subsidiario de otras infracciones de análoga índole que merced a los principios de especialidad o gravedad sólo entra en juego cuando el comportamiento del culpable no es subsumible en éstas'.

En cuanto al elemento subjetivo, se señalaba en dicha resolución que, si bien en algunas ocasiones se había atribuido a las coacciones ' el dolo específico de atentar contra la libertad de obrar del ofendido'lo cierto es que ' la más reciente doctrina científica y jurisprudencial considera bastante el genérico de la simple finalidad maliciosa del agente'.

Sobre su dinámica comisiva se ha considerado que el término usado por el tipo ('con violencia') presupone, 'que el sujeto activo emplee y consiga la imposición de su voluntad sobre la del agraviado, a través del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física, o de presión moral intimidatoria equivalente, o bien violencias extra-personales sobre las cosas, 'vis in rebus', que se refleje y repercuta en los derechos sobre éstas del sujeto pasivo, y asimismo que del confrontamiento que surge por la divergencia de adversas voluntades, con imposición de la del inculpado sin causa legitimadora, se quebrante la libertad de obrar del ofendido, anulando su auto-determinación, impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a efectuar lo que no quiera, siendo en definitiva infracción atentatoria a la libre determinación que para su perfección precisa: como elemento de la antijuridicidad, la carencia de autorización legítima; como requisito de manifestación objetiva y sensorial, el empleo de la fuerza en sus variadas modalidades sobre las personas o sobre las cosas. Y como presupuesto anímico o tendencial, lesionar o coartar la decisión voluntaria del perjudicado'.

En la STS número 275/15, de 13 de mayo , seafirma que ' Es reiterada la jurisprudencia, que establece como presupuestos legales del delito de coacciones del artículo 172 del Código penal: a) una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podría dar lugar a la falta; d) intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler' y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico'.

La Audiencia Provincial de Baleares, por su parte, señaló en su Sentencia número 366/19 que el delito de coacciones requiere para su consumación una conducta violenta o intimidatoria de la que pueden ser sujeto pasivo la víctima o un tercero, o cosas de su uso o pertenencia, si bien no debe olvidarse que el concepto de violencia ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no solo la 'vis física' sino también la intimidación o 'vis in rebus'. Es por ello que la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo, eso si, ha de ser adecuada, eficaz, y causal respecto al resultado perseguido.

Es preciso, asimismo, que la finalidad del autor sea impedir a otro hacer lo que la Ley no prohíbe u obligarle a hacer lo no quiera, sea ello justo o injusto, sin necesidad de amenazas o agresiones que constituirían actos punibles de otra índole, y que se tenga intención de restringir la libertad ajena.

El dolo del tipo de las coacciones, sigue diciendo la resolución ya comentada, requiere el conocimiento de los elementos del tipo penal y la voluntad de realizar la conducta violenta. Debe abarcar no solo el empleo a la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino también ha de ser ésta la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios.

Y, finamente, constituyen también elementos de la infracción que venimos comentando la ilicitud de los actos violentos o intimidatorios, desde una perspectiva de las normas de convivencia social o jurídica, y que el sujeto agente no esté legítimamente autorizado para emplear la violencia o intimidación.

TERCERO.-Aplicando tales premisas existen ejemplos de resoluciones que han condenado en casos semejantes al presente, en el que el arrendador, normalmente ante una situación de impago de la renta, decide cambiar la cerradura del inmueble, impidiendo su uso al inquilino o arrendatario, siendo ejemplos de ellos la Sentencia número 576/12, de 6 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, la número 468/19, de fecha 23 de julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, la Sentencia número 58/16, de fecha 8 de julio, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, o la Sentencia número 51/15, de fecha 22 de abril, de la Sección de Ceuta, de la Audiencia Provincial de Cádiz.

Se señala en esta última resolución que el artículo 172 ' podría resultar de aplicación al supuesto de ataques patrimoniales dirigidos a la vivienda consistentes en daños a la cerradura o cambio de la misma, como en el supuesto, u otros elementos materiales de la vivienda, supresión o menoscabo de condiciones básicas de habitabilidad, como pudieran ser el agua, la luz, el gas, la electricidad u otros actos relacionados con los elementos materiales de la vivienda, causar fugas de agua que invadan el domicilio ajeno, actos despojados de un contenido humillante, etc. Los daños o cambios en la cerradura sin la debida cobertura jurídica con la intención de impedir el acceso a la vivienda, o de seguir disfrutando con libertad de la vivienda, han sido tradicionalmente ubicados por nuestra doctrina judicial dentro de las coacciones, bien como delito (entre otras, SAP de Zaragoza nº 61/2.009, de 24 de febrero de 2.009 ) o como falta (la SAP de Las Palmas nº 20/2.009, de 2 de enero de 2.009 ). En el supuesto se ha descartado la aplicación y calificación de la conducta como delito, como también se ha descartado la aplicación del tipo que castiga la realización arbitraria del propio derecho.

Ciñéndonos por ello a la supuesta falta de coacciones por la que se condena, caben conductas activas o positivas, como cortar el suministro del agua o de la luz o cambiar la cerradura de acceso al inmueble, supuestos que han sido reconocidos como violencia sobre las cosas 'vis in rebus', equiparables a la violencia personal. Concurren los requisitos necesarios para la calificación de la conducta, cambio de cerradura, como falta... La esencia de la falta de coacciones se encuentra en ese cambio de la cerradura, que es lo que impide a otro con derecho a ello ejercitar ese derecho a entrar en la vivienda, con independencia del momento exacto en que se vaya a hacer efectivo ese derecho'.

CUARTO.-Ahora bien, lo que en modo alguno se puede entender, al menos cuando hablamos del arrendamiento de un local, es que resulte aplicable el párrafo segundo del artículo 172.1, el cual señala que ' Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código',tal y como se defiende en este caso únicamente por la acusación particular, por cuanto que no puede entenderse se haya afectado derecho fundamental alguno.

En este sentido, ATS 862/10: 'Respecto a la aplicación del párrafo 2º del apartado 1º del artículo 172 del Código Penal, la reciente sentencia de esta Sala con referencia 934/2008 afirmó que para determinar el catálogo de derechos fundamentales debemos acudir al artículo 53 C.E . que se refiere a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de aquélla, en el sentido de que los allí recogidos vinculan a todos los poderes públicos y son objeto para recabar su tutela de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional'.

El derecho al trabajo no está recogido entre los ' derechos fundamentales y libertades públicas'recogidos en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución Española, sino en Sección 2ª -en concreto en el artículo 35-, que se refiere a ' los derechos y deberes de los ciudadanos', por lo que aplicar dicho tipo agravado al presente caso estimamos atentaría contra los principios de legalidad y tipicidad.

En el mismo sentido, la antes aludida Sentencia número 576/12, de 6 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la que afirma que el tipo agravado comentado ' supone una remisión al contenido de la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución, cuya rúbrica es 'De los derechos fundamentales y de las libertades públicas', de tal forma que para su aplicación sería preciso determinar qué derecho fundamental, de los recogidos en dicha Sección, habría resultado afectado, aparte del derecho a la libertad, del artículo 17 , que, según se ha visto ya, se puede decir integra el bien jurídico protegido en el genérico delito de coacciones'.

QUINTO.-Rechazada, en consecuencia, la posibilidad de aplicar el tipo agravado ya mencionado deberíamos a continuación preguntarnos si podríamos estar ante delito regulado en el artículo 172, apartado 1º -tal y como se sostiene por el Ministerio Fiscal-, o ante el delito leve previsto en el apartado 3º de la misma norma , que establece una pena de multa de uno a tres meses, si bien, en realidad, teniendo en cuenta la fecha en la que ocurrieron los hechos, de lo que, en realidad, cabría hablar, sería de la faltaque se recogía en el artículo 620.2 del Código Penal, que castigaba, con la pena de multa de 10 a 20 días, a'Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito'.

La diferencia entre el delito y la falta se había venido entendiendo no se halla en módulos cuantitativos, finalistas, objetivos o subjetivos, ni aun en el uso dinámico de la violencia, común a las dos infracciones, sino más bien en la gravedad o levedad de dicha 'vis' física o moral y en las características del resultado, lo que siempre supone una apreciación circunstancial de condición relativa y acentuado casuismo.

En la Sentencia 1/2004, de 11 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Gran Canaria se acoge esta idea de que ' La diferencia que existe entre el delito y la falta de coacciones no es cualitativa sino cuantitativa ... La falta de coacciones es cualitativamente igual al delito de coacciones, y difiere de éste tan sólo en la levedad de la acción empleada, siendo ambas infracciones penales de resultado y no de mera actividad'.

Ha de valorarse, por tanto, la mayor o menor trascendencia del acto de coacción, la intensidad de la presión ejercida, sobre la libertad de decisión y de acción del sujeto pasivo, y el grado de malicia y culpabilidad del agente. -v. STS núm. 909/2016, de 30 noviembre -.

La distinción entre uno y otro tipo de infracción -delito o falta- resulta en este caso particular importante, dado que si este Tribunal considerase acreditado el hecho denunciado y lo calificase como una falta de coacciones, deberíamos concluir que la misma está prescrita -a salvo la posibilidad de condena por otro delito conexo-, dado que tras interponerse la denuncia que dio origen a la causa, el 6 de julio de 2013, la Juez Instructora lo que hizo no fue ordenar la práctica de diligencia instructora alguna, sino decretar el sobreseimiento provisional de la causa, mediante Auto de 23 de agosto de 2013 -folio 9-, no ordenándose la reapertura del mismo, tras el dictado por la Sección Segunda de esta misma Audiencia Provincial de Auto estimatorio del recurso de apelación que formuló la denunciante, de fecha 4 de febrero de 2014 -folios 82 y siguientes- hasta el 24 de marzo de 2015 -folio 87-.

Se ha destacar, a estos efectos, que establecía el artículo 132 del Código Penal, en la redacción que tenía el mismo en la fecha de los hechos, lo siguiente:

' 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta ...

2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo'.

En este caso, como ya se ha dicho, denunciados los hechos el 6 de julio de 2013 no puede entenderse se dirigiera la causa contra la ahora denunciada hasta, al menos, la fecha del ya aludido Auto de la Sección Segunda de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, por lo que si se entendiera que únicamente cometió la denunciada una falta de coacciones habríamos de declarar la misma prescrita, aplicando el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010, en el que se estableció que ' cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta ... el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los hechos como delito o falta'.

SEXTO.-Por otra parte, hemos igualmente de significar que cuando el arrendador, aparte de cambiar la cerradura del inmueble arrendado, se queda con objetos propiedad del arrendatario, los hechos se han castigado comohurto,y no como apropiación indebida,tal y como se concluyó por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la Sentencia ya comentada, en base a lo siguiente:

' Como afirma la STS de 10-2-2005 , el núcleo de la conducta o actividad del tipo penal de la apropiación indebida está integrado:

1º) Por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también 'valores') o cualquier otra cosa mueble (ahora o 'activo patrimonial') en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

2º) Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

3º) Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro ( SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio ; 2257/2001, de 26 de noviembre ; 705/2002, de 21 de marzo ).

Esta Sala comparte esta tesis, de que los bienes que la aquí denunciante afirma haber llevado al local que arrendó a la denunciada, de los que se mantiene se apropió ésta después, en absoluto se puede considerar fueran bienes 'recibidos'por la arrendadora, sino que se trataría de bienes que la arrendataria decidió llevar al inmueble, tras alquilarlo, sin existir entrega alguna a la denunciada, por ningún título, y menos aún por ningún concepto que supusiera la obligación de ésta de devolverlos.

En este mismo sentido, Sentencia 31/19, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, de 5 de febrero:

' Ya señaló el ATS 1014/2012, de 31 de mayo que -la diferenciación entre el delito de hurto y el delito de apropiación indebida dista de ser una cuestión pacífica -cfr., nuestra STS 1311/2008, 21 de julio , con cita de numerosos precedentes de esta misma Sala.-

Sin embargo, qué duda cabe que la descripción de la apropiación indebida y su remisión -aunque sea como números apertus- a diferentes figuras jurídicas en el entonces vigente art. 252, actual art. 253 del CP , presupone una detentación legítima de origen, sea a modo de custodia, sea a modo de gestión o mandato, que deviene en ilegítima si existe un apoderamiento definitivo de lo detentado sin ánimo de retorno o de darle el destino encomendado. Con mayor claridad cabe apreciar el llamado punto de no retorno en el bien fungible por naturaleza cuál es el dinero, lo que no implica que se descarte respecto de los demás bienes muebles, por más que la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que atrajo a los delitos patrimoniales la gestión desleal societaria del antiguo art. 295 , ampliando no solo el ámbito subjetivo de los posibles autores, sino contemplando la gestión de cualquier patrimonio ajeno y no solo el societario - lo que ya ha levantado ciertas críticas doctrinales-, permita el encuadre típico de los simples usos no autorizados que causen un perjuicio patrimonial, concepto más amplio que el de la pérdida del activo que también ha suscitado críticas por su amplitud, máxime en cuanto se produce una asimilación punitiva a las penas, desde luego más graves que las del antiguo art. 295, de la típica apropiación indebida -que presupone la privación definitiva- del actual art. 253.

Sea como fuere, lo esencial en este caso concreto es que el acusado nunca ostentó legítimamente la posesión de los efectos que estaban en la vivienda de los perjudicados. La eventualidad del ánimo de lucro, ciertamente apreciable en función de la naturaleza de alguno de los efectos desaparecidos, no viene precedido de ninguna detentación legítima que posibilite su encuadre en el entonces vigente art. 252, actual art. 253; ni siquiera viene asociado al concepto normativo de fuerza en las cosas que posibilitaría su encuadre en el robo, sino que surge tras haber accedido de forma ilegítima, aún con llaves propias, a la vivienda de los perjudicados, instante en el que retira todos sus enseres, e incorpora -tal y como declara probado la sentencia- a su patrimonio determinados efectos de evidente valor patrimonial como el dinero y ciertas joyas, lo que nos lleva necesariamente al delito de hurto con descarte de la apropiación indebida, pues lo que hace es tomar con ánimo de lucro las cosas muebles ajenas.

La sentencia de instancia defiende la apropiación indebida al final de su fundamento de derecho segundo -página 13-, por considerar que una vez que el arrendador retira los efectos de la vivienda se convierte en depositario de los mismos, supuesto de hecho que carece de cobertura legal o contractual. De un lado, el art. 1758 del CCcontempla el depósito cuando uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla. Luego se regula el depósito voluntario en que el depositario recibe la cosa por voluntad del depositante -art. 1.763- y el depósito necesario, que será el propio del cumplimiento de una obligación legal, o con ocasión de alguna calamidad -art. 1.781-, ninguno de cuyos supuestos se acomodan al presente. Ni siquiera cabe aplicar el supuesto del art. 1783 relacionado con los efectos introducidos por los viajeros en fondas y mesones, con el que podría debatirse alguna similitud -desde luego muy lejana-, no solo porque es una figura jurídica singular distinta al arrendamiento, sino porque este precepto contempla un supuesto de responsabilidad objetiva nada que ver con la responsabilidad derivada del delito que analizamos conforme al principio de culpabilidad. Ni siquiera estamos ante el supuesto del art. 703 de la LECrespecto de la entrega de la posesión de bienes inmuebles, que presupone una entrega lícita en virtud de un título judicial ejecutivo, y que ya prevé la consecuencia relacionada con los efectos -muebles- que no sean objeto del título, que habrán de ser retirados por el ejecutado o de lo contrario se consideran bienes abandonados.

En todo caso, y dada las exigencias del principio de legalidad penal, una cosa es la ficción jurídico civil del depósito, como el reseñado supuesto del art. 1783 del CC, en cuanto el fondista o mesonero nunca llega a tener la posesión de los efectos del cliente, y otra la exigencia normativa contenida en el entonces en vigor art. 252 del CP que imponía que el sujeto activo haya recibido esos efectos, lo que es obvio que no se produce en el caso sometido a nuestra consideración en que el acusado no recibe los efectos de los denunciantes, sino que los toma por sí mismo. Cierto que la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entrase en vigor el 1 de julio de ese año, y por tanto con posterioridad a los hechos objeto de esta alzada, no aplicable por ello retroactivamente, no solo traslada al art. 253 la regulación de la apropiación indebida, sino que introduce una sutil extensión normativa al referirse no solo a los efectos que se recibiesen, sino también a los que se le hubieren confiado al sujeto activo, más tampoco la utilización de este concepto daría cobertura como apropiación indebida al presente supuesto, por cuanto en modo alguno puede entenderse que los efectos de los perjudicados les hayan sido confiados con la obligación de entregarlos o devolverlos.

Por tanto, ninguno de los anteriores títulos jurídicos resulta de aplicación a quién ilegítimamente toma posesión de efectos ajenos, por más que obviamente en estos casos se ha de reputar poseedor de mala fe - art. 433CC- con todas las consecuencias jurídicas inherentes a ello - arts. 455y 457 del CC-, evidentemente civiles, sin que ello implique que estemos ante la figura del depósito necesario o voluntario, razón por la cual si toma para sí con ánimo de lucro alguno de esos efectos ilegítimamente detentados en origen, no existe apropiación indebida, sino hurto o robo según el modo en que acceda a los mismos'.

Cabría añadir que tampoco considera esta Sala que los hechos descritos en el escrito de calificación de la acusación particular, si se considerase constituyen un delito apropiación indebida, pudieran constituir el subtipo agravadoinvocado, previsto en el artículo 250.1.1º del Código Penal, que se refiere a supuestos en que resulten afectados por la apropiación indebida 'cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social', dado que en absoluto apreciamos que estemos en ninguno de tales supuestos, en cuanto que estamos hablando de una supuesta apropiación de mobiliario, vajilla y existencias que estaban dentro de un local de negocio, lo que incluso nos permite afirmar que estamos ante un asunto cuyo conocimiento debería haber recaído en un Juzgado de lo Penal, y no a esta Audiencia Provincial.

SÉPTIMO.-Determinado, por tanto, que estaríamos, en todo caso, no ante una apropiación indebida, sino ante un delito de hurto, ilícito penal éste por el que no se ha formulado acusación, debemos plantearnos si sería posible o no condenar por el mismo, atendiendo a las exigencias del principio acusatorio.

Con relación a ello, nos recuerda el Tribunal Supremo en reciente sentencia nº. 317/20 de 15 de Junio que, en cuanto a la observancia de las exigencias del principio acusatorio, recordamos que, conforme a nuestra jurisprudencia, -por todas sentencia del Tribunal Supremo nº. 762/08 de 29 de Noviembre-, este se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc., principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio 'iura novit curia', lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.

El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse y es por ello que el Alto Tribunal ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del artículo. 733, etc.

De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, sino también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos.

La jurisprudencia ha desarrollado una amplísima expresión de lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, y se ha relacionado supuestos de ambas categorías, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan.

La STS nº. 511/06 de 9 de Mayo concluía que puede considerarse que se ha generado al recurrente indefensión, toda vez que, aunque los hechos en los que se apoyaba la acusación coinciden con los incorporados posteriormente a la Sentencia recurrida, de modo que no cabría hablar de alteración sorpresiva de esa base fáctica, sobre la que pudo debatirse ampliamente, tanto desde el punto de vista probatorio como alegatorio, no ocurre lo mismo con los aspectos relativos a la calificación jurídica, dadas las sustanciales diferencias existentes entre la autoría en el delito al que se refería la acusación, y el de encubrimiento, objeto de condena, pues se trata de ilícitos completamente distintos, contemplados en preceptos distantes del texto penal, relativos a bienes jurídicos diferentes y, por ende, la posición y alegatos de la Defensa para oponerse a la concurrencia del primero de esos supuestos difiere absolutamente de lo que habría podido alegarse frente a los cargos relativos al segundo, de haber llegado a producirse.

La STS nº. 981/13 de 23 de Diciembre, determinó ya que la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide, supone la realización de la justicia, de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

Lo prohibido es introducir hechos nuevos, con relevancia penal en la subsunción que supongan una alteración del contenido de la acusación. El juez se haya vinculado con el escrito de acusación y esa vinculación no se rompe por la inclusión de términos y expresiones que, respetando lo sostenido por la acusación refleje la realidad de lo probado en el juicio oral.

Aunque sea exigible cierta congruencia entre el escrito de acusación y el hecho probado, pues lo que se enjuicia son los hechos de la acusación, esa congruencia no convierte al hecho en una copia del escrito de acusación.

Conforme destaca la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 572/11, con cita de la nº. 523/10 de 1 de Junio, ' la cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado'.

OCTAVO.-El problema fundamental, por tanto, estriba, en este caso, en determinar si estamos o no ante delitos homogéneos, debiendo considerarse por tales, entendemos, los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse

Siempre y cuando el juez no introduzca en la calificación de los hechos un elemento nuevo al que la parte no hubiera podido referirse para contradecirlo, aunque sean valorados y calificados de modo distinto a como lo hicieron las partes, no existirá infracción constitucional. Se podrá condenar por delito distinto siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza y especie, a pesar de que suponga una modalidad distinta dentro del tipo penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada. Lo decisivo para la lesión del artículo 24.2 de la Constitución es, en definitiva, 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos',tal y como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia nº. 225/97 de 15 de Diciembre de 1997.

La Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6ª, se ocupó, en su Sentencia número 336/19, de 18 de noviembre, precisamente, de un caso muy similar al presente, en el que las acusaciones calificaron estos hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, habiéndose condenado, en cambio, por el Juzgado de lo Penal por delito de hurto, recordando el Pleno del Tribunal Supremo de 30-1-2007, para unificación de interpretaciones respecto al principio acusatorio, que señaló que el principio acusatorio:

'...ha de quedar restringido no solamente al 'factum' (el hecho juzgado) sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones'.

Se añadía por dicha Audiencia Provincial que ' Y en concreto en cuanto a la consideración de delitos heterogéneos y que por lo tanto se afecta al principio acusatorio puede señalarse, entre otros, la STS de 28-5-1993 (nº 1850/93 ) que señala:

'...La apropiación indebida y el hurto carecen de toda homogeneidad, correspondiendo a estructuras típicas distintas. La primera supone una administración desleal del patrimonio ajeno, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima. El hurto implica un acto de 'toma', aprehensión, una conducta de sustracción de la cosa, con el consiguiente desplazamiento posesorio...''.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, señaló, en la ya aludida Sentencia número 31/19, de 5 de febrero, que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)'( STC 35/2004, de 8 de marzo )'.

Dicha Audiencia Provincial se hacía en la ya aludida Sentencia eco de la práctica antes mencionada, afirmando que ' tradicionalmente se ha venido entendiendo, sobre todo en el ámbito de la jurisprudencia menor, que los cambios de cerradura de una vivienda por impago integran el delito de coacciones'dado que ' qué duda cabe que, a título de ejemplo, cortar los suministros de agua y luz a una casa para forzar del inquilino el pago de la renta es una conducta coactiva. Incluso cabe sostener las coacciones ante un cambio de cerradura que no implique desposesión entendida como que el sujeto activo impida con ello de forma definitiva al perjudicado seguir disfrutando de la vivienda. Todos estos supuestos tienen su encaje natural en el tipo penal de coacciones, y más singularmente, tras la reforma operada en el art. 172 del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio que incorporó un tercer párrafo al apartado 1º a modo de subtipo agravado, en esta modalidad típica que refiere que -También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.-, y que dada su ubicación sistemática dentro del apartado 1º, excluye en todo caso la apreciación en estos supuestos del delito leve de coacciones'.

NOVENO.-Como recuerda la STS 465/2013 de 29 de mayo, el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargo los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque, como se reconoce en la STC 170/2002 de 30 de Septiembre, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio '....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.-

La STS 577/2016, de 29 de junio rechaza la condena por hurto en casación, porque en el supuesto sometido a su consideración se consideró suponía ello un cambio sustancial del hecho que producía indefensión al acusado.

Lo decisivo parece, pues, este concepto de 'mutación sustancial del hecho', que puede considerarse concurre cuando en ningún momento, ni en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo, ni en el juicio oral se alude a una supuesta extralimitación de facultades en la detentación legítima de determinados efectos, sino que, en realidad, el objeto de juicio siempre fue que la acusada cambió la cerradura y, con ánimo de enriquecimiento ilícito se apropió de una determinada cantidad enseres.

En la STS de 28 de mayo de 1993 se afirmó por el Alto Tribunal lo siguiente:

'Nos hallamos ante delitos heterogéneos y grado de participación distintos. La apropiación indebida y el hurto carecen de toda homogeneidad, correspondiendo a estructuras típicas distintas. La primera supone una administración desleal del patrimonio ajeno, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima. El hurto implica un acto de 'toma', aprehensión, una conducta de sustracción de la cosa, con el consiguiente desplazamiento posesorio'.

Es por ello que consideramos que no procedería, en ningún caso, condenar a la denunciada por haberse llevado las pertenencias de la denunciante a que se hace alusión en los escritos de acusación, aunque estimásemos probado que lo hizo, dado que dicho hecho constituiría un delito de hurto, que no es homogéneo al de apropiación indebida, que es como es calificada dicha conducta en los escritos de las acusaciones pública y privada, sin que en ningún caso se planteara que la acusada hubiera recepcionado tales efectos en calidad de depositaria de éstos, o por cualquier título similar.

DÉCIMO.- Pasamos a continuación a exponer lo que estimamos resulta más relevante del conjunto de la prueba practicada, para después valorarla, en los siguientes términos:

La acusada, Doña Penélope declaro que firmó en abril de 2013 contrato de arrendamiento, con Doña Raimunda y Don David, los cuales pagaron con normalidad 2 meses, comunicándole el tercero que lo iban a dejar; le pagan abril y mayo normalmente y en junio semanalmente, pero ya le habían dicho que iban a dejar el negocio; puso un anuncio y recibió a varias personas que mostraron interés en alquilar el local, siendo éstas Don Domingo y Don David, los cuales vieron el local, estando en el mismo los arrendatarios, que incluso les ofrecieron la venta de algunos enseres; el local no pudo alquilarlo finalmente ese año, y sí solo el siguiente, en malas condiciones; a mediados de julio cambió los cierres de la persiana metálica, no estando los arrendatarios; el 2 de julio la llamó Doña Raimunda, diciendo que lo tenían todo recogido, y que le tenía que devolver la fianza, a lo que se negó la declarante, respondiendo la denunciante que entonces no le devolvía las llaves y le iban a dejar el local en malas condiciones; un Policía le dijo que podía entrar y que se veía algo extraño volviera a llamar; eso pasó en la segunda semana de julio; en esa época sí que vivía en Torremolinos; entró en el local con una llave que se había guardado y se lo encontró en muy malas condiciones, con trastos, ollas con comida putrefacta; había un televisor con una pantalla de pared que pudiera servir y todo lo demás estaba inservible; esa televisión la guardó en otro local; trató de volver a llamar a los arrendatarios pero el teléfono que tenía no estaba operativo, ni el e-mail tampoco; no es cierto que allí quedaran enseres propiedad de los arrendatarios que pudieran valer 10.000 euros; el local se entregó con electrodomésticos que eran de su propiedad; el local lo limpió ella, ayudada de otras personas; todo lo que había en el local era suyo, y allí se quedó, salvo lo que tuvo que tirar, como una nevera suya o unas ollas que también tuvo que tirar, porque estaban llenas de comida putrefacta; los platos que había en el local eran suyos; en el contrato ya se hacía constar que se entregaba el local con enseres; no había bebidas; los arrendatarios apenas abrían el bar; tampoco encontró objetos personales de los arrendatarios; no firmaron ningún documento dando por resuelto el contrato, sino que se hizo todo verbalmente y por teléfono; dijo a la arrendataria que no le podía devolver la fianza, y como ante ello ésta contestó que no le devolvía la llave decidió cambiar la cerradura; había un contrato de arrendamiento por el local, y se pagaban 400 euros, y otro por el contenido, con una renta de 350 euros; tras la conversación telefónica que mantuvo con la arrendataria el 2 de julio ésta no se volvió a poner en contacto con la declarante, no respondiendo al teléfono al que la misma la llamaba; declaró ante la Policía, y luego, a los dos años, la llamaron del Juzgado; en estos dos años tampoco ha recibido reclamación alguna de los arrendatarios; entre los años 2012 y 2017 ha alquilado varias veces el local, aunque ningún arrendatario ha llegado a quedarse un año entero; la llamó un vecino para comentarle algo del local.

Testifical Doña Raimunda: Junto con su marido firmó un contrato de arrendamiento, en abril de 2013, con la denunciada; pagaban más de 700 euros, de los que trescientos y pico eran para los muebles; el local estaba bien de mobiliario, teniendo en concreto máquina de café, barra y cocina; estaba para empezar a funcionar, aunque ellos llevaron cosas como mesas, sillas, televisor; no dijeron a la arrendataria que querían rescindir el contrato; firmaron para 5 años y querían cumplir; se fueron a Madrid el 2 de julio y volvieron el 6; no es cierto que antes de esa fecha acudieran al local 2 personas para alquilarlo; cuando volvieron de Madrid le habían cambiado la cerradura, ante lo que llamaron a la arrendadora por teléfono, y, al no responderles, acudieron a la Policía; un Policía les amenazó, diciéndoles que sería mejor para ellos que quitaran la denuncia; ante ello llamaron a su Abogado; se quedaron durante 15 días en casa de un amigo, y después se fueron a Málaga; su medio de vida era el bar, siendo ella cocinera y su marido camarero; dentro del local quedaron objetos personales, como documentación de un piso, e incluso el contrato de arrendamiento del local, aparte de diversos enseres; obtuvieron después una copia del contrato de arrendamiento del Ayuntamiento de Torremolinos; tras poner la denuncia la llamaron de la Policía para hacer el inventario, siendo en ese momento cuando un Policía le dijo que sería mejor para ellos que quitaran la denuncia; no enseño el local a nadie para que se lo quedara como arrendatario, ni tampoco ofreció la venta de enseres de su propiedad; han llamado muchas veces a la propietaria y no les cogía el teléfono; la renta del mes de junio la pagaron; cree que podían pagar del 1 al 10; el negocio iba muy bien; no tiene facturas de los enseres, como muebles, caja registradora, etc., que quedaron dentro del local; los objetos que dejaron allí tendrían 2 o 3 años; no sabe si la arrendadora publicó anuncios para alquilar el local; se fueron el 2 de julio, temprano, porque operaban a un familiar; llamaron a la propietaria, pero no mandaron mensaje, ni mandaron e-mail alguno, al no tener su dirección de correo electrónico; tras poner la denuncia el tema quedó en manos del Abogado, y no volvió a intentar llamar a la propietaria; su Abogado les dijo que se había archivado la denuncia; habían tenido un negocio antes en Madrid, que dejaron por motivos personales.

Testifical Don Remigio: Pagaban parte de renta por el local y parte como muebles, ascendiendo el total a 800 euros; no había muebles, salvo la barra, no obstante lo cual firmaron en esos términos porque fue lo que propuso la arrendadora; había 3 o 4 sillas, pero no estaba amueblado del todo, poniendo ellos el resto; estuvieron en el local 3 meses, pagando la fianza y las mensualidades, estando al día; junio lo pagaron en efectivo, recibiendo un recibo, y cree que de una vez, aunque no recuerda; tampoco debían nada de luz; no es cierto que estando ellos en el local fuera allí nadie a alquilar el local; firmaron por 5 años y querían cumplir el contrato, dado que les iba bien; se fueron a Madrid el día 2, por la mañana, porque operaban a la madre del declarante, y volvieron el 6 por la mañana; al llegar fueron al local y comprobaron que se había cambiado la cerradura; llamaron a la propietaria, pero ésta no les cogió el teléfono; fue al domicilio de la arrendadora, a las 2 o 3 horas de llamar; después fueron a Comisaría a denunciar, y volvieron unos días después, siendo atendido por un Policía que les dijo que les aconsejaba que quitaran la denuncia por lo que les pudiera pasar; se sintió amenazado; ese Policía les echó, mientras que otros policías que estaban allí presentes no hacían nada; su Abogado hizo un escrito de queja al Comisario, que les recibió y le dijo que tomaría medidas, pero no han vuelto a saber nada del tema; llevaron allí algunos muebles y electrodomésticos, siendo algunos viejos y otros nuevos; contrató una furgoneta para traerlo; toda la documentación de facturas y demás estaba en el local, porque tiene que estar allí, por si hay una inspección; también estaban en el local las facturas de bebidas y comestibles, emitidas por empresas de la zona; se le exhiben folios 116 a 121 y dice que los escribió él; todo lo que pone ahí era propiedad de ellos; también quedó dentro del local un maletín de cuero donde tenía las escrituras de la casa de Madrid, sus testamentos y otros documentos, incluyendo el Libro de Familia; en otra carpeta tenía la licencia de apertura, y las facturas; vivían al día, haciendo su viaje a Madrid con la caja de los dos días de antes de cerrar; debido a este tema tuvo que pedir dinero a su madre y a amigos; luego consiguieron otro local en Málaga; en ningún momento dijeron a la propietaria que querían resolver el contrato; preguntado por la renta de junio manifiesta que estaban al día, que podían pagar del 1 al 5, cree; llevaban 3 meses, y un local necesita más tiempo para ser muy rentable, pero querían seguir; reitera que no enseñaron el local a nadie; enseñaron a la Policía las llamadas que habían hecho a la arrendadora, no pudiendo aportar el contrato porque estaba dentro del local; en los siguientes días trató de localizar a la propietaria, llamándola, pero no cogió el teléfono; después de poner la denuncia pusieron el tema en manos de su abogado, que es el que está presente;

Testifical Don Domingo: Se le exhibe folio 45, donde se recoge la declaración que prestó ante la Policía el testigo, y manifiesta reconocer su firma; vio un anuncio para el alquiler de un local, y lo visitó, acompañado de la propietaria del local; cuando vio el local estaba abierto, habiendo sido acompañado por los inquilinos, que le dijeron que podían llegar a un acuerdo para que se quedara algunas cosas; tenía un sótano; los inquilinos estaban allí, y le dijeron que fuera viendo el local, llegando después la propietaria; los inquilinos sabían que estaba viendo el local para adquirirlo; había visto un anuncio en internet; aunque es de Córdoba lleva mucho tiempo en Torremolinos, y no cree que el sitio donde estaba el local sea especialmente bueno para poner un bar, porque la zona no es transitable; se trata de una calle bastante ancha, con pisos y locales; tuvo algunas palabras con los inquilinos, pero no puede precisar cuáles; los inquilinos le dijeron que si se quedaba con el local podían llegar a un acuerdo para adquirir las cosas que tenían ellos; no recuerda cómo se llamaba el bar; no sabe si arrendadora y arrendataria tenían algo firmado para rescindir el contrato.

Testifical Don David: Se le pregunta sobre la declaración que hizo el 17 de junio de 2013 -folio 44-, sobre un local sito en Calle Carlota Alesandri, manifestando que vio un anuncio en Milanuncios y fue a ver el local; cuando llegó había gente dentro, así que no pasó de la puerta; la mujer le dijo que esa familia se iba pronto; al final le dijo a la señora que no le interesaba; no habló con los inquilinos, salvo decirles 'hola' desde la puerta; había un hombre y una mujer dentro del local; no recuerda que le dijeran que viera el local mientras llegaba la dueña; no comentó con ellos que iba a ver el local para alquilarlo; no preguntó a los inquilinos el motivo por el que dejaban el local; se le lee su declaración, donde dice que comentó el inquilino que dejaba el local por problemas familiares y que si quería comprar algo y contesta que no lo recuerda; se le exhibe declaración y reconoce su firma; añade que lo que dijo en la Comisaría sería lo que pasó, porque entonces lo tenía reciente; llegó a redactar un contrato, pero al final no llegó a acuerdo con la propietaria; preguntado de nuevo sobre si habló o no con los inquilinos dice que no recuerda bien, dado que declaró hace 10 años; que puede ser que el inquilino le dijera que se iban a Madrid por problemas familiares; contactó a través de Milanuncios con la dueña del local; creyó que estaba vació y cuando fue a ver el local se encontró que había inquilinos.

Pericial Don Luis Alberto: Ratifica informe, que emitió a requerimiento del Juzgado, folios 225 y siguientes, reconociendo su firma en el mismo; no vio objeto alguno para realizar su informe, sino que tasó tomando como base los datos que le mandó el Juzgado, que supone sería un listado de objetos; a veces mandan fotos, pero no recuerda si recibió fotos en este caso; pone lo que consideró eran sus valores de mercado, en el momento de la emisión del informe; no tuvo en cuenta la antigüedad de los objetos, porque la desconocía.

Pericial Don Claudio: Ratifica informe, que emitió a requerimiento del Abogado de la acusación particular, obrando a los folios 242 y siguientes; valoró los perjuicios económicos que se les causa a los arrendatarios de un local de negocio, durante los 5 años que debía durar el contrato; aplicó ratios del sector; tuvo en cuenta el precio del alquiler, el valor del local, datos del sector, teniendo en cuenta que había dos camareros; los datos del negocio los extrae de datos estadísticos; coge muestras de otros establecimientos, de esa zona, con datos de traspasos; generalmente se pone un precio de traspaso que se pueda amortizar en 4 o 5 años; no le dieron sus clientes datos que cuánto habían facturado en los meses en que explotaron el negocio; ha tenido en cuenta de la renta 400 euros, no otra parte; no ha hecho una auditoría de ese negocio concreto, sino una valoración, atendiendo a cómo está el mercado; la Avenida era, cree, una buena zona, cerca de La Carihuela, a unos 200 metros de la playa; no valoró cuántos locales había abiertos y cuántos cerrados en la zona, dado que no fue ello objeto de su encargo; cree que el negocio funcionaba como persona física.

UNDÉCIMO.- Vamos a pasar ya a valorar de forma conjunta y en conciencia, -esto es, como señala el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminaldebe hacerse-, lo que consideramos resulta más relevante de toda la prueba practicada, atendiendo a las pruebas personales cuyo contenido acabamos de extractar, y a la documental que figura unida a las actuaciones, y haciendo una exposición cronológica de los extremos que nos parecen de interés para la causa, que serían los siguientes:

1º.- Firma del contrato de arrendamiento. Hemos de partir del hecho, admitido por ambas partes, de que denunciante y denunciada suscribieron el 1 de abril de 2013 un contrato de arrendamiento -folios 22 y siguientes-, con relación al local 'Bar el Rincón de Wbass', sito Calle Carlota Alessandri, número 33, de Torremolinos, que expiraba el 31 de marzo de 2018.

Cabe destacar de dicho contrato que figura en el mismo que el local 'se encuentra perfectamente instalado para el ejercicio de la actividad reseñada' (bar-cafetería),recogiéndose en inventario adjunto la conformidad de las partes', si bien lo cierto es que no se ha aportado inventario alguno.

La renta pactada era de 400 euros, más IVA, si bien también existe acuerdo en que se pagaban otros 350 euros, por el mobiliario y enseres.

Dichas circunstancias resultan importantes, en cuanto que, si bien la denunciante declaró que el local estaba para funcionar, su esposo manifestó que no había muebles, salvo la barra, y que había 3 o 4 sillas, pero no estaba amueblado del todo, poniendo ellos el resto.

A este respecto, consideramos que, teniendo en cuenta lo pactado y lo declarado por la arrendataria, hemos de concluir que el local sí que se entregó suficientemente equipado -lo que no quiere decir que no llevara nada al mismo la arrendataria- , sobre todo porque no se pagan 350 euros por un mobiliario y equipamiento inexistentes, pudiendo añadirse que no nos parece demasiado atendible la explicación ofrecida por el Sr. Remigio sobre esta cuestión, consistente en manifestar que firmaron el contrato en esos términos porque así lo propuso la arrendadora.

2º.- Pagos de la renta. Tampoco se discute por las partes que se pagaron por la arrendataria en su momento las rentas de abril y mayo, mientras que la de junio la pagó también, pero no dentro de los siete primeros días del mes, que era lo previsto en el contrato, sino en varios plazos, abonados en concreto los días 7, 15 y 23 de junio, conforme se acredita mediante los recibos que aportó en una comparecencia la propia Sra. Raimunda -folio 107, obrando los recibos a los folios 108 y siguientes-.

Ello quiere decir que cuando se procedió por la arrendadora al cambio de cerradura -lo que, como después razonaremos, tuvo lugar entre el 2 y el 6 de julio-, la arrendataria estaba al corriente del pago de la renta, si bien este dato de que la renta el mes de junio se abonara de manera fraccionada se puede entender como un indicio de que el negocio no funcionaba demasiado bien.

3º.- Visitas de los testigos Don Domingo y Don David.

Dando plena credibilidad a las manifestaciones que han quedado transcritas de los dos testigos ya mencionados consideramos debe tenerse por demostrado que el Sr. Domingo visitó el local, con vistas a alquilarlo, el 27 de junio, y que hizo el propio el Sr. David el 29 de junio, estando en ambos casos presentes la arrendataria y su esposo, que incluso les ofrecieron adquirir algunos enseres de su propiedad, para el caso de que efectivamente alquilaran el local.

Las declaraciones prestadas por ambos testigos a la Policía obran, respectivamente, a los folios 45 y 44, y fueron las mismas, en definitiva, ratificadas por éstos en el plenario, claramente en el caso del Sr. Domingo y con más dudas en el caso del Sr. David, el cual, en todo caso, dijo ante esta Sala que reconocía su firma en la declaración y que lo que dijera en la Policía era la verdad, aunque en ese momento, habida cuenta del tiempo transcurrido, no lo recordara todo.

En concreto dijo dicho testigo a la Policía que se entrevistó con el inquilino actual, el cual ' le manifestó que fuera viendo el local hasta que llegara la dueña',que le preguntó que por qué dejaba el local y le dijo que 'se iba por problemas familiares a Madrid, ofreciéndole mobiliario suyo como la televisión y un horno por si se lo quería quedar', y que llegó después la propietaria, Doña Penélope.

Este dato resulta también muy destacable, dado que tanto la denunciante como su esposo declararon que al local no acudió nadie a verlo, con vistas a un posible alquiler, si bien, tal y como se razonó por el Letrado de la acusación particular en su informe y se viene a indicar en el Auto dictado por la Sección Segunda de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 4 de febrero de 2014, lostestimonios de dichas personas, que se mostraron interesadas en adquirir el local 'no eliminan el proceder ilícito de la denunciada ... pues de ellos no cabe inferir más que la intención de los denunciantes de no agotar el tiempo de duración del contrato, no su efectiva extinción'.

Sin embargo, lo que sí que queda claro es que no se han ajustado la denunciante y su esposo a la verdad en las manifestaciones ya mencionadas, según las cuales no tenían noticia alguna de que nadie estuviera interesado en alquilar el local que ellos venían explotando.

4º.- La arrendataria y su marido dejaron el local cerrado el día 2 de julio y cuando volvieron el 6 de julio se encontraron con que la denunciada había cambiado la cerradura.

Sobre este punto destacar que la denunciada vino a mantener que no cambió la cerradura antes del 6 de julio, sino que lo hizo después, hacia mediados de dicho mes, si bien esta Sala considera sería totalmente ilógico el concluir que la denunciante mintió en dicho extremo, siendo lo único razonable el mantener que si cuando puso su denuncia, el mismo día 6 de julio, dijo que se había encontrado cambiada la cerradura, es porque así fue.

DUODÉCIMO.-Sentadas tales premisas la causa plantea dos interrogantes principales, la primera de las cuales sería si cambió la cerradura la Sra. Penélope tras haber sido informada por la arrendataria de que había abandonado ya el local -que es la tesis de la defensa- o si lo hizo por decisión propia, sin contar para nada con la otra parte -tal y como sostienen las acusaciones-, y la segunda si se quedó o no la denunciada, al cambiar la cerradura del local, con pertenencias de la arrendataria.

La respuesta al primero de tales interrogantes determina, evidentemente, si puede o no entenderse cometió la denunciada un delito de coacciones, debiendo partirse para responder al mismo de la premisa, que hemos dejado ya sentada, de que la arrendataria y su esposa sí que conocían que hasta dos personas habían ido a ver el local en el que tenían instalado el negocio que regentaban, para alquilarlo, y no solo no se habían quejado por ello a la arrendadora - lo que, en principio, podían legitimante hacer, dado que existía un contrato en vigor y estaba la denunciante al corriente del pago de la renta-, sino que incluso habían ofrecido a esas dos personas venderles enseres de su pertenencia.

Expuesto ello consideramos que, en abstracto, son perfectamente posibles tanto la tesis de la acusación como la de la defensa, sin que exista, a nuestro juicio, una prueba determinante que acredite cuál de las dos es la que responde a la realidad de los hechos, si bien, adelantando ya que en esta tesitura el principio in dubio pro reo debe llevarnos a la absolución, apreciamos que resulta, desde luego, un comportamiento absolutamente inusual que una arrendadora cambie la cerradura del inmueble que tiene alquilado cuando le están pagando la renta, sin que conste tampoco que existiera ningún otro posible entre arrendataria y arrendadora.

Es frecuente que, como medida de presión, un arrendador que no está percibiendo la renta, cambie la cerradura del inmueble alquilado, o corte la luz y/ el agua, pero no nos parece lo sea que un arrendador que está cobrando puntualmente una renta considerable decida, sin motivo alguno, cambiar la cerradura, impidiendo con ello a la arrendataria acceder al local.

No podemos descartar totalmente que fuera así como se produjeran los hechos, pero insistimos en que la versión que de los mismos da la defensa nos parece igualmente creíble, por lo que, si bien no decimos, en absoluto, que estemos convencidos de que es falsa la denuncia, limitándonos a afirmar lo que hemos expuesto, esto es, que la tesis defensiva parece al menos igualmente razonable que la sostenida por la acusación, viniendo, además, a reforzar, a nuestro juicio, la primera el dato ya apuntado de que no se atuvieron la denunciante y su marido a la verdad de la forma en que habían sucedido los hechos en sus respectivas declaraciones, procede dictar sentencia absolutoria, respecto del delito de coacciones imputado.

A estos efectos, nos parece oportuno destacar que existen afirmaciones de una y otra parte que no se han probado, pudiendo mencionarse entre éstas, en particular, que ni la arrendadora ha acreditado haber llamado a la arrendataria, ni ésta tampoco haberse puesto en contacto con la primera, lo que cabe significar porque es muy sencillo hoy día, exhibiendo el móvil, que una persona acredite que ha llamado a otra, en un día y hora determinados.

Pues bien, resulta que la arrendadora dice que la llamó la arrendataria el día 2 de julio, para decirle que había abandonado el local, y reclamarle la fianza, pero ni acredita tal extremo -de indudable relevancia, por más que lo que no podríamos haber sabido era el contenido de la conversación-, ni da ni tan siquiera el número de teléfono de la Sra. Raimunda.

Pero es que tampoco la denunciante acredita haber llamado a la arrendadora, en ningún momento, pudiendo a este respecto destacarse -en la línea de lo expuesto por el Letrado de la defensa en su informe- que, siendo explicable que no pudiera la Sra. Raimunda mirar el móvil cuando puso la denuncia, para dar el número de la denunciada, y demostrar que la había llamado, porque lo tenía sin batería, no lo es que tampoco lo hiciera después, por ejemplo cuando compareció para ampliar la denuncia, y aportar la relación de los efectos de los que se habría apropiado la Sra. Penélope.

La denunciada declaró ante el Juez Instructor -folio 122- que no es cierto que el día 6 no atendiera las llamadas de la denunciante, sino que fue al revés, pero, en realidad, no está probado quién llamó a quien, ni dicho día, ni el día 2 de julio, ni en ninguna otra fecha.

Insistiendo en el tema de las comunicaciones entre las partes podemos también indicar que, habiendo declarado el Sr. Remigio que fue al domicilio de la arrendadora, a las 2 o 3 horas de llamar, y después fueron a Comisaría a denunciar, resulta que en la denuncia consta que declara su esposa, estando él presente, que de la arrendadora no podía aportar más datos, salvo que se llamaba Penélope, lo que supone admitir, siquiera sea implícitamente, que no sabía en ese momento dónde vivía.

El Letrado de la acusación particular puso de manifiesto en su informe que no se habían aportado por la denunciada ningún whatsapp ni correo electrónico, pero es esto algo que, según se expuso por el Letrado de la defensa, también se debe afirmar respecto de la denunciante, la cual, sin embargo, como su marido, insistió en que había llamado en múltiples ocasiones a la Sra. Penélope.

Asimismo manifestó el propio Sr. Remigio que enseñaron a la Policía las llamadas que habían hecho a la arrendadora, extremo éste que no consta en las actuaciones, y es razonable pensar que se hubiera mencionado ello en el atestado, caso de haberse producido.

Finalmente, tampoco probó la Sra. Penélope que hubiera llamado a la Policía, antes de acceder al local.

DÉCIMO TERCERO.- Por último, con relación al segundo de los interrogantes antes mencionados, es decir, si se quedó o no la denunciada con mercancías, mobiliario y efectos pertenecientes a la denunciante, tras cambiar la cerradura, podemos comenzar anticipando que, en realidad, determinado ya que tal hecho podría constituir, no un delito de apropiación indebida, sino uno de hurto, y rechazada la posibilidad de condenar por éste, resulta, en realidad, irrelevante la respuesta que demos a dicho interrogante.

Ahora bien, no obstante ello consideramos oportuno hacer algunas consideraciones sobre este hecho, comenzando por indicar que, según ha quedado antes expuesto, ni tan siquiera parecen ponerse de acuerdo la denunciante y su marido sobre el estado en que se encontraba el local cuando lo alquilaron, y sobre el mobiliario y enseres que tenía el mismo, debiendo optarse ante ello por concluir que, según se recoge en el propio contrato firmado por ambas partes, estaba perfectamente instalado y preparado para ser usado en un negocio de bar-cafetería, lo que ya introduce una primera duda sobre la necesidad de que la parte arrendataria metiera en el local un número de objetos tan elevado como el que aparece en el inventario manuscrito en su día aportado por el Sr. Remigio -folio 39 y siguientes y 112 y siguientes-.

Ahora bien, en cuanto que hemos dicho ya que consideramos creíbles las manifestaciones de los Sres. David y Domingo, debemos de admitir que sí que introdujeron ciertos objetos la arrendataria y su marido en el local, dado que dichos testigos declararon que les propusieron adquirirlos, con lo que la duda es si se los llevaron el 2 de julio o si se los quedó la denunciada cuando cambió la cerradura el 6 de julio.

Obra a los folios 225 y siguientes informe de tasación de los objetos presuntamente sustraídos, realizado por el perito judicial Don Luis Alberto, el cual lo ratificó en el plenario, pero, no dudando de la capacidad e imparcialidad de dicho perito, consideramos, atendiendo lo declarado en el mismo por el plenario, que su utilidad para la causa es muy poca, dado que no le consta al perito la preexistencia de los objetos, ni su antigüedad, habiéndose limitado a valorar los objetos contenidos en la ya aludida relación a precios de mercado.

Respecto al otro informe pericial, realizado por Don Claudio -folios 242- y siguientes, nada es necesario comentar, dado que, no habiendo solicitado el Ministerio Público indemnización alguna por el supuesto lucro cesante que habría sufrido la Sra. Raimunda, resulta que la misma, modificando sus conclusiones provisionales, no interesó por dicho concepto la cifra que se recogía en el ya aludido informe pericial, sino que dejó a esta Sala la fijación de la suma correspondiente, lo que entendemos no podemos hacer, en cuanto que se infringiría con ello el principio dispositivo que rige en todo lo relativo a las acciones civiles, por más que se ejercitan las mismas en un proceso penal como el presente.

La denunciada vino a admitir, ya en la declaración que prestó en sede policial -folios 21-, que los denunciados sí que se habían dejado cosas dentro del local, manifestando en dicha declaración que estas cosas las depositó ' en un local cercano de un vecino que le cede el uso', lo que también se exponía en su escrito de defensa, -folios 273 y siguientes-, si bien en ningún momento identificó ni el local ni al vecino, manifestando en el plenario que entró en el local con una llave que se había guardado, que tiró distintas cosas, como una nevera y ollas que tenían comida putrefacta, y que, aunque todo lo demás estaba inservible, encontró un televisor con una pantalla de pared que pudiera servir, el cual guardo en un local -que tampoco identificó en ese momento-.

Admitido ello cabría, entendemos, condenar a la denunciada, al menos, por el hecho de haberse quedado con el televisor, tomando como valor del mismo el contenido en el informe del perito judicial antes mencionado, pero, como ya hemos dicho antes, no resulta ello posible porque tal hecho constituiría un delito de hurto, pero no uno de apropiación indebida.

Respecto a la prueba efectivamente aportada por la acusación, cabe significar que, si bien entendemos que, tratándose de objetos usados, no pudiera la arrendataria aportar facturas de muchos de ellos, como los televisores, arcón, frigorífico, así como de mobiliario, como mesas y sillas, y utensilios, como platos y vasos, no nos parece tan normal que no se hayan podido aportar facturas de las existencias -extremo éste al que expresamente aludió el Letrado de la defensa en su informe-, puesto que, incluso admitido que las facturas pudieran estar dentro del local, no creemos resultara demasiado difícil a la arrendataria obtener duplicados de éstas de las empresas suministradoras, especialmente al haber declarado en el juicio el Sr. Remigio que las facturas de bebidas y comestibles, que habían quedado dentro del local, había sido emitidas por empresarios de la zona.

El Sr. Remigio declaró asimismo en el juicio que llevaron allí algunos muebles y electrodomésticos, siendo algunos viejos y otros nuevos, para lo cual contrató una furgoneta, pero tampoco se ha aportado el contrato de alquiler de dicho vehículo.

En definitiva, reconociendo que respecto de este hecho, de si se quedó la denunciada o no con efectos pertenecientes a la denunciante, surgen más dudas, y admitiendo incluso que sí que creemos se quedó con un televisor que no le pertenecía, consideramos debe dictarse sentencia absolutoria también respecto del delito de apropiación indebida que era objeto de acusación, dado que dicho hecho no puede integrar tal delito y el ilícito penal que sí que resultaría, en nuestra opinión, de aplicación, esto es, hurto, no guarda, según se ha explicado ya antes, con cita de una resolución del Tribunal Supremo que avala este criterio, la necesaria homogeneidad con el de apropiación indebida.

DÉCIMO CUARTO.- Es por todo ello que procede dictar sentencia absolutoria, si bien haciendo expresa reserva, a favor de la denunciante, de las acciones civiles que pudieran corresponderle, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada, Doña Penélope, de los hechos que se le imputaban, con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder a la denunciante y sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que, habida cuenta de la fecha de incoación de la causa, muy anterior a la entrada en vigor de la modificación operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/15, contra la presente resolución solo cabe interponer recurso de casación, para lo que la parte interesada habría de pedir, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador y en el que se habría de hacer la promesa solemne de constituir el depósito que establece el artículo 875 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un testimonio de la presente, manifestando la clase o clases de recurso que se trata de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga.