Sentencia Penal Nº 412/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 92/2007 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2007-0006831

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000092/2007- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000124/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA

Acusador particular AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

JOSE ANTONIO PEDREIRA LOPEZ-MIEMBIELA

FRANCISCA CABALLERO CABALLERO

Acusado: Raúl

Letrado: GARIJO CASTELLO, MIGUEL ANGEL

Procurador: JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE

S E N T E N C I A N º 412/08

Iltmos. Sres.

D. D.FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ

D. D.JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

D. D.FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

En Alicante a catorce de julio de dos mil ocho

VISTA el pasado día 9 de julio en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION

NUMERO 1 DE VILLENA seguida de oficio por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADO contra el acusado Raúl , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de Mª Antonia, Nacido en Puerto Llano (Ciudad Real) el 5 de abril de

1959. Con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 , bajo, de Novelda (Alicante). En libertad provisional por esta causa. De

ignorada solvencia.

Representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Miguel A. Garijo Castello, en cuya

causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D. Antonio López Nieto y la entidad AXA

AURORA IBERICA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 293/06 el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA instruyó el Sumario en el que fue Raúl por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADO, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000092/2007 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.6º y 74 CP o, alternativamente, de un delito de estafa de los artículos 248, 250.1.6 y 74 CP . En ambos casos interesó la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , y multa de ocho meses , con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53.1 CP . El acusado indemnizará a Luis Andrés en la cantidad de 39.100 euros y a Agustín en la cantidad de 7.270 euros, con los intereses previstos en el artículo 576.1 L.E.C. . De la cantidad a percibir por este último , se detraerá la cantidad presuntamente adelantada por Axa Aurora Ibérica S.A. seguros, si en ejecución de sentencia se justifica la realidad del finiquito presentado, subrogándose por dicho importe la citada aseguradora en la condición de acreedor.

TERCERO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El acusado Raúl, mayor de edad y sin antecedentes penales, retiró el día 27 de diciembre de 2005 95 billetes de lotería del "Niño" de la administración 3 de Villena, sita en el nº 36 de la calle Corredera , comprometiéndose con su titular Luis Andrés, en venderla de forma ambulante, reintegrando su importe que ascendía a 19.000, y devolviendo antes de la fecha del sorteo los décimos que no vendiera. Para retirar dichos números, se valió de la confianza obtenida al haber vendido pequeñas cantidades de lotería en los meses anteriores, satisfaciendo su importe. El acusado , en contra de lo pactado hizo suya la lotería.

En la misma forma el acusado hizo suyos 85 billetes de lotería correspondientes a los sorteos de los días 22 y 29 de octubre, y 22 de diciembre de 2005, que le entregó para su venta Agustín, titular d la Administración de lotería nº 2 de Villena, en las mismas condiciones antes descritas, con un importe de 8.600 euros , de los que posteriormente abonó 1.300.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal .

La relación comercial que vinculaba al acusado con Luis Andrés y Agustín descrita en la relación de hechos probados, se desprende de las declaraciones prestadas por todos ellos en el plenario que, en esta materia, no difieren en lo sustancial, y de la documentación a la que posteriormente haremos referencia.

El acusado compraba lotería en las dos administraciones que regentaban aquellos en la localidad de Villena. Por tanto, el delito de estafa imputado , caso de tenerse por acreditado, derivaría de una relación contractual.

Debe recordarse en este ámbito la consolidada Jurisprudencia sobre el negocio jurídico criminalizado. Existe estafa cuando al formalizar el contrato una de las partes disimula su verdadera intención, que es la de incumplir la contraprestación que le corresponde, utilizando el negocio como mero instrumento para engañar a la otra parte, que realiza un acto de disposición patrimonial, en beneficio generalmente del agente . En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil) , el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. En este sentido se han pronunciado las S.S.T.S. de 28 de marzo de 2000, 26 de febrero, 3 de abril, y 10 de septiembre de 2001, 10 de mayo de 2002 , 12 de junio de 2003, 27 de abril de 2004 ó 13 de marzo de 2006 .

Manifiesta la última citada que:

"la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la S.TS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento".

Para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir , circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas.

En este caso, existen diversos indicios que valorados de forma conjunta, permiten concluir que el acusado retiró la lotería del establecimiento , llevando a error a sus titulares sobre su voluntad de satisfacer su importe, lo que no pretendía hacer y , sí, muy al contrario, lucrarse con todo lo obtenido con su venta:

1.- La relación comercial se inicia poco tiempo antes de producirse el incumplimiento En concreto, se limita a la venta de lotería de Navidad y del sorteo del "Niño" de un año. No se trata, por tanto, de un impago puntual de una persona que durante mucho tiempo hubiera atendido a las obligaciones contractuales contraídas.

2.- Como declaran los dos perjudicados, en un primer momento el acusado retiró cantidades no muy importantes (sobre los mil euros) satisfaciendo inmediatamente su importe, para posteriormente solicitar un volumen no Superior , que fue el impagado.

3.- Afirma el acusado que no abonó lo debido porque a él también le dejaron lotería a pagar. No se aporta documento alguno que justifique esta afirmación. Además, ha de tenerse en cuenta que el acusado se dedicaba, como admitió el mismo, a la venta ambulante de décimos. En esta situación , nos resulta impensable que la práctica totalidad de la lotería retirada en las últimas fechas, hasta que se decidió no facilitarle más por los dos titulares de las administraciones, le fuera impagada. No nos encontramos en supuestos de industriales que pueden verse sorprendidos por el impago de un cliente importante que les impide abonar el género previamente recibido , sino con un vendedor de décimos de lotería, que realiza muchas operaciones de pequeña entidad, percibiendo su importe contra la entrega de los títulos.

Con estos antecedentes, consideramos probado que el acusado retiró lotería de las dos administraciones afectadas , pagando su importe puntualmente, para generar confianza en sus titulares. Conseguido su objetivo, retiró grandes cantidades de lotería que no pensaba abonar, lucrándose con el producto de su venta en perjuicio de aquellos. Esta conducta es constitutiva de un delito continuado de estafa.

SEGUNDO.- No consideramos concurra la circunstancia agravante de notoria gravedad del artículo 250.1.6º invocada por el Ministerio Fiscal.

El acusado reconoce la deuda reclamada por Agustín, por importe de 7.270 euros. No ocurre lo mismo con el crédito invocado por Luis Andrés . Por éste se fija lo debido en 39.100 euros, mientras el acusado admite sólo 19.000 euros. El perjudicado funda su derecho en dos documentos presuntamente suscritos por aquel, unidos a las actuaciones como documentos 4 y 5. El acusado admite su firma en el primero, pero no reconoce la que obra al pie del segundo. Si se analizan ambas rúbricas las diferencias resultan patentes. Por tanto , y a falta de otras prueba, únicamente cabe entender por acreditado el adeudo que se sustenta en el primer documento citado, que asciende a 19.000 euros.

En consecuencia, no existiendo ninguna operación de las que integran el delito continuado de estafa con un importe Superior a los 36.000 euros (SST.S. de 5 de junio y 26 de noviembre de 2007 ), no procede la aplicación del artículo 250.1.6º CP .

TERCERO.- El artículo 249 CP, contempla para el delito de estafa una pena en abstracto de seis meses a tres años de prisión.

A partir del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, dicho alto Tribunal ha modificado una Jurisprudencia consolidada , entendiendo actualmente que a los delitos patrimoniales, en el caso de delito continuado, les es aplicable la pena que resulte de la aplicación del artículo 74.1 CP, y no de número segundo como hasta la fecha se había mantenido. En este sentido, se pronuncia, por ejemplo la reciente S.T.S. de 25 de abril de 2008 .

Si aplicamos dicho precepto (artículo 74.1 ) la pena a aplicar debe ser la correspondiente al delito, pero en su mitad superior.

En este caso, consideramos ajustada la pena de 22 meses , que equivale prácticamente al mínimo legalmente establecido, no apreciando motivo que justifique una penalidad Superior.

CUARTO.- El acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades establecidas en el relato fáctico de la presente resolución. En ejecución de sentencia se determinará si la aseguradora Axa Aurora Ibérica ha abonado parte del perjuicio sufrido por Agustín, en cuto caso se reducirá dicha cantidad de la indemnización, admitiendo la subrogación de la citada entidad como acreedora.

QUINTO.- El acusado abonará las costas causadas.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Raúl como autor responsable de un delito de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado abonará las costas causadas.

En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar:

1.- a Luis Andrés en la cantidad de diecinueve mil euros.

2.- a Agustín en siete mil doscientos setenta euros. En ejecución de Sentencia se determinará si la aseguradora Axa Aurora Ibérica ha abonado parte del perjuicio sufrido por Agustín, en cuyo caso se reducirá dicha cantidad de la indemnización , admitiendo la subrogación de la citada entidad como acreedora.

Las cantidades citadas devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, en su caso, haciendo constar en el escrito anunciando la casación si la defensa y representación son del turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.