Sentencia Penal Nº 412/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1790/2014 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0032913

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1790/2014 RAA MESA 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 71/2013

Apelante: Juan Antonio

Procurador D. /Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ

Letrado D. /Dña. MONICA PALOMARES IZQUIERDO

Apelados: Iván y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO

Letrado D. /Dña. ISMAEL RAMIREZ VALENCIA

SENTENCIA nº 412/2015

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 22 de mayo de 2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1790/14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 71/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ESTAFA, siendo parte apelante D. Juan Antonio y apeladas D. Iván y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'El día 15.01-11 sobre las 17,17 h. Juan Antonio se dirigió al cajero automático de Caja Madrid, sito en Soto del Real, y con la tarjeta NUM000 , que su titular Iván (compañero de trabajo de Juan Antonio en el restaurante Miratoros, de Soto del Real), había dejado en su cartera, en la que también se encontraba el PIN correspondiente, y la cartera en su taquilla, la que permanecía abierta, realizó cuatro reintegros sucesivos de 100, 100, 300 y 100 euros respectivamente, todos ellos sin conocimiento ni consentimiento de su titular, el referido Iván .

A Iván le fueron cargados 621 euros por principal y comisiones (f 18).'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Antonio , con NIE NUM001 , como autor de un delito de estafa previsto en los artes. 248.2.c) y 249 CP., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66 CP ). a la pena de un año de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Juan Antonio indemnizará a Iván en 621 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en los arts. 576 LECivil y concordantes.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó su absolución.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 21 de noviembre de 2014.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 2 de diciembre de 2014, por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de 19 de mayo de 2015 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución de instancia, añadiendo los siguientes párrafos:

En las presentes actuaciones se han producido las siguientes trámites procesales:

1º. Dictado auto de procedimiento abreviado el 6 de agosto de 2012, se formuló escrito de acusación por el Ministerio el 12 de noviembre y auto de apertura de juicio oral el 5 de diciembre, declarándose la nulidad de lo actuado por falta de traslado a la acusación particular y nuevo auto de apertura de juicio oral el 17 de enero de 2013.

2º El 22 de febrero de 2013 se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, que señaló vista oral y declaró la pertinencia de las pruebas en auto de 12 de septiembre de 2013 .

3º. El 7 de octubre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal. Presentado recurso de apelación el 20 de marzo de 2014, tras algunas paralizaciones por solicitud de procurador de oficio y copia de DVD de la vista oral, proveyéndose el trámite del recurso por providencia de 2 de septiembre de 2014, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y acusación particular el 17 y 24 de septiembre. Los autos se elevaron a la Audiencia Provincial mediante oficio de 21 de noviembre de 2014, no teniendo entrada en esta sede hasta el 2 de diciembre de 2014.

4º. Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincia el 2 de diciembre, se señaló día para deliberación por providencia de 15 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En su alegación primera 'error en la apreciación de la prueba', el apelante rechaza que haya quedado probada su participación en los hechos que se le imputan, toda vez que negó la autoría de los hechos y manifestó que había más de cuatro trabajadores en el establecimiento que tenían acceso a la taquilla del denunciante, que estaba abierta, lugar en el que se encontraba la cartera con la tarjeta empleada y el pin apuntado junto a la misma.

Seguidamente ataca la validez de la cinta sobre la que se practicó una prueba pericial fisionómica, pues 'el Agente número NUM002 , que depuso en la vista, no recuerda cómo llegó a su poder la grabación. No se ha probado en el acto del juicio oral que esa grabación no hubiese sido manipulada, ni tampoco en qué condiciones llegó a la Guardia Civil.'

No podemos aceptar esta objeción a la prueba. Como está documentado en autos, la cinta ha estado siempre bajo control de la policía judicial y el órgano instructor, pues como consta en el folio 4 del atestado, el instructor se personó en la oficina bancaria para solicitar la entrega de las imágenes grabadas, que entregó el original al Juzgado Instructor. Éste lo remitió a la Policía Científica (f.21), dejando copia. El informe fue entregado al órgano judicial con devolución de la grabación original.

Tratándose de cámaras dispuestas en un lugar público, por motivos de seguridad, ninguna traba existe para que dichas imágenes se incorporen al proceso como prueba de cargo de un hecho ilícito (en este sentido, STS núm. 1733/2002, de 14 de octubre [RJ 2002, 8963]). Como quiera que dichas cámaras y grabaciones no requieren autorización ni control judicial hasta que se incorporan a un procedimiento penal, ninguna tacha de validez existe porque hayan estado en poder de la entidad bancaria. Cuestión distinta es que si alguna de las partes tiene dudas sobre el control de dichas grabaciones proponga prueba al respecto dirigida a acreditar la corrección del proceso de grabación y obtención de imágenes. En este caso la defensa, sin aportar ningún elemento indiciario, se limita a alegar formalmente la insuficiencia de los medios de control de la prueba, bajo el argumento de que un agente en el juicio oral manifiesta, en relación con un atestado de 2011, no recordar cómo llegó a su poder la grabación sobre la que se efectuó la prueba, lo que hemos de rechazar al haber constancia en autos de la corrección de la cadena de custodia en relación al objeto de la pericia.

La prueba pericial, que se ratificó en el plenario y sometió a contradicción, fue la verdaderamente impugnada. Y en relación con esta prueba, la segunda alegación del apelante es que 'Según el perito que compareció al acto del juicio oral ninguna pericia es cien por cien fiable. Y atendiendo a ese margen de error es a lo que tenemos que acogernos para defender la inocencia de mi representado.'

En cuanto a la virtualidad de la prueba fisonómica o antropométrica para erigirse como prueba de cargo única de la autoría, es cierto que ya la Sentencia del Tribunal Supremo 27 de enero de 2001 señaló que 'Así como la identificación por las huellas dactilares (dactiloscopia) tiene un amplio consenso en el mundo científico de la criminalística, por la pluriformidad y variabilidad infinita de las crestas papilares, la pericia antropomórfica debe ser valorada con más cautela en cuanto que utiliza rasgos o partes del rostro y del cuerpo de la persona para establecer la identidad. El universo de los signos distintivos que emplea esta última ciencia, nos sitúa ante un espectro de población muy amplio en el que pueden darse coincidencias o similitudes entre variados grupos de personas. Las partes del rostro de las personas, no son irrepetibles como sucede con las huellas dactilares sino que pueden presentar características cercanas entre sí que, nos llevaría a la formación de un grupo de varias personas con rasgos similares a la que se trata de identificar. No hay obstáculo, para que esta técnica se pueda utilizar como elemento valioso de investigación que permita hacer una aproximación hacia la persona sospechosa, pero es difícil atribuirle, en todos los casos, el valor de prueba plena e indiscutible.'

Ahora bien, de dicha resolución no se extrae una regla general por el cual el valor de dicha prueba es de indicio insuficiente en cuanto único, tanto por las circunstancias del caso concreto examinado -en que el autor tenía su rostro cubierto, y por tanto la identificación se realiza por determinados rasgos morfológicos y, además, como resalta la sentencia, se basó la prueba en una fotografía relativamente antigua, de 1.990, cuando pudo obtenerse una foto del acusado mucho más reciente- como por los términos en que se pronuncia dicha resolución: 'en todos los casos', que obliga a examinar caso por caso el valor de dicha prueba. Como apuntábamos en Sentencia de esta sección de 6 de julio de 2013 'resultaría difícilmente explicable que se otorgara plena validez y aptitud como prueba de cargo a un reconocimiento en rueda, con las dificultades y altas posibilidades de error en que puede incurrirse, y sin embargo se desechara en todos los casos la identificación acreditada por prueba fisonómica, cuando los fotogramas extraídos pueden ser concluyentes sobre la identidad de una persona determinada'.

Y así, en efecto, en el presente caso se comparte el criterio del Juez a quo una vez examinada la pericia con los fotogramas analizados y no solo con la fotografía examinada por la policía científica, sino con la fotografía del DNI incorporada al atestado, que es más reciente y cuyo rostro se ajusta más aún a los fotogramas extraídos, de suficiente calidad. Aunque el acusado dice no reconocerse, los fotogramas permiten ver con claridad el rostro y fisonomía de la persona que usó la tarjeta sustraída, y no solo la prueba pericial se ha practicado ante el Juez a quo, con las concluyentes conclusiones que recoge la sentencia apelada, sino que la grabación original ha sido observada por tribunal, que las ha podido contrastar directamente con la fisonomía del acusado -en condiciones no reproducibles en apelación, dadas las características técnicas del soporte en que se graban los juicios- no albergando duda alguna dicho juzgador de que la persona que allí aparece es la misma que tiene a su presencia.

Como se ha anticipado, el informe pericial ratificado en el juicio sobre la identidad fisonómica del acusado constituye en este caso un indicio que no es único, pero resulta casi decisivo, pues confirma la apreciación de la identidad del acusado con la persona identificada por la analogía en la configuración general del rostro, naturaleza y forma del cabello, línea de inserción lateral del pelo, morfología del frente, morfología, pilosidad y separación de las cejas, pliegue subpalpebral, región infraorbitaria, constitución del os arcos zigomáticos, morfología de la región nasal (raíz, dorso, flancos, aletas, lóbulo y base), arruga naso-geniana, configuración de la región naso-bucal, configuración de la boca, grosor de labios y dirección de las comisuras, arruga bucal y morfología de región mentoniana y líneas mandibulares.

Obviamente los agentes no pueden asegurar de forma científica al cien por cien que se trate de la misma persona, porque como dice el informe, 'no existen suficientes indicios científicos sobre la frecuencia de la variabilidad morfológica de cada segmento facial en los individuos pertenecientes a una población.' Pero es que la prueba fisionómica no se realiza sobre un individuo identificado al azar, ya que en este caso concurren dos indicios adicionales y complementarios sobre la autoría: 1º) que la sustracción pudo efectuarse en el centro de trabajo, al ser éste el único momento en que el perjudicado dejó sin control y a disposición de un grupo reducido de personas, sus efectos personales; 2º) que el acusado no volvió al trabajo sin dar ninguna justificación -razón por la que fue despedido- precisamente el día en que se efectuaron las cuatro extracciones fraudulentas.

Por consiguiente, en el presente caso, estimamos que la prueba fisionómica, unida a los indicios concurrentes, acredita sin género de dudas la identidad del acusado como autor de los hechos imputados.

SEGUNDO.-La alegación segunda se limita a la denuncia de la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sin añadir ningún argumento adicional a los expuestos en la alegación primera.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Tales requisitos se han producido en el caso de autos, pues según hemos declarado, no hubo tacha de invalidez sobre la prueba, que fue de cargo, la misma se practicó en condiciones de contradicción, inmediación y publicidad, y su resultado ha sido racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, máximas de experiencia y los conocimientos científicos aportados por los peritos de la policía científica.

El auto del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 2009 , en un caso similar dice: 'Y ante tal imagen, que el Órgano Sentenciador ha contrastado con la persona del acusado, declara éste que no alberga ninguna duda de que la persona que allí aparece junto a la víctima, y a pesar que sólo se le ve parcialmente el rostro, es el acusado. Y esta conclusión es por otro lado compatible con las consideraciones que se realizan en el informe pericial que sobre la identidad fisonómica del acusado consta al folio 64 de las actuaciones...No existe pues vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Procede por todo lo expuesto la íntegra desestimación de las alegaciones del recurso.

TERCERO.-Aunque no fue motivo de impugnación, estimamos concurrente en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal (antes analógica). Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 21 de febrero , se trata de una cuestión de legalidad, al alcance del tribunal ad quem aunque no se hubiera planteado en la instancia. En este caso, además, resultan relevantes para la determinación de la dilación los trámites procesales seguidos tras la sentencia del Juzgado de lo Penal, que no pudo tener en consideración.

I. La atenuante de dilaciones indebidas, creada como analógica por la jurisprudencia y consagrada legalmente desde la LO 5/2010, ha sido reiteradamente analizada por la jurisprudencia el Tribunal Supremo. En líneas generales, podemos citar entre las más recientes la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5448/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5448), nº 867/2014, recurso 765/2014 , cuyo ponente es el magistrado Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Dice la citada resolución:

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 '

II. En el caso concreto que analizamos, los hechos ocurrieron en el mes de mayo de 2011, siendo sentenciados definitivamente en mayo de 2015, cuatro años después.

Durante la fase de instrucción, la única complejidad ha sido la derivada de la emisión de un informe pericial, emitido en julio de 2012. A partir de aquí comienzan lo que pueden considerarse dilaciones indebidas, y que pueden sintetizarse en tres periodos:

-El trámite de preparación del juicio oral, pues por causas totalmente ajenas al acusado, que no interpuso ningún recurso, se dictó auto de continuación del procedimiento el 6 de agosto de 2012 y no se dictó auto de apertura de juicio oral hasta el 17 de enero de 2013, plazo (más de cinco meses) a todas luces excesivo para lo que resulta ordinario.

-En sede de enjuiciamiento trascurren casi siete meses para señalar el juicio oral.

-Tras la sentencia, dictada con celeridad (octubre de 2013) se producen paralizaciones significativas durante la apelación, de suerte que se recibe en esta Audiencia Provincial el 2 de diciembre de 2014, más de un año después de haberse dictado sentencia en primera instancia, plazo a todas luces excesivo. En el mismo trámite de apelación han transcurrido cinco meses para señalar día de deliberación.

Incluso descontando periodos razonables para el trámite procesal, la suma de paralizaciones no justificadas o debidas al deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia están próximas a los dos años. Especialmente significativa es la dilación durante los trámites de apelación, pues la sentencia apelada se dictó en octubre de 2013.

Por lo expuesto, procede estimar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , y con arreglo al art. 66.1.7ª del Código Penal , fijar la pena en la extensión mínima de seis meses de prisión, con igual accesoria legal que la fijada en la resolución de instancia. Ha de tenerse en cuenta, además, que algunas consideraciones del juzgador para elevar la pena sobre el mínimo legal no son asumibles, como el carácter 'reiterado' de las extracciones realizadas, pues cada una de ellas aisladamente considerada sería una falta de estafa y, por consiguiente, ya se ha valorado la suma total defraudada para considerar los hechos constitutivos de delito, agravando así la respuesta punitiva.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en fecha 7 de octubre de 2013 , en el procedimiento abreviado nº 71/2013 y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el siguiente sentido:

1º Apreciamos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2º. Imponemos, en lugar de la pena de prisión impuesta, la de SEIS MESES DE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.