Sentencia Penal Nº 412/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 736/2015 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: CEC

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000736/2015

NIG: 3803843220100020008

Resolución:Sentencia 000412/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000190/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Jesus Miguel Angela Maria Rodriguez Hernandez Maria Dolores Mouton Beautell

Acusado Ariadna Victor Hernandez Roncero Maria Concepcion Santana Padron

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente.

D. Joaquín Astor Landete (Ponente)

Magistrados:

D. Jaime Requena Juliani

D. Fernando Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife a 4 de septiembre de 2.015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 190/11 se dictó sentencia con fecha de 11 de febrero de 2.015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: '?Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesus Miguel con D.N.I. núm. NUM000 , natural de Santa Cruz de mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1979, y con antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia,, como COAUTOR criminal y civilmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los 237, 238.2, 240; 74; 16, 62; concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, del apartado 8 del artículo 22 del C.P ., y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del apartado 6 del artículo 21 del CP , a la pena DE DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE con Ariadna INDEMNICE a D. Celestino en la cantidad de 288,21 euros más los intereses previstos en el artículo 576 LECello, con expresa imposición de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Ariadna ,con DNI nº NUM002 , natural de Santa Cruz de Tenerife, mayor de edad, nacida el día NUM003 de 1987, sin antecedentes penales, como COAUTORA criminal y civilmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los 237, 238.2, 240; 74; 16, 62; concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del apartado 6 del artículo 21 del CP , a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE con Jesus Miguel INDEMNICE a D. Celestino en la cantidad de 288,21 euros más los intereses previstos en el artículo 576 LEC y COMO AUTORA criminalmente responsable de una falta contra el orden público prevista y penada en el artículo 634 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del apartado 6 del artículo 21 del CP , a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros; y ello, con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, abónese el tiempo que los penados han estado privados de libertad con carácter cautelar por esta causa.

Póngase en conocimiento esta sentencia, una vez firme, de la Junta Electoral Central.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: Resulta probado y así se declara que: El acusado Jesus Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19 de enero de 2006 del juzgado de lo penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife a la pena de un año y nueve meses de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada en el procedimiento abreviado 479/2004, (Ejecutoria 310/2006) se encontraba en compañía de la también acusada Ariadna actuando de común y previo acuerdo para repartirse las ganancias de su ilícito actuar se encontraban sobre las 4:40 horas del día 22 de agosto de 2010 en la Avenida Príncipe de España de esta capital en donde se acercaron al vehículo Ford Fiesta matrícula Sg-....-VB , propiedad de Celestino , y que había dejado debidamente estacionado y cerrado y allí procedieron a apalancar la puerta delantera izquierda del vehículo penetrando en su interior, si bien no pudieron cumplir su ilícito propósito al ser recriminados por una vecina la cual llamó a la policía, huyendo los acusados hacia la calle Domingo Madán.

A la altura de la calle Hernán Cortés los acusados movidos por el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento apalancaron la puerta delantera izquierda del vehículo Ford Escort matrícula FJ-....-FJ , propiedad de Valentina , la cual estaba debidamente cerrada, introduciéndose ambos acusados en su interior revolviendo el mismo, si bien fueron sorprendidos en su acción por lo agentes de la Policía Nacional con nº profesional NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 Y NUM008 debidamente uniformados los cuales procedieron a su detención tras una breve huída.

La acusada Ariadna tanto en el momento de su detención como su traslado se dirigió de manera agresiva, amenazante y despectiva a los agentes de la Policía con frases como 'me he quedado con vuestras caras, loe vamos a matar, voy a ir con una katana y les voy a matar, come mierdas, hijos de puta'.

A consecuencia de los hechos el vehículo Ford Fiesta y el Ford Escort sufrieron daños tasados pericialmente en las cantidades de 288,21 euros y 749,15 euros respectivamente.

Doña Valentina ha renunciado expresamente a la indemnización.

D. Celestino reclama indemnización por los daños causados.

SEGUNDO.- La tramitación del presente procedimiento ha sufrido una paralización desde el día 16 de junio de 2011 en que se reciben las actuaciones en el Juzgado hasta el día 3 de julio de 2013 en que se declara la pertinencia de la prueba, debido a deficiencias estructurales y por consiguiente, por causa no imputable a los acusados.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de D. Jesus Miguel y por la de Dª Ariadna , los que admitidos a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos y se elevó a este Tribunal por oficio de 14 de julio de 2.015 y presentado ante la Audiencia y turnado el 16 de julio de 2.015, que en el rollo 736/15 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, con exclusión de los hechos relativos al forzamiento por los acusados del vehículo Ford Fiesta matrícula Sg-....-VB .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente D. Jesus Miguel funda su recurso alegando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el error en la apreciación de la prueba.

En relación al primer motivo de recurso debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2 de febrero .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En su consecuencia el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia 602/2013, de 14 de febrero que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

SEGUNDO.- La sentencia condena al recurrente como autor de un delito continuado de robo en grado de tentativa y en relación al forzamiento de dos vehículos, lo que no consumaron al ser sorprendidos en la ejecución conjunta de la acción delictiva.

En lo que se refiere al primer vehículo forzado, el hecho quedó debidamente acreditado por la declaración de la testigo presencial, Dª Eulalia , corroborada por la declaración del propietario y por la de los agentes actuantes. Sin embargo no se ha practicado prueba alguna de la autoría de dicho hecho. Por defecto de instrucción y acusación no se practicó diligencia de reconocimiento alguno por parte de la único testigo presencial. En el acto del juicio oral la testigo no solo no pudo reconocer a los autores, sino que manifestó que la mujer era delgada y rubia, circunstancias que no coinciden con la acusada y sin perjuicio de que dichas circunstancias son modificables a instancias de la parte. Tampoco se constató en ningún momento la vestimenta que portaban los detenidos, lo que no se diligenció en la instrucción y a la que se había referido en la instrucción la testigo. La prueba de su autoría se limitó así al solo indicio de que era una pareja y que los acusados se encontraron forzando un segundo vehículo en el momento de la detención. Dicho indicio es tan nimio que no merece mayor debate procesal, constituyendo una presunción de autoría en contra del reo, vedada en el derecho procesal español. El Tribunal Constitucional, en la sentencias 18-7-2011, nº 127/2011, rec. 5760/2005 , 148/2009, de 15 de junio y 111/2008 , 22 de septiembre y el Tribunal Supremo en sus sentencias 944/2011, de 8 de septiembre , 923/2011, de 20 de septiembre , 139/2009, de 24 de febrero y 1592/2001 , de 19 de noviembre viene exigiendo los siguientes requisitos para que la prueba indiciaria pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia:1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común. Al no concurrir los requisitos citados se debe estimar el motivo de recurso respecto a dicha acción delictiva.

La segunda acción, relativa al forzamiento del vehículo Ford Escort, matricula FJ-....-FJ , quedó acreditada por la declaración de su propietaria en el acto del juicio oral y confirmada por todos los agentes actuantes, manifestando aquella que el vehículo lo estacionó cerrado y sin daños y que pudo comprobar y tasar los daños a cuya indemnización renunció, mientras que los agentes declararon que el vehículo estaba forzado, presentado los daños descritos. La autoría de este hecho vino acreditada por la declaración de los agentes que declararon en tercer y cuarto lugar que presenciaron como los acusados se encontraban en el interior del vehículo, uno totalmente y otro medio cuerpo y procedieron a su detención, circunstancia esta confirmada por los dos primeros agentes que comparecieron a juicio y lo que fue debidamente razonado y valorado por la juzgadora de instancia. El hecho material del forzamiento del vehículo no fue objeto de prueba directa pero se infiere de forma natural por la presencia de los acusados en el interior de un vehículo que estaba cerrado y sin daños, tal y como valora la juzgadora, valoración perfectamente racional que asume el Tribunal. Dichas declaraciones, practicadas en el contradictorio del juicio oral y valoradas conforme al artículo 741 de las Ley de Enjuiciamiento Criminal constituyen prueba suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia. Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 º y 717 LECrim ha venido declarando ( STS 450/2007 , 672/2007, 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7., 5.1194, 12.5 y 6.11,95 y 26.1,96) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

La tentativa no se consideró acabada, pese a que los autores forzaron el vehículo y accedieron al mismo, teniendo a su disposición cuantos objetos había en su interior, no pudiendo hacer efectivo el resultado al ser descubiertos por los agentes e iniciar la huida hasta la detención. Dicha cuestión no ha sido objeto de apelación.

El recurso no cuestiona los demás pronunciamientos de la sentencia y en particular la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, los que deben confirmarse.

TERCERO.- La recurrente Dª Ariadna funda su recurso alegando igualmente la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el error en la apreciación de la prueba. Debemos dar por reproducido cuanto ya hemos argumentado, tanto para absolver al acusado del primer delito de la continuidad delictiva, como para condenarlo por el segundo, huyendo de reiteraciones estériles. Finalmente la recurrente alega la vulneración normativa sustantiva por inapreciación de la circunstancia atenuante, del artículo 21.1º, en relación con el 20. 2 del Código Penal , por intoxicación etílica. El tribunal Supremo, en sus sentencias 838/2014, de doce de diciembre , 21.1.2002 , 2.7.2002 , 20.5.2003 , ha reiterado el que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependan, cuya prueba incumbe a quien las alega. La defensa no alegó la concurrencia de circunstancias alguna en su escrito de conclusiones provisionales, lo que hizo en el plenario, pero no propuso, ni practicó más prueba que la declaración de los acusados. Los policías actuantes rechazaron dicha circunstancia, alegando agresividad en la acusada y solo uno de ello dijo que pensaba que podía estar afectada por alguna sustancia, precisamente por dicha agresividad. Es obvio que dicha manifestación se limita al mero parecer de dicho agente y no está fundada en prueba alguna, toda vez que la acusada fue trasladada al centro médico y allí no se apreció la concurrencia de hechos determinantes de la aplicación de la atenuante solicitada. En todo caso debe recordarse que el mero consumo de alcohol o drogas no permite por sí la aplica de a atenuante, sino que la defensa debe acreditar que su acción, en su cognición o voluntad, se vio determinada o condicionada por dicho consumo, prueba que tampoco se ha practicado. Tiempo ha tenido la defensa para aportar la documentación o pericia necesaria para acreditar dicho extremo, lo que debió ser objeto de sus conclusiones provisionales. El motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Los hechos declarados probados, conforme a los fundamentos de la sentencia, son constitutivos de un delito de robo en grado de tentativa, tipificado en el artículo 237 y 238 y penado en el 240, en relación con el 16.1 y 62 y artículo 56.1, 2º de la que son autores los acusados D. Jesus Miguel y Dª Ariadna , conforme al artículo 28 concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, y en el acusado D. Jesus Miguel la agravante de reincidencia del artículo 22.8, todos ellos del Código Penal .

La pena a imponer al acusado D. Jesus Miguel tendrá en cuenta la compensación de circunstancias prevista en el artículo 66.1, 7ª y por otro lado la reducción en dos grado de la tentativa, conforme al criterio de la juzgadora, por el artículo 62. La pena en abstracto por el delito consumado oscilaría entre la de un año y tres años de prisión, por lo que la singularización de la misma, reducida en dos grados, oscilaría entre tres meses y seis meses menos un día. Al aplicar la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas se compensan y se debe imponer en la pena de prisión de cuatro meses en atención al grado de consumación del hecho en la tentativa. Todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 66, 7 ª, 70 y 71 de Código citado .

A la acusada Dª Ariadna la pena de prisión de tres meses, correspondiente al mínimo legal por aplicación de la circunstancia atenuante.

En ejecución de sentencia se deberá resolver lo que proceda por aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 del Código penal , al tratarse de una pena privativa de libertad, conforme al artículo 35 del Código Penal .

QUINTO.- Dispone el art. 80 en su apartado primero, que los Jueces o Tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

En el caso de la acusada Dña. Ariadna cometió los hechos objeto de enjuiciamiento el día 22 de agosto de 2010. Posteriormente y en fecha de 10 de abril de 2015 cometió un delito de robo con violencia o intimidación por el que fue condenada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 132/2015, sentencia de 23 de abril de 2015 , que fue declarada firme el mismo día. La pena que se le impuso fue la de prisión de dos años, que fue suspendida con efectos de 23 abril de 2015 en la Ejecutoria 293/2015. Del anterior relato de hechos debe concluir que la acusada ha seguido en su actividad delictiva, cometiendo un nuevo delito de mayor gravedad, por lo que no resulta razonable acordar la suspensión de la pena conforme al criterio legal antes mencionado.

El acusado Jesus Miguel ha sido condenado en 8 ocasiones mas siendo la última que le consta la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5, de fecha 5 de mayo de 2014, firme en la misma fecha por hechos cometidos el 19 de julio de 2012 y por el delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa. Entre dichas condenas le constan otra por hechos de 11 de julio de 2013. La concurrencia de los anteriores antecedentes penales, en delitos de la misma naturaleza, impide la suspensión de la ejecución de la pena.

SEXTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo imponerse de oficio las de esta alzada ante la estimación parcial de los recursos interpuestos y conforme al apartado segundo imponemos la mitad de las costas de instancia a los condenados, en partes iguales, y el resto de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuesto por la representación de D. Jesus Miguel y de Dª Ariadna , contra la sentencia de 11 de febrero de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado 190/11, la que revocamos parcialmente y en su lugar dictamos nueva sentencia, por la que condenamos a los acusados D. Jesus Miguel y Dª Ariadna , como autores responsables de un delito de robo en grado de tentativa, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y en el acusado D. Jesus Miguel la agravante de reincidencia e imponemos al acusado D. Jesus Miguel la pena de prisión de cuatro meses y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la acusada Dª Ariadna la pena de prisión de tres meses y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles al pago de la mitad de las costas de la instancias, por partes iguales y declarando de oficio el resto y las de la alzada.

No ha lugar a la suspensión de la ejecución de la pena.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.