Sentencia Penal Nº 412/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1595/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
SPP10
37051530
Procedimiento Abreviado nº 7641/2007
Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Rollo de Sala nº 1595/2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 412/2017
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Segismundo
En Madrid, a diecisiete de octubre de 2017
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 7641/2007 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid seguido contra Don Candido , nacido
en Madrid el NUM000 de 1943, de nacionalidad española, hijo de Roberto y Lourdes , sin antecedentes
penales, con NIF NUM001 , y en libertad por esta causa de la no ha estado privado ningún día durante la
tramitación del presente procedimiento.
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo Sr Don Alfredo Florez Iturrino,
la Acusación Particular de Doña Santiaga , Don Juan Enrique por Valor Comtels SL y Don Gabino
representados por la Procuradora Doña Virginia Aragón Segura y defendidos por el Letrado Don José Martínez
Martínez, , la Acusación Particular de Don Jose Miguel representado por el Procurador Don Carlos Plasencia
Baltés y defendido por el Letrado Don Jacobo Teijelo Casanova y el mencionado acusado representado por la
Procuradora Doña Virginia Sánchez de León Herencia y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Pérez Vera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.5 y 74 del Código Penal , estimando como autor al acusado y solicitando la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , costas y que indemnice a Gabino en 240.404,84 euros, a Santiaga en 75.075,91 euros, a Juan Enrique en 105.177,12 euros y a Jose Miguel en 60.101,21 euros con los intereses legales correspondientes.

La Acusación Particular de de Doña Santiaga , Don Juan Enrique por Valor Comtels SL y Don Gabino calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.5 y 74 del Código Penal y de un delito societario del artículo 293 del Código Penal , estimando como autor al acusado y solicitando por el primer delito la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y por el segundo la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, costas, con inclusión de las de la Acusación Particular y que indemnice a Don Gabino en 240.000 euros mas los intereses desde el 18 de enero de 2006, a Don Juan Enrique en 105.000 euros mas los intereses desde el 20 de abril de 2006 y a Doña Santiaga en 75.000 euros mas los intereses desde el 6 de julio de 2006.

La Acusación Particular de Don Jose Miguel calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.5º del Código Penal , estimando como autor al acusado y solicitando la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, costas y que indemnice al anterior en 60.101,21 euros mas los intereses generados.



SEGUNDO . - La Defensa solicitó la libre absolución de su representado.



TERCERO . En los días 8 y 9 de mayo de 2017, se celebró el acto del juicio oral con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y así se declara que el acusado, Don Candido , cuyos datos personales ya constan, de común acuerdo con Don Edemiro , en la actualidad fallecido, aparentando una solvencia de la que carecían, consiguieron, mostrando la apariencia de un proyecto empresarial viable y con grandes posibilidades económicas de las cuales carecian al hallarse en una situación de quiebra técnica con importantes perdidas y falta de infraestructura, que las personas que despues se dirán invirtieran en la sociedad Centro Especial de Tecnología Fonónica SA, CETEFSA, con objeto social la explotación de una patente revolucionaria en el Sector procedente de Rusia, las siguientes cantidades para la ampliación del capital social. En concreto, Don Gabino el día 7 de abril de 2006 ingresó 240404,84 euros, Doña Santiaga el día 20 de abril de 2006, 30000 euros y en fecha no determinada pero a finales de dicho año la cantidad de 45075,91 euros más, Don Juan Enrique el día 6 de julio de 2006 la cantidad de 105177,12 euros y Don Jose Miguel el día 2 y 3 de marzo de 2006 la cantidad de 60101,21 euros.

Dichas cantidades no fueron destinadas a la gestión del proyecto objeto social de la empresa, sino que, ocultando la documentación contable de la misma con sus correspondientes inversiones, gastos e ingresos, fueron objeto de apropiación por parte de dicho acusado, con el otro socio mencionado ya fallecido y a quien no afecta la presente resolución, disponiendo de las mismas en su propio beneficio. La presente causa se incoo el día 26 de julio de 2007, no siendo imputable tal restraso a la actuación del acusado.

Fundamentos

PRIMERO. - VALORACION DE LA PRUEBA.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Si se observa la prueba practicada en la vista oral se pone de manifiesto lo siguiente. El acusado Candido señala que tenía relación con el otro acusado, en la actualidad fallecido, Don Edemiro para la realización de un proyecto consistente en la comercialización de un sistema para detectar problemas en las conducciones de combustible y de agua o lo que fuese, y aunque en su momento tuvo conocimiento de que Edemiro estaba en contacto con una serie de señores para la captación de dinero e invertir en la sociedad, el no intervino en la gestión y del tema administrativo no llevaba nada, sino que se limitaba a contactar con las petroleras y realizar el seguimiento de los trabajadores que venían de Rusia, con el personal y con el profesor ruso que era el que había investigado dicho sistema, si bien limitándose a dicho contacto a un nivel técnico, de gestiones de trabajo y de informes. No estaba al tanto de las inversiones y en ello intervenían Edemiro y Carlos . Señala que como salario cobraba 72000 euros anuales. Señala que los pagos hechos a Sujastano a través de Argimiro que vivía en Moscu se hacían para los gastos de oficina, aunque se tenía intención de comprar la patente y desconoce el pago de 120000 euros al ruso.

El testigo Don Casimiro manifiesta que entró en contacto con don Edemiro porque le habló de una empresa que tenía un proyecto tecnológico puntero que procedía de un profesor ruso que tenía una patente para detectar fugas de líquidos y le propuso llevar la contabilidad y el tema laboral. Señala que quien llevaba la gestión económica era don Edemiro . Declara que se había conseguido un crédito del Ministerio de Industria por valor de más de un millón de euros pero pedían un aval y se recurrió al banco Santander que concedió el crédito, pero quedo en una cuenta indisponible y se quedó el dinero de la subvención hasta que se liquidara el crédito, cobrando unos gastos de aval, lo que llevó a la sociedad a una quiebra técnica. Añade que de la situación de la sociedad era conocedor todo el mundo. Le pidieron documentación sobre el estado de las cuentas y la aportó aunque en aquella época no estaba en la sociedad y al no tener documentos no podía aportarlos. Dijo que la sociedad estaba en una situación de quiebra técnica y que había gente que no había cobrado y era el Sr Edemiro el que tenía toda la información de la sociedad, únicamente les hablaron de unos inversores que iban a participar con una cantidad importante pero del dinero que entró no tuvo noticia.

Preguntado sobre la patente, señala que un profesor ruso, al parecer propietario de la patente, se la cedió a la sociedad, no sabe si a cambio de una participación o de un dinero. Vinieron unos técnicos de Moscú para hacer un informe y luego mandarlo a Moscu. La patente al parecer dió unos resultados extraordinarios y había varios contratos con entidades públicas para realizar el proyecto, pero no se pudo hacer nada porque al parecer la persona desapareció. Sabe que Argimiro iba a Moscú, aunque no sabe para qué y cada miembro tenía sus cajas de donde disponían del dinero y luego lo justificaban. Señala que no sabe lo que disponía Candido ni tampoco los demás, aunque tiene que constar en la contablidad la cual no tiene. No se encargaba de pagar las oficinas de Moscú y en la sociedad había algún ordenador y cosas pequeñas pero no había inmuebles.

Pasando a la testifical de los querellantes se pone de manifiesto lo siguiente. Gabino declara que a través de Santiaga , se puso en contacto con Edemiro el cual le planteó el proyecto y la viabilidad que podía tener, exponiéndoselo como un proyecto maravilloso, tanto que incluso el Ministerio de Industria prestó 300 millones. Señalan que hizo la inversión de 240000 euros y entraron en la sociedad con una total ocultación de datos.

Desconocían el día a día de la situación y no sabían las pérdidas que había tenido la sociedad. Se falseó la Junta a la que no habían acudido, en la que se hace constar una aportación menor a la que se ha hecho y una prima de emisión que se dice aprobada de forma unánime, cuando no era cierto pues no habían acudido.

Analizaron las facturas telefónicas y comprobaron una cantidad de llamadas a un centro llamado La Gacela dedicado a la captación de inversores. En las nóminas comprueban que Candido tiene un contrato mercantil por el que gravan sus empresas y sabiendo que la empresa tenía problemas financieros se pone un sueldo de 72000 euros al año. No consiguieron ver la patente y vieron que dos personas eran las responsables de la empresa y por ello presentaron la querella contra ellos. Despues de revisar la contabilidad se percatan de que tras hacer el declarante la inversión, de los 240000 euros que ingresa, 60 se utilizan para pagar cosas que no vienen al caso, se dispone de 200.000 euros y los otros 140000 euros coinciden con la cantidad que el Sr Candido tenia que devolver como crédito hipotecario. Añade que no tenían acceso a la empresa y cuando iban les daban excusas o trataban de ocultar la información. Que la inversión la realizó sin comprobar los libros de contabilidad y en base a lo manifestado por Edemiro .

El testigo Don Leopoldo , director de la sucursal la Caixa señala que el que hacia los ingresos era Don Carlos y recuerda que también solian ir Edemiro y Candido .

La querellante Doña Santiaga declara que Edemiro , a quien le conocía desde había tiempo y eran amigos, le comenta que tiene un proyecto y si sabe de alguien que quisiera meterse para una ampliación de capital. A la vista del proyecto y de la lista de clientes que tenía, también se metió ella con una nueva inversión de 75000 euros. Sin embargo, luego, cuando pedían reuniones o información nunca la obtenían o ponían excusas. Cuando se personaron en la oficina se enteraron que el Sr Candido estaba haciendo contratos y figuraba con un sueldo estratosférico dando la sensación de que las órdenes partían del despacho de Edemiro y el acusado. Tambien comprobaron que se habían hecho varias llamadas a La Coruña a una empresa La Gacela y, preguntando, se entera de que es una sociedad de capital de alto riesgo. No tuvieron ningún tipo de información sobre sus inversiones. Nunca consiguieron tener reuniones y no se celebró ninguna Junta. En principio no habló con Candido aunque tomó contacto después.

El testigo Don Juan Enrique señala que entró en contacto con Edemiro a través de Santiaga y terminó invirtiendo con 105000 euros al considerar que el proyecto que le presentaba era viable. Ellos representaban el 25% y de otro lado estaba la patente y otra gente que provenía de otra empresa y habían descubierto el negocio. Tuvieron algunas reuniones pero nunca celebraron ninguna Junta de accionistas. Tambien le convence que había una participación del Ministerio de Industria. A finales de 2006 la situación es crítica pues ni siquiera se había consolidado la inversión en el accionariado. En 2007 empieza la crisis y en 2010 tienen que cerrarla. No les daban ninguna información sobre la situación de la sociedad ni sobre el destino de sus inversiones.

En análogo sentido declara el otro querellante Don Jose Miguel . Señala que hizo la inversión y que le dijeron que iban a ser socios, dando la sensación de que Edemiro y Candido controlaban todo, dándoles este el trato de tales.

El testigo Don Argimiro corrobora lo declarado por los anteriores sobre el proyecto y su posible viabilidad al tratarse de una patente sobre una tecnología puntera y la idea era montar una oficina en Moscu, pero no se llegó a alquilar por falta de pago, y en sus viajes a Moscu solo llevaba dinero para sus gastos. Las cuestiones técnicas las comentaba con Edemiro y las no técnicas sobre todo con Candido .

El testigo Don Carlos señala que se integró en el grupo que ya estaba funcionando previamente y en el manejo de la empresa había un triunvirato formado por Edemiro , Candido en la parte española y Argimiro en la rusa, pues le competía ser el traductor del ruso. Que el sueldo de Candido se lo propuso Edemiro . No manejaba las claves del banco sino que las manejaban Candido y Edemiro y acudía al banco porque tenía que firmar aunque no ejercía verdaderas funciones de administrador y él nunca sacaba dinero en efectivo.

Documentalmente constan justificadas las cantidades que los querellantes señalan ingresadas en la sociedad.

También documentalmente constan las hojas del Registro donde se da de alta como socios a dos de los inversionistas, Don Gabino y Doña Santiaga , no así al resto. En el libro diario constan las cuentas, de otro lado poco claras, de los ingresos y gastos donde se evidencia el estado insolvente de la sociedad no ya con posterioridad sino al momento de contratar con los inversionistas.

CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

De otro lado la coautoría se produce, según el art. 28 CP , cuando varios conjuntamente ejecutan el hecho. Requiere en primer lugar un acuerdo que no es preciso que sea anterior a los hechos, pues puede ser sobrevenido, es decir que también puede aparecer en el curso de la ejecución de la acción. Puede ser también expreso o tácito, manifestado en este caso por medio de actos concluyentes y en segundo lugar, requiere la aportación de algún elemento relevante a la ejecución, de manera que pueda afirmarse el dominio funcional del hecho, produciéndose una situación en la que todos los coautores dominan conjuntamente el transcurso del hecho y su resultado de manera que les es atribuible como propio dentro de su ámbito de responsabilidad ( SSTS. 334/2006 de 22.3 , 1032/2006 de 25.10 , 1029/2009 de 14.10 ).

Partiendo de las anteriores consideraciones no cabe duda de que el acusado Candido si bien es cierto que no mantuvo las iniciales conversaciones con los inversores, los cuales fueron aportados por Edemiro , como así señalan los propios querellantes, lo cierto es que una vez realizadas las primeras inversiones y en el curso de las posteriores en todo momento tenía un dominio del hecho y conocía perfectamente cual era la situación de la empresa, situación de quiebra técnica, como indica el testigo contable Don Casimiro según el cual se había conseguido un crédito del Ministerio de Industria por valor de más de un millón de euros pero que dicho dinero quedó bloqueado en el banco y no se podía disponer del mismo, lo que impedía la marcha de la sociedad, que en todo momento, al igual que el otro socio en la actualidad fallecido, trataban de ocultar eludiendo las reuniones, no celebrando juntas o celebrando una en su ausencia y negándoles el acceso a la documentación con excusas a pesar de las constantes peticiones de los inversionistas. Con ello se puede decir por tanto que intervino en el engaño, aunque lo fuera posteriormente, y con dicho engaño consiguieron ambos socios que los querellantes invirtieran el dinero en la sociedad y en la que no hubieran participado de haber conocido la realidad, causándoles un perjuicio económico que redundó en su beneficio, pues el dinero invertido se destinó al pago de otras deudas, incluso para el pago de un salario de 72000 euros anuales a Candido , desorbitado si se toma en cuenta cual era la situación real, o de gastos no justificados a favor de ambos socios quienes según la testifical de los trabajadores de la empresa y del administrador Don Carlos eran los que manejaban el dinero de las cajas, constando además prestamos no documentados a favor del acusado Candido que luego cobraba del dinero de la sociedad, como consta en el libro diario y se pone de manifiesto en el informe del concurso de acreedores de la empresa.

Se considera por tanto que se cumplen los requisitos del delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.5 y 74 del Código Penal imputados.

Se imputa además por una de las Acusaciones Particulares un delito societario del artículo 293 del Código Penal .

En este caso el engaño, descrito en numerosos precedentes del TS como ' la espina dorsal ' del delito de estafa, precisamente consistió en la ocultación de información sobre la verdadera marcha de la empresa y la consiguiente documentación, por lo que la condena por dicho tipo penal infringiría el principio non bis in ídem. En consecuencia debe dictarse una sentencia absolutoria por el mencionado delito.

AUTORÍA De dicho delito es autor el acusado, Candido , al ejecutar materialmente los hechos que lo integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Al respecto señala 'la STS 416/2013, de 26 de abril : 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).'.

Por lo expuesto, siendo evidente que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible al propio inculpado pues si bien la causa reviste una cierta complejidad, el tiempo transcurrido desde la incoación de la causa hasta la fecha de la presente sentencia supera los diez años, lo que justifica la aplicación de la atenuante indicada como muy cualificada.

GRADUACIÓN DE LA PENA En aplicación de la atenuante indicada como muy cualificada y dada la continuidad delictiva, se parte de la mitad superior de la pena y se rebaja en un grado, colocándonos en el tramo inferior dada la larga duración del proceso y la falta de antecedentes penales del acusado.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

El acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades invertidas por cada uno de ellos más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

COSTAS Se deberán imponer las costas al acusado por aplicación del artículo 123 del Código Penal , con inclusión de las de la Acusación Particular Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

QUE CONDENAMOS al acusado Don Candido como autor de un delito de estafa agravado y continuado de los artículos artículos 248.1 , 249 , 250.5 y 74 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , al pago de las costas incluidas las de las Acusaciones Particulares y que indemnice a los perjudicados en las siguientes cantidades.

A Don Gabino en 240.404,84 euros A Don Juan Enrique en 105.177,12 euros.

A Doña Santiaga en 75.075,91 euros.

A Don Jose Miguel en 60.101,21 euros.

Las referidas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 17 de octubre de 2017. Doy fe.