Sentencia Penal Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 27/2016 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Sumario núm. 27/2016
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 DIRECCION000 (ANT.IN-5)
Rollo de Sumario núm. 2/2016
SENTENCIA NÚM. 412/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 27/2016, Sumario 2/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , seguida por
delito de Abuso Sexual a menor de trece años contra Pelayo , con DNI NUM000 .
Han sido partes el acusado Pelayo , representado por el Procurador Juan Gabriel Carretero García, y
defendido por la Letrada Manuela Muñoz Sánchez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la
opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.
Barcelona, dieciseis de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 acordó incoar Sumario 2/2016 por presunto DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS contra Pelayo , según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, añadiendo la pretensión de responsabilidad civil en favor de la menor, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS, previsto y penado en los artículos 183.1º, 3º y 4º en relación al 74.1.3 del Código Penal.

De dicho delito se reputa autor al procesado, Pelayo , interesando la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 55 del Código Penal. De conformidad al artículo 192 del Código Penal en relación a los artículos 98 y 106 del mismo texto, interesa que se imponga al procesado la medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de diez años.

De conformidad al artículo 57 del Código Penal se interesa que se imponga al procesado la prohibición de que se aproxime a una distancia inferior a 1000 metros de la menor Belen , de su domicilio, centro de estudios o lugar en que se encuentre, así como la prohibición de que comunique con la misma por un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta en sentencia, y con imposición de las costas, de conformidad al artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesa que el procesado indemnice a su hija Belen en la cantidad de 60.000 euros con los intereses que legalmente procedan, por el daño moral y perjuicios ocasionados a la misma como consecuencia del delito cometido.



TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Pelayo se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 10 de mayo de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Que el procesado, Pelayo , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, convivía en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de DIRECCION000 , junto con sus dos hijos, fruto de un matrimonio anterior, Belen y Tomás , ambos nacidos el NUM004 de 2001, y con su nueva pareja Claudia .

Que cuando la menor Belen alcanzó los nueve años de edad y hasta que cumplió los doce, el procesado realizó sobre ella numerosos actos tendentes a satisfacer sus deseos lúbricos, aprovechando los momentos que se encontraba a solas con la menor en el domicilio. Cuando Belen alcanzó los doce años pidió a su padre que cesara estas actividades y el procesado así lo hizo.

Así desde el año 2010 hasta el año 2013, sin poder precisar fechas exactas pero en todo caso con una frecuencia de dos veces al mes, el procesado, cuando su pareja y su hijo no se encontraban presentes, se tumbaba en la cama junto a su hija Belen y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos la acariciaba, primero sobre la ropa, para seguidamente desnudarla, mientras le tocaba el pubis y el culo, y le introducía los dedos en la vagina. Instantes después el procesado se quitaba la ropa, se ponía un condón y la penetraba vaginalmente con el pene.

En fecha 16 de marzo de 2016 el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 dictó Auto prohibiendo al procesado aproximarse y comunicarse con su hija menor Belen , medida que fue alzada el 21 de septiembre de 2016 por recomendación de la EAIA.

Cuando el procesado se comportaba del modo descrito con su hija menor, tenía sus facultades notablemente mermadas como consecuencia de la previa ingesta de alcohol en grandes cantidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, integran un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR DE TRECE AÑOS del artículo 183.1, 3 y 4 en relación al 74 del Código Penal, que en la redacción vigente en la fecha de los hechos (2010 a 2013), sancionaba: '... 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años... 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: ...d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima...' Redacción que proviene de la LO 5/2010 de 22 junio de 2010, con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010, que en su artículo Cuadragésimo quinto añade un nuevo Capítulo II bis al Título VIII del Libro II del Código Penal, denominado 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años', que comprende los arts. 183 y 183 bis; y que entendemos es la aplicable al caso de autos por ser la vigente en la mayor parte del periodo en que tuvieron lugar los hechos imputados. A ello no obsta que exista una redacción previa vigente en una parte del periodo en que se cometieron los hechos, en concreto hasta el 4 de julio de 2010, en que esta conducta aparecía prevista en el artículo 181 del Código Penal:' 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código .' Y preveía el artículo 182: '1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código .' En todo caso señalar que a los hechos imputados tanto aplicando la redacción previa como la vigente, le corresponde la misma penalidad (de ocho a doce años de prisión) ya que en todo caso se trata de abusos sexuales continuados con penetración a una menor de trece años y que se cometen con prevalimiento por parte de su progenitor. No es por tanto más beneficiosa desde un punto de vista penológico la redacción actual.

La conducta del procesado de someter a la menor, no sólo a tocamientos de índole sexual, sino a penetraciones, primero con la introducción de dedos en su vagina, y luego con la penetración del pene en la vagina de la misma, sucediendo estos hechos desde que la menor contaba con nueve años y hasta que cumplió los doce, aprovechándose de la ascendencia que tenía sobre la niña no sólo por su corta edad sino por ser su padre, y todo ello para lograr satisfacer su deseo sexual, integran la referida infracción penal, tratándose de un delito continuado en los términos del artículo 74 del Código Penal.



SEGUNDO.- De dicho delito continuado de abuso sexual con penetración es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Pelayo . A esta conclusión llega el Tribunal tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, de conformidad al artículo 741 de la LECr, y que se reseña en lo sustancial a continuación.

Así pese a que el procesado haya negado en el plenario de forma rotunda cualquier tipo de tocamiento de índole sexual a su hija Belen , se introdujo en el plenario por la vía del artículo 714 de la LECr su declaración previa obrante al folio 34, al ser evidente la contradicción con lo allí manifestado: ' que los hechos denunciados son ciertos, que durante una época el declarante bebía mucho, que reconoce los hechos, que el declarante bebía todos los días 35 latas de cerveza, que se había tratado para su problema de alcohol, que al declarante se le acabó su tratamiento y no regresó al médico, que su hija nació en su país de origen, Perú, y que viajaron a España cuando la niña tenía tres años. Que los abusos se produjeron cuando la niña tenía entre los 8 y 12 años. Que los abusos se producían cuando la niña llegaba del colegio y se ponía en la sala a ver la tele.

Que el declarante le prometió a la niña que no lo volvería a hacer. Que se lo prometió hace años, cuando dejó de beber. Que dejó de tocar a la niña porque el declarante se sentía mal después de los tocamientos.

Que el declarante al recordar lo sucedido se deprime y se siente mal, porque piensa que su hija necesitaría ayuda psicológica. Que su hija se lo ha dicho muchas veces que necesita ayuda psicológica. Que los abusos a su hija se producían en la habitación, que al principio sólo le ponía la mano en el pubis. Que con el tiempo lo seguía haciendo pero le hacía caricias. Que no recuerda bien pero sí que le bajaba la ropa y cuando la niña llegaba a casa se ponía un pantalón corto...que con el tiempo llegó a penetrar a su hija, que lo hizo en varias ocasiones...que cree que cuando la penetraba ya tenía la regla...que las primeras veces cuando la niña era más pequeña, que cuando penetraba a la niña no eyaculaba...que no obligó a la niña a que le hiciera alguna felación, que sólo era penetración...que la última vez que tuvo relación sexual con su hija ésta le dijo que le estaba haciendo daño...que una vez que para el declarante le ha pedido perdón muchas veces a su hija...que nadie sabía lo que había pasado entre el declarante y su hija...que una amiga de su hija se enteró porque su hija se lo contó...'.

Pese a que el procesado atribuya estas manifestaciones a que estaba detenido y lo que quería era salir para volver a beber, el Tribunal entiende que son sus manifestaciones durante la fase de instrucción de la causa las que deben prevalecer frente a la versión exculpatoria del plenario. No es razonable pensar que se reconozcan hechos tan graves sólo para poder salir en libertad, es más el reconocimiento de abusos sexuales continuados a su hija era más razonable pensar que podía haber conducido a una situación de privación cautelar de libertad. Ciertamente el procesado cuando declara está detenido, pero también está asistido de letrado, e informado de sus derechos, de modo que fue su decisión declarar, y entiende el Tribunal que sus manifestaciones en fecha 16 de marzo de 2016 son las que se ajustan a la realidad de lo sucedido, debiendo resaltarse que no se trata de un reconocimiento aséptico de los hechos imputados, sino que ofrece detalles de cómo hubo una evolución en el abuso, que empieza por tocamientos y finaliza con penetraciones vaginales, además reiteradas en el tiempo, ofrece además detalles del lugar y tiempo en que se producían, y de cómo cesó la situación de abuso a petición de la menor, cuando ésta alcanzó los doce años. Estos detalles son también inconciliables con la alegación de que en el momento de prestar declaración se encontraba bajo los efectos del alcohol. Además la detención según consta al folio 4 se produjo a las 20.20 horas del día 14 de marzo de 2016, sin que en el atestado policial se hiciera constar incidencia alguna sobre el estado físico del mismo, y la declaración en el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 reseñada tuvo lugar el 16 de marzo de 2016, de modo que incluso asumiendo a efectos únicamente dialécticos que el procesado se encontrara bajos los efectos del alcohol en el momento de su detención, pasadas 48 horas, tal afectación no existiría. También reconoció los abusos en las entrevistas en la UFAM de DIRECCION001 (folio 167).

Sobre la posibilidad de valorar las declaraciones del imputado en la fase de la instrucción de la causa, frente a su retractación en el plenario, es ilustrativa la STS Sala 2ª, S 15-2-2010, nº 153/2010 , rec. 1671/2009.

Pte: Carlos Granados Pérez, que en su Fto. 4º señala: '... Sobre el valor de las declaraciones de un acusado, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 136/2006, de 8 de mayo de 2006 , que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida.

Y en el supuesto de que el acusado se retracte de las declaraciones prestadas en el Sumario, doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene examinando las condiciones para que el Tribunal sentenciador pueda entrar en la valoración de las prestadas antes del juicio oral, siempre que se hagan con las debidas garantías. Así en la Sentencia de esta Sala 982/2009, de 15 de octubre , se recoge doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en casos de que se produzcan retractaciones en el acto del plenario y se declara que la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal del enjuiciamiento puede valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado, prestadas ante el Juez de instrucción con todas las garantías, aun cuando rectifique en el juicio oral, siempre que aquellas sean incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista en el artículo 714 de la LECrim o bien de forma suficiente a través del interrogatorio, pudiendo aceptar unas u otras, aunque deba razonar su decisión debidamente, ( STS núm. 1453/2004, de 16 de diciembre ), exigencia esta última que, por otra parte, es predicable de toda la valoración de la prueba. Igualmente, en los casos en los que el acusado opte por acogerse a su derecho a no declarar en el plenario, se ha admitido el valor probatorio de su declaración sumarial, ( STS núm. 1541/2004, de 30 de diciembre ; STS núm. 1145/2005, de 11 de octubre ). En estos casos, aun cuando se trate de pruebas personales documentadas, es lo cierto que el contenido incriminatorio de las declaraciones no puede ser otro que el que resulte de la literalidad del acta de la declaración sumarial, que, por ello, puede ser revisada en su integridad por esta Sala en uso de las facultades que le confiere el artículo 899 de la LECrim ( STS núm. 301/2009, de 23 de marzo ). En algunas sentencias ( STS núm. 577/2008 ) se ha precisado que no se trata de exigencias formalistas, pues lo relevante es que el contenido de las declaraciones sumariales se haya tenido en cuenta en el plenario, lo que puede resultar del contenido de las preguntas y respuestas de las partes al imputado. En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC núm. 155/2002 , FJ 10 , se dice: '..., en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos, dado su carácter secreto, el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002 , F. 7 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En conclusión, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988, de 28 de abril ; 51/1990, de 26 de marzo ; 161/1990, de 19 de octubre ; 51/1995, de 23 de febrero ; 182/1995, de 11 de diciembre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; y 49/1998, de 2 de marzo ). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre , F. 2 ; 137/1988, de 7 de julio , F. 3 ; 93/1994, de 21 de marzo, F. 4 ; y 14/2001, de 29 de enero , F.

7 ; 174/2001, de 26 de julio , F. 7 ; 2/2002, de 14 de enero, F. 6 , y 57/2002, de 11 de marzo , F. 3 )...'.

Aplicando lo anterior, el Tribunal entiende que el propio reconocimiento de los hechos imputados realizado en la fase de instrucción, debidamente introducido en el plenario, al constatarse la contradicción reseñada, y por tanto sometido a la contradicción exigible, tiene virtualidad suficiente, unido al testimonio de la menor, como a continuación analizamos, para desvirtuar la presunción de inocencia de Pelayo .

En relación a la menor Belen , de 17 años de edad en el momento del plenario, el Presidente del Tribunal le informó, valorando que por su edad, tenía suficiente juicio para decidir, de la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la LECR atendido que el acusado en esta causa es su padre, y la menor rechazó esta posibilidad. Belen explica en el plenario que no son ciertos los que hechos que relató anteriormente, que se lo dijo a la coordinadora de secundaria porque desde que falleció su madre, su padre es alcohólico, y no vivían bien en casa, y se quería ir, y que a su profesora le dijo que no se lo contara a nadie.

Es evidente para el Tribunal que el testimonio de la menor retractándose de sus manifestaciones previas durante toda la instrucción de la causa, responde a su deseo de evitar que su padre vaya a la cárcel, siendo consciente la misma de esta consecuencia de persistir en su relato. Ninguna verosimilitud otorga el Tribunal a su versión de descargo, por varias razones. En primer lugar porque es incongruente en sí misma, es decir, si la menor inventó esos abusos para lograr salir de su domicilio familiar y eludir el contacto con el padre alcohólico, no es coherente su aseveración siguiente de que le dijo a la coordinadora de secundaria que no se lo contara a nadie, pues para lograr su objetivo era evidente que tales manifestaciones debían llegar a las autoridades oportunas que adoptarían las medidas necesarias para sacarla del núcleo familiar. La segunda razón es que existe un informe pericial psicológico, folios 167 y ss, que ratifican en el plenario Lidia , psicóloga de la UFAM, y Loreto , pediatra de la UFAM, que concluye 'Ni en les entrevistes ni en les respostes al test gràfic HTP hi ha cap indicador de trastorn psicopatològic que comprometi la percepció de la realitat...es considera que el testimonio és vàlid i creïble i aporta suficients detalls per determinar que es correspon a fets viscuts...'.

Existe además una coincidencia total entre los hechos que en su día relató la menor, y los hechos que el procesado reconoció en la fase de instrucción de la causa, tanto en cómo se producen los abusos de una forma progresiva, como en el relato de cuándo cesan y por qué, lo que permite concluir que los hechos sucedieron como ambos relataron en la fase de instrucción de la causa, por más que en el momento de declarar la menor haya optado por negarlos.

En este sentido es relevante analizar cómo la menor ha hecho frente a los abusos padecidos, porque pese a su corta edad es ella, la víctima, la que pide a su abusador que deje de hacerlo, que lo que desea es una relación normal padre-hija, y que le está haciendo daño. La menor no es responsable de lo que le ha sucedido, y esto que es evidente, debe resaltarse, porque su comportamiento en el plenario, retractándose de sus manifestaciones previas para evitar perjudicar a su padre, es reflejo de lo que ya exponen las psicólogas en su informe: ' el principal malestar que presenta actualmente es dóna arrel de la revelació dels fets, que ha generat sentiments de culpabilitat per les posibles conseqüències i l'ha fet perdre consciencia dels fets', e inciden en que 's'ha treballat amb ella sobre la diferenciació generacional i la responsabilitat del pare, a fi i efecte que pugui reduir el sentiment de culpa', e incluso se recoge en el referido informe que la menor explica que 'se siente culpable de no haberle dicho antes que quería que me dejara en paz...es que todos me dicen que lo podría haber dicho antes..mi madre me lo dice, mi tía también me lo dijo que se lo podría haber contado antes o decirle que no a mi papa'.

Es por ello que el Tribunal no alberga duda alguna de que la menor cuando explicó los abusos a la profesora en el colegio, aunque el detonante fuera un enfado con su padre, contaba la verdad, como también cuando explicó los mismos en la UFAM de DIRECCION001 , o en la exploración judicial , obrante a los folios 23 y ss, también introducida en el plenario, al ser palmaria la contradicción, y en la que se recoge: '... que no recuerda muy bien cuando empezaron los abusos pero sería cuando ella tenía unos nueve años y acabaron antes de que cumpliera los doce años, que los hechos ocurrieron en su domicilio de DIRECCION000 , que conviven su padre, su hermano, la mujer de su padre y la declarante. Que lo que ocurría sólo lo sabían su padre y la declarante. Que no recuerda muy bien cómo empezó todo, que su padre y ella estaban en la cama de matrimonio, que se metían los dos en la cama, que allí hay tele, que ocurrían por la tarde, que recuerda que su padre la tocaba primero por encima de la ropa y luego por debajo, que ella en casa lleva ropa de estar por casa, que su padre le quitaba la parte de abajo, que nunca le tocaba por arriba, siempre por abajo...que era su padre el que le quitaba la ropa, tanto el pantalón como la ropa interior, que recuerda que su padre le metía los dedos, que ni él ni ella decían nada...que no duraba mucho tiempo...que se terminó porque ella le dijo que no quería que continuara...que su padre se ponía encima de ella, que él le abría las piernas y flexionadas...que no le hacía daño ni cuando le metía los dedos ni cuando le metía el pene..., que no lo ha contado hasta ahora, que ahora lo contó porque discutía mucho con su padre y la declarante le echaba en cara los tocamientos, que como iba al colegio tras una discusión ella acudía llorando y la profesora le preguntó... que lo recuerda como pocas veces, dos veces al mes, más o menos, que no recuerda si coincidía con algo especial, que se quedaban solos en casa..., que su padre cuando la penetraba con el pene se bajaba el pantalón y se lo bajaba a ella, sin llegar a quitárselo...que le metía el pene hasta adentro...que recuerda que esas veces él estaba borracho...que su papá antes bebía mucho, que bebía desde que su mamá falleció...que cuando estaba tocándole ella notaba que estaba borracho por el aliento, porque apenas podía hablar bien... ' La posibilidad de valorar las declaraciones previas vertidas en la fase de instrucción como más verosímiles frente al testimonio prestado en el acto del juicio oral, ha sido admitida jurisprudencialmente. Así lo analiza entre otras la STS Sala 2ª, S 23-3-2009, nº 319/2009, rec. 11295/2008. Pte: Marchena Gómez, Manuel, fto. jco. 1º: '... a) Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos -decíamos en nuestra STS 277/2008, 14 de mayo - acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre , sintetiza el actual estado de la jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (cfr. por todas, SSTS 113/2003, 30 de enero ; 1694/2003, 11 de diciembre ; 692/1997, 7 de noviembre y 237/1998, 14 de mayo ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ). b) Pues bien, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para admitir la prevalencia que el Tribunal a quo adjudica a las declaraciones sumariales. En efecto, éstas fueron incorporadas al juicio oral, hasta el punto de que buena parte del interrogatorio de aquellos que rectificaron su testimonio giró en torno a las razones de ese cambio. En definitiva, ninguna duda existe acerca de la potencial validez de los testimonios prestados en fase de instrucción para respaldar el juicio de autoría....' En el caso de autos ante la negativa de los hechos por el procesado, y la retractación de la menor, interesó la representante del Ministerio Fiscal que se leyeran sus declaraciones previas a fin de que pudieran en su caso explicar la contradicción, y ello permite al Tribunal valorar como más ajustadas a la realidad de lo sucedido tales manifestaciones previas. Además en la exploración de la menor estuvo presente la letrada del investigado, que tuvo ocasión de formular preguntas a la menor, de modo que también se cumplieron las exigencias de la debida contradicción.

Como ya hemos señalado el Tribunal no alberga duda alguna de la fiabilidad del testimonio de la menor en sus manifestaciones previas, a tenor de la coincidencia absoluta entre los hechos que ella relata y los que reconoció el procesado en la fase de instrucción, y avala esta conclusión la pericial ya citada de la UFAM del DIRECCION001 que no sólo ilustra de que la menor también relató los abusos con penetración a la psicóloga y la pediatra de dicho servicio, sino que explica desde un punto de vista psicológico el por qué la menor en el plenario se ha retractado de sus manifestaciones previas, ya que se siente culpable por lo que pasó y por las consecuencias que ello pueda acarrear a su padre. No hay dato alguno que haga pensar al Tribunal que la menor actúa con intención de perjudicar a su progenitor, ya que ha ocultado la situación abusiva durante años, y sólo en el contexto referido (discusión en el inicio de la adolescencia) lo comenta en el colegio cuando le preguntan. Por otro lado el procesado ha reconocido que tenía buena relación con la menor y pese a que ha pretendido presentarla como una chica rebelde o con problemas de conducta, no consta acreditado episodio alguno que merezca tal consideración, sin que el quitarle el móvil o no dejarla salir con las amigas sean motivos que determinen un relato como el que hizo la menor. La gravedad de los hechos relatados, la afectación emocional de la menor por ellos, los detalles que proporcionó y el sentimiento de culpabilidad que acarrea desde entonces ilustran a criterio del Tribunal que fue víctima de tales abusos sexuales por parte de su progenitor y de forma continuada desde los nueve hasta los doce años, llegando tales abusos, que comenzaron con tocamientos, a penetraciones vaginales con una frecuencia que la menor señaló era de unas dos veces al mes, dato éste que como señalan las peritos en el plenario no debe entenderse en sentido literal, sino como la referencia de la menor a que no sucedía cada día, pero sí de forma continuada, y por ello el delito se aprecia como continuado.

Además la STS núm. 807/2014, de 2 de diciembre establece :' Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que no corresponde a los peritos establecer la credibilidad o fiabilidad de los testigos, sino que ese aspecto es responsabilidad del Tribunal que presencia la prueba y ha de proceder a su valoración. Así, ya en la STS nº 309/1995, de 6 de marzo , se decía que ' En definitiva la credibilidad o fiabilidad de un testigo corresponde en exclusiva al criterio valorativo de la Sala que recibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas. El análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales'. En idéntico sentido, señalaba esta Sala en la STS nº 925/2003, de 19 de junio , que ' El informe pericial acerca de la credibilidad del procesado no puede ser considerado como necesario, toda vez que, además de lo dicho, esta clase de informes son únicamente elementos accesorios y secundarios -como también lo es el relativo a la credibilidad de la víctima- para que el Tribunal forme su convicción al respecto, pero por su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad se pone de manifiesto la innecesariedad de la prueba, como elemento determinante acreditativo de la veracidad del acusado, sobre todo teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan '.

En este caso el criterio de las peritos tiene mayor relevancia al tratarse de una menor, y es coincidente con la valoración que realiza el Tribunal tras el examen de la causa. Sobre la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, y recientemente analiza esta cuestión desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia en la St. de la Sala 2ª, S 27-11-2017, nº 764/2017, rec. 2389/2016, fto. jco 1º. Es doctrina jurisprudencial consolidada, reflejada entre otras en STS Sala 2ª, S 15-7-2010, nº 721/2010 , rec. 11321/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 2º, y STS Sala 2ª, S 5-2-2015, nº 57/2015, rec. 1646/2014, Pte: Monterde Ferrer, Francisco, FJ 1º.



TERCERO.- Sí concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Tribunal considera acreditado que los abusos del procesado a su hija se producían cuando éste se encontraba bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol y teniendo sus facultades notablemente mermadas. Pese a que no se haya aportado por la defensa documentación clínica que justifique la apreciación de alcoholismo crónico, y aun cuando pueda argumentarse que las manifestaciones del procesado en el sentido de que durante esa época de su vida consumía alcohol a diario y en grandes cantidades, sólo han de entenderse como de descargo, entiende el Tribunal que hay base suficiente para entender acreditado este extremo, ya que así lo relató la menor tanto en el plenario, en que expone ' que su padre bebe desde que ella nació...y que hasta hace dos años estaba siempre borracho', como cuando en su exploración judicial relató que '... recuerda que esas veces él estaba borracho...que su papá antes bebía mucho, que bebía desde que su mamá falleció...que cuando estaba tocándole ella notaba que estaba borracho por el aliento, porque apenas podía hablar bien...'.

Las manifestaciones de la menor permiten entender acreditado no sólo que el acusado había ingerido alcohol, sino que esa ingesta debía ser en cantidades importantes, como él mismo relata, ya que afectaba a sus capacidades superiores pues la menor señala ' que apenas podía hablar bien...'. La misma credibilidad que el Tribunal ha otorgado al testimonio de la menor en relación a las situaciones padecidas, y que constituye la prueba fundamental para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, es la que el Tribunal también otorga a aquellos otros aspectos que pueden 'beneficiar' al mismo, por cuanto el Código Penal prevé como causa que atenúa e incluso puede eximir de responsabilidad penal, el estar bajo los efectos del alcohol. En este caso y en ausencia de pericia no puede considerarse acreditado un estado de intoxicación plena, pero la referencia que la menor hace a que su padre estaba borracho a diario, y a que cuando abusaba de ella apenas podía hablar, determinan que el Tribunal aprecie la eximente incompleta de embriaguez del artículo 20.2 en relación al 21.1 del Código Penal.

Existen además ciertas corroboraciones del alcoholismo del procesado, que se recogen en el informe de la EAIA (folio 92) que reseña que ' el Sr. Pelayo ha explicat que va començar a consumir des de la mort de la seva primera dona, a l'any 2001...quan va estar a l'atur podía beure fins 35 llaunes de cervesa ...', y alude a que ' actualmente ja ha iniciat un tractament al Servei de Conductes addictives de l? HOSPITAL000 de Barcelona... '; de las entrevistas con la Sra. Claudia resaltan que la problemática mayor siempre ha sido el consumo abusivo de alcohol por parte del padre y de las entrevistas con Belen también aluden a las manifestaciones de la menor en el sentido de que ' el padre llegaba borracho a casa y se estiraba en la cama a su lado...' explicando a continuación los tocamientos y la penetración vaginal posterior (folio 96). También en la entrevista con el hermano aparece el consumo abusivo de alcohol del padre (folio 101). E incluso el Instructor cuando alzó la medida cautelar de prohibición de aproximación del investigado a su hija Belen , (folio 135) vinculó a Pelayo al seguimiento del plan terapeútico familiar y un tratamiento para su adicción al alcohol.

También en las entrevistas con las peritos de la UFAM aludió al consumo abusivo de alcohol (folio 167).



CUARTO.- De la pena aplicable. De conformidad a los artículos 183.1, 3 y 4, y 74 del Código Penal la pena aplicable se extendería de los once a los doce años, ya que el abuso sexual consistió en repetidas penetraciones a la menor por parte de su progenitor, que se prevalió de su ascendencia respecto de la misma, de modo que debemos partir de la pena en la mitad superior de la mitad superior. Ahora bien la aplicación de los artículos 20.2 en relación al 20.1, 68 y 70.1.2º del Código Penal, partiendo del límite mínimo de once años, y rebajando la pena en dos grados por la eximente incompleta apreciada, la horquilla imponible se extiende desde los dos años, nueve meses y un día hasta los cinco años y seis meses menos un día; y aplicando el criterio de este Tribunal de imponer la pena en su extensión media, condenamos a Pelayo a cuatro años de prisión.

La pena de prisión impuesta conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2º del Código Penal.

En relación a la libertad vigilada el tenor del artículo 192 establece su preceptiva imposición ' a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título ', y señala que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que su duración será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave, como sucede en el caso de autos. Por ello imponemos a Pelayo la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad. No entendemos aplicable la previsión legal de no imposición cuando se trate de un delincuente primario, por cuanto pese a que el procesado carezca de antecedentes penales, el delito por el que se le condena es un delito continuado.

La libertad vigilada se fija por el tiempo de cinco años, en la medida en que esta cuestión no ha sido objeto de atención en el plenario ni se ha justificado en modo alguno la extensión superior interesada.

De conformidad al artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal, es preceptivo imponer a Pelayo la pena de prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Belen , de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente. La extensión ha de ser de un año superior a la pena de prisión impuesta, de modo que se fija en cinco años.

No se impone sin embargo la prohibición de comunicación con la misma, pese a la gravedad de los hechos imputados porque esta pena no es de preceptiva imposición y valora el Tribunal que no es necesaria desde la perspectiva del superior interés de la menor. Así y pese a que se solicite por la acusación esta pena de prohibición de comunicación, del examen de la causa resulta que la menor reanudó la convivencia con su padre tan pronto cesó la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , y consta que dicha medida se adoptó en fecha 16 de marzo de 2016 y cesó el 21 de septiembre de 2016, precisamente por recomendación de la EAIA y en favor de la menor. Analizando la secuencia desde un punto de vista cronológico tenemos que los abusos tuvieron lugar desde el año 2010 hasta el año 2013, la menor siempre ha explicado que cesaron porque ella se lo pidió a su padre, y siempre ha manifestado que eso sucedió poco antes de cumplir los doce años, y dado que nació el NUM004 de 2001, nos encontramos con que la última conducta criminal del procesado hacia su hija tuvo lugar en torno a marzo de 2013. El procedimiento penal se inicia en fecha 14 de marzo de 2016, de modo que han pasado ya tres años y la menor ha continuado relacionándose con su entorno familiar sin que conste que tales abusos se hayan reiterado. Consta a los folios 85 y ss, propuestos como documental por el Ministerio Fiscal, el informe que confeccionó la EAIA a instancias de la DGAIA sobre Belen y su entorno familiar, y que en fecha 28 de junio de 2016 ya valoró la conveniencia de seguir un plan de terapia familiar, y en caso de mantenerse la orden de alejamiento, que se permitiera a Belen poder participar en este plan terapeútico familiar (folio 106). Y precisamente este informe es el que fundamentó el informe del Ministerio Fiscal de fecha 8 de agosto de 2016 (folio 131) en el que no se oponía al alzamiento de la medida cautelar 'por entender que en el momento actual es lo más conveniente para el interés de la menor'. Y al folio 135 consta el Auto de fecha 21 de septiembre de 2016 que alza la prohibición de aproximación, vinculando a Pelayo al seguimiento del plan terapeútico familiar y a seguir un tratamiento para su adicción al alcohol.

Precisamente este interés de la menor es lo que guía la actuación del Tribunal, y asumiendo que la separación de Belen de su progenitor le perjudica, es por lo que se ha decidido mantener al menos la posibilidad de comunicación entre los mismos.

Resta explicar por qué el Tribunal ha optado por rebajar en dos grados la pena a imponer, de conformidad al artículo 68 del Código Penal. Este precepto alude como parámetros ' atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor...'. Nos remitimos a lo ya expuesto sobre el alcoholismo del procesado, que entendemos acreditado, y su vinculación con los hechos enjuiciados, a tenor de las manifestaciones de la menor que relata los abusos 'cuando su padre llegaba a casa borracho'. Y desde la perspectiva de las circunstancias personales del autor, valora el Tribunal su menor peligrosidad, atendido que cuando la menor Belen , a los doce años, le pidió que parara, lo hizo, de modo que cuando finalmente los hechos llegan a conocimiento de las autoridades hace ya tres años que han cesado. Ciertamente ello no excusa en modo alguno lo reprobable de su conducta desde cualquier punto de vista, pero sí ilustra del menor peligro de reiteración delictiva. Por otro lado y aun cuando no sea un parámetro que el reseñado precepto recoja, sí debemos valorar las circunstancias concretas de autos, en que la menor, huérfana de madre, está muy vinculada afectivamente a su padre, tal como explican las psicólogas en su informe, y pese a los abusos padecidos, ha restablecido su relación con el mismo, con el que ha seguido conviviendo en compañía de su hermano, y de la pareja de su padre.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de una falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.

Interesa el Ministerio Fiscal que el procesado indemnice a la menor en la cantidad de 60.000 euros en concepto de daño moral y perjuicios sufridos. Las peritos en el plenario descartaron la existencia de secuelas psicológicas, pero el daño moral es incuestionable. Nos encontramos ante un ataque a la indemnidad sexual de una menor en su infancia (nueve años cuando comenzaron los abusos), ataques además reiterados en el tiempo (hasta los doce años), y por parte de quién tiene no sólo legal, social sino moralmente el deber de protegerla, que es su padre. La menor pese a ser la víctima, se siente responsable de lo sucedido, y tiene sentimientos de culpabilidad, y tristeza, y la afectación en su esfera sexual aún está por concretar, pero es ya innegable que como ella misma relató en la UFAM (folio 170) ya no es virgen y ella no hubiera elegido hacerlo con su papá, y se siente mal porque cuando tenga un marido lo tendrá que explicar y siente que no la va a querer porque se siente culpable. Todos estos sentimientos de culpa y tristeza vienen determinados por las vivencias de abuso sufridas, y aunque no es posible reparar el daño causado, entiende el Tribunal que sí debe fijarse una cantidad de seis mil euros en su favor y a cargo del procesado, debiendo en su caso articularse el nombramiento de un defensor judicial para la misma, al ser todavía menor de edad, y ostentar su representación legal precisamente el obligado al pago.

Debemos resaltar como señala la STS Sala 2ª, S 6-7-2010, nº 625/2010, rec. 10206/2010. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, FJ 2º con cita de la STS de fecha 22.7.2002 que '...el daño moral no deriva de la prueba de lesiones materiales sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 )...'.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, impuesta por el artículo 120 de la Constitución española, y puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por STS de fecha 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000, impone la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que se reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten y explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.

Sin perjuicio de los intereses procesales, cuya determinación en sentencia no es necesaria, por operar su devengo por ministerio de la Ley ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al procesado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Pelayo como autor de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS CON PREVALIMIENTO, concurriendo la eximente incompleta de embriaguez, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Belen , de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta; todo ello con imposición de las costas procesales.

Imponemos a Pelayo la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil Pelayo deberá indemnizar a la menor Belen en la cantidad de seis mil euros en concepto de daño moral.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.