Sentencia Penal Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 845/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000845/2018
NIG: 3501931220080021331
Resolución:Sentencia 000412/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000189/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Rubén
Encausado: Luz ; Abogado: Ricardo Lucio Tomas; Procurador: Raquel Maria Hidalgo Fernandez
Encausado: María ; Abogado: Gustavo Adolfo Naranjo Viera; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca
Calderin
Apelante: Silvio ; Abogado: Gustavo Adolfo Naranjo Viera; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca
Calderin
Acusador particular: Milagros ; Abogado: Mª Esther Rivero Rodríguez; Procurador: Claudio Luna
Santana
Acusador particular: Víctor ; Abogado: Mª Esther Rivero Rodríguez; Procurador: Claudio Luna Santana
Acusador particular: Jose Ignacio ; Abogado: Mª Esther Rivero Rodríguez; Procurador: Claudio Antonio
Luna Santana
Acusador particular: Regina ; Abogado: Esther Rivero Rodriguez; Procurador: Claudio Luna Santana
Acusador particular: Luis Miguel ; Abogado: Esther Rivero Rodriguez; Procurador: Claudio Luna
Santana
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de noviembre de 2018.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María del Mar Montesdeoca Calderín, actuando
en nombre y representación de D. Silvio , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Gustavo Adolfo Naranjo
Viera; contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas,
Procedimiento Abreviado nº 189/2017, que ha dado lugar al Rollo de Sala 848/2018; en la que aparecen como
partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Víctor y Dña. Milagros , representados por el Procurador D. Claudio
Luna Santana, y defendidos por el Letrado D. Miguel Bartolomé Mendoza Martín; siendo ponente el Ilmo. Sr.
D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Silvio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Doña Milagros y a Don Víctor en la cantidad de 43.501,23 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, así como las causadas a la acusación particular.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A María Y Luz de los delitos de apropiación indebida imputados, con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 5 de septiembre de 2018, en la que tuvieron entrada el día 6, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 7, designándose ponente en virtud de diligencia del 17 del mismo mes conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del 4 de octubre se fijó el 9 de noviembre fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el encausado Silvio , natural de Dublín, mayor de edad, con pasaporte NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan, como administrador y socio único de la entidad REAL STATE HOME SWEET HOME, SL sita en la Avenida de Tirajana, 21 de San Bartolomé de Tirajana, actuando como intermediario en su calidad de agente inmobiliario y, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito con ocasión de la celebración el día 12 de diciembre de 2.007 de un contrato de compraventa de inmueble entre los Sres Milagros Víctor y la entidad mercantil CANAGALI, SL, propietaria del Bungalow nº1 de la Parcela Conducir sin puntos en el carnet, ilícito penal. de la Urbanización de Pasito Blanco; el 10 de diciembre de 2.007 recibió de Don Víctor y de Doña Milagros la cantidad de 78.000 euros con el fin de destinarlo al pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa, sin que la referida cantidad se aplicara inicialmente al pago de dichas gestiones. En el mes de junio del año 2.009 Silvio presentó justificantes de haber satisfecho parcialmente dichos impuestos y, sin liquidarlos en su totalidad, hizo suyo el sobrante de la cantidad incialmente entregada, causándole a los Sres Milagros Víctor un perjuicio de 43.501,78 euros.

Por el contrario, no ha quedado acreditado que con ocasión de los 10.500 euros entregados por los Sres. Regina Luis Miguel al acusado al objeto de destinarlos al pago de los impuestos y registro de la escritura con ocasión de la firma el día 22 de enero de 2.008 de la escritura de compraventa de la finca número NUM001 de la URBANIZACION000 de Maspalomas propiedad de Valentín y María Consuelo , en la cual se designaba a la entidad HOME SWEET HOME, SL como representante para liquidar los impuestos y registrar la escritura, el acusado hiciera suyo el sobrante, 439,79 euros, de la cantidad inicialmente entregada una vez liquidados los impuestos, resultando por el contrario acreditado no se ha apropiado de cantidad alguna.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa.

No ha quedado acreditada participación alguna en los presentes hechos de las acusadas María y Luz .'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por indebida aplicación del delito de apropiación indebida; por error en la valoración de las pruebas con infracción de la presunción de inocencia; y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Necesariamente hemos de alterar el orden sistemático de los motivos de impugnación, pues el relacionado con la indebida apreciación del delito de apropiación indebida exige analizar el juicio de adecuación de los hechos probados al delito apreciado, de tal forma que ello ha de acontecer necesariamente una vez que se resuelvan los motivos encaminados a discutir esos hechos probados.

Y dicho esto, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de dicha prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. En tal sentido, no es que tenga en cuenta las manifestaciones de los perjudicados y la documentación incorporada como prueba, sino la misma manifestación del acusado, sin que en modo alguno su defensa discuta en el recurso ni el encargo encomendado para la gestión de unos pagos, ni el importe entregado, 78.000 €, de lo que hubo un sobrante en cantidad de 43.501#78 € que no fuere reintegrado a los querellantes. Por más que la parte apelante incida en el aspecto relacionado a si hubo o no un incumplimiento total de la gestión encomendada, ya hemos de notar que en todo caso los abonos encargados se produjeron no solo mucho tiempo después a que los perjudicados le exigieran la devolución del importe íntegro de lo entregado ante el incumplimiento del mandato, sino también tiempo después a la formalización de la querella. En todo caso, vista la redacción de hechos probados, la cuestión atinente a si estamos ante un incumplimiento total o parcial es semántica y no normativa, pues qué duda cabe que la declaración de hechos probados pone de manifiesto que de los 78.000 € entregados solo se destinaron a las gestiones encomendadas 34.498#77 €, haciendo suya la diferencia.

Por tanto, al margen luego del debate de tipicidad, es evidente y notorio que la Juez de instancia no ha incurrido en ninguna errónea valoración de la prueba practicada.



SEGUNDO.- En cuanto a la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'la presunción de inocencia en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Por tanto, en abstracto ninguna infracción de la presunción de inocencia cabe aducir en relación a la aptitud que tales medios probatorios han tenido en el caso sometido a la consideración de esta Sala para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo un debate distinto el que también abre la parte apelante en relación a la valoración que de dicha prueba ha realizado la Juzgadora de instancia.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

A partir de aquí poco o nada cabe añadir, pues dada las funciones de revisión que corresponden a esta Sala, solo cabe verificar que ha habido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, practicada en el acto del plenario con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, cumpliendo la juzgadora de instancia con su deber de motivación, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración.



TERCERO.- En relación a la subsidiaria pretensión de incorrecta apreciación del delito de apropiación indebida, aún dando por hecho la defensa que efectivamente solo se destinara al pago de las gestiones encomendadas 34.498#77 € de los 78.000 € entregados, aduce en su descargo que el dolo subsequens no puede dar lugar al delito, haciendo mención a la crisis del sector inmobiliario y a la necesidad de una liquidación previa que abocaría el cuestionamiento del objeto de enjuiciamiento a la vía civil, haciendo mención colateralmente al principio de intervención mínima.

Comenzando por esto último, diremos que el frecuentemente invocado principio de intervención mínima no puede servir de excusa y/o pretexto para dejar imprejuzgados o para decretar la absolución de hechos punibles, sobre la base de las consideraciones que subjetivamente quepa tener en cuanto a si unos hechos delictivos así contemplados por el legislador merecen tal calificativo, cuestión que obviamente tiene residenciado su ámbito de debate en el legislativo, más allá de los muy excepcionales instrumentos atribuidos a los Tribunales como la facultad del art. 4.3 del CP . Otra cosa es que en la labor de interpretación de los tipos penales, en razón al interés que tutele la norma penal, se entienda que el supuesto de hecho sometido a la consideración del Tribunal que juzga, aunque normativamente se ajuste al precepto penal, carezca de la necesaria antijuridicidad material por ausencia de lesión.

En el caso concreto es obvio que no nos movemos en este ámbito en que la parte alude al principio de intervención mínima, cuando admite que no reintegrara a los querellantes más de la mitad del dinero que le fuere entregado con la encomienda de una gestión determinada, lo que desplaza el cuestionamiento de fondo justamente a si concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

En relación a la invocación que se hace al dolo subsequens, diremos que efectivamente podemos dar por válido que la decisión de no reintegro de la diferencia pueda haber sido después del encargo, más precisamente este aspecto es lo que permite deslindar la apropiación indebida de otras figuras afines en cuanto se sustentan en el elemento común de la quiebra de la lealtad, como la estafa, en la medida en que en esta última el engaño es antecedente al desplazamiento patrimonial.

Y en cuanto a la necesidad de liquidación previa, por más que una línea jurisprudencial constante - SsTS 768/2009, de 16 de julio ; 1036/2013 de 26 de diciembre ; 817/2017, de 13 de diciembre - viene sosteniendo que en relaciones jurídicas complejas y temporalmente extensas, con contraprestaciones recíprocas de distinta naturaleza y alcance, que da lugar a un debe y un haber indeterminado, no es posible acudir a la figura de la apropiación indebida basado en lo que una de las partes entienda que le debe la otra sin haberse procedido previamente a la liquidación de esa cuenta de créditos y deudas. Más esa misma jurisprudencia insiste, en relación con la liquidación de cuentas, que se 'ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles , pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas) ( STS. 903/99 ).' En el caso concreto, estamos ante un único encargo claramente delimitado en cuanto a su objeto, destino y cuantía. Se dan 78.000 € para liquidar los gastos de una determinada compraventa, gestión que se encomienda al acusado, luego la única liquidación previa a realizar es la de restar al importe entregado con esa finalidad a lo efectivamente destinado a ello, de tal forma que si existe un sobrante, y además el mismo alcanza más de la mitad de lo entregado, no se hace necesario ninguna previa liquidación para analizar si ha habido o no apropiación indebida.

Y entrando justamente en el debate de la tipicidad, como nos recuerda la Sala Segunda -STS 31/2017, de 26 de enero - 'la jurisprudencia mayoritaria ha entendido en general que ( STS nº 915/2005 ) '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada '.

La exigencia de que el acto de disposición del dinero tenga vocación definitiva se deriva de la naturaleza dominical que al mismo ha venido atribuyendo la jurisprudencia ( STS nº 868/1996, de 13 de noviembre ; STS nº 135/1998, de 4 de febrero ; STS nº 235/1998, de 20 de febrero ; STS nº 762/2012, de 9 de octubre ; STS nº 358/2014, de 28 de abril ; y STS nº 735/2014, de 11 de noviembre , entre otras) de manera que los meros usos temporales quedan excluidos del delito de apropiación indebida. Dejando a un lado cuestiones probatorias, el delito de apropiación indebida requiere que el sujeto que ha recibido legítimamente dinero en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, realice sobre el mismo un acto de disposición, dándole un destino diferente con significado apropiativo, esto es, con el carácter definitivo que acompaña a la disposición como si fuera su dueño.

En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS nº 906/2016, de 30 de noviembre y la STS nº 476/2015, de 13 de julio , entre otras.' En el caso concreto es obvia la adecuación típica de los hechos probados al delito apreciado de apropiación indebida. Al acusado se le encomienda el abono de unos determinados gastos derivados de una compraventa, para lo cuál se le hace entrega de 78.000 €, sin que cumpla su cometido, lo que da lugar a que los querellantes insten la resolución contractual y le requieran para que les devuelva el importe íntegro de lo entregado, lo que al no verificarlo da lugar a la interposición de la querella, no siendo hasta bastante tiempo después a todo ello, cuando el acusado acredita que ha destinado a la encomienda menos de la mitad de lo entregado, sin dar cuenta de la diferencia, más allá de derivarse de la documental valorada que se ha sido incorporado a su negocio y destinada a usos distintos de los pactados. Por tanto, con independencia de que esa diferencia no haya integrado el patrimonio personal del acusado, entendido como que con ese dinero se hayan satisfecho gastos propios, esto es, al margen de que ese dinero haya sido luego destinado a gastos corrientes de su negocio, incluso abonando otras deudas que tenga, es lo cierto que quebró la lealtad depositada en él desviando el dinero que recibiere con un singular cometido a fines distintos, no siendo necesario incluso que se acredite cuál sean éstos, de modo que lo sustancial será que no los destinó, al menos en su integridad, al mandato encomendado, ni los reintegró; derivándose por tanto de lo actuado que ha habido distracción del dinero recibido, suficiente para apreciar el delito que examinamos.

Por lo demás, concurre el ánimo de lucro como elemento común a los delitos patrimoniales, en cuanto - STS 506/2014, de 4 de junio - este especial elemento subjetivo del injusto penal se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio.

No se exige pues el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existiría aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, como criterios generales muy perfilados jurisprudencialmente, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que 'La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).' Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determinen que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena, y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, como las garantías constitucionales de todo imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea, señala la STS 630/2007, de 6 de julio , que este derecho, recogido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978836), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190, 1572), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20039], Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20030], Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777), que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, señala la STS 1.323/2009, de 30 de diciembre , que la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 24.4.2003 , 19.2.2001 , ha entendido que son aquellas que alcanzan una intensidad superior a la norma de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y no reveladores de la conducta del imputado.

Tratándose además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la STS. 1846/99 de 24.10 , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de 'duplicada'. En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados- sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás esta Sala viene entendiendo que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas ( STS. 493/2003 de 24.4 ).

Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) y en la sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete años en un proceso muy simple.

En todo caso, el simple transcurso de un largo periodo de tiempo no resulta suficiente, como lo destacan las SsTS 234/2011, de 22 de marzo y 236/2011, de 8 de abril , en ambas en relación a procedimientos que se habían dilatado hasta juicio 6 años.

También debe significarse que reiterada doctrina jurisprudencial señala que no basta su genérica denuncia, sino que se exige se concreten los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio ; 617/2010, de 22 de junio ; 483/2007, de 4 de junio ; 483/2012, de 7 de junio ; 213/2011, de 6 de abril -.

Dicho esto, en el caso presente la parte recurrente, ni en el juicio, ni siquiera en la apelación, hace el más mínimo esfuerzo por señalar los periodos de inactividad, todo ello en el contexto de ausencia de toda mención a la atenuante en el escrito de conclusiones provisionales -folios 1.121 a 1.122- elevado a definitivo en el plenario, que constituye el momento final de su alegación, y una instrucción compleja con diversos investigados y aún acusados, y la necesidad de realización de numerosas diligencias de investigación.

Con todo, la mera referencia jurisprudencial y a la obviedad del transcurso del tiempo desde el hecho hasta que fuere juzgado, sin corresponder a esta Sala ponerse a examinar las actuaciones para su determinación, determina el rechazo de la misma.

En lo demás, la imposición de la pena concreta dentro del margen legal, a la vista de la falta de discusión del no destino de más de la mitad de lo entregado, sin que desde que ello aconteciere haya hecho el mínimo gesto encaminado a reparar el daño generado, supone un plus de reprochabilidad que hace adecuada la individualización punitiva dada en la sentencia recurrida.

Por todo ello se desestima en su integridad el recurso de apelación.



QUINTO.- En materia de costas procesales, desestimándose el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Silvio , contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, SE CONFIRMA la misma con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.