Sentencia Penal Nº 412/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 85/2019 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 85/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 14 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 793/2018

SENTENCIA NÚM. 412/2022

Magistrados/das:

Maria Josep Feliu Morell

José Ignacio Vicente Pelegrini

Javier Ruiz Pérez

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 85/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, seguida por delito de abuso sexual a menor de 16 años contra Constantino, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido en México, hijo de Darío y Florinda, con domicilio en Residencia DIRECCION000, c/ DIRECCION001 NUM001, DIRECCION000, Barcelona.

Han sido partes el acusado Constantino, representado por Alejandra Mencos Vivo, y defendido por Gabriel Gili Cantarell, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la magistrada Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, veintinueve de marzo de dos mil veintidos.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, seguida por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona con el núm. 793/2018 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Constantino, como autor responsable conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del CP de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) y 74 del C.Penal., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, al acusado Constantino, la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pena de prohibición de aproximación a Patricia, a su domicilio, o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a mil metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por un periodo de seis años. De conformidad con el art. 192.1 la pena de seis años de libertad vigilada y al pago de las costas según el art. 123 del C. Penal. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor Patricia por el daño moral ocasionado en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 Lec.

Segundo.En trámite de calificación provisional, la defensa de Constantino solicitó la libre absolución de su defendido.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de Constantino mantuvo la petición de libre absolución de su defendido y como alternativa y para el caso de condena, alego la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.penal.

Tras los correspondientes informes y dada la última palabra al acusado, quedo la causa vista para sentencia.

Hechos

Se declara probado que el acusado Constantino, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es el abuelo paterno de la menor Patricia, nacida el NUM002 de 2010.

El acusado vivía en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM003 Esc. NUM004 NUM005 de Barcelona junto con su esposa, hasta que esta falleció en octubre de 2016. Durante el año 2016 también paso a residir a este domicilio el padre de la menor Patricia, Mauricio tras la separación conyugal de su esposa Violeta, madre de Patricia. Durante el año 2016 con anterioridad a que el padre de Patricia fuera a vivir al domicilio de sus padres y al menos durante el año 2017, el acusado, que al ser el abuelo de Patricia ostentaba respecto de ella una situación de superioridad y de confianza que favorecía sus propositos, aprovechando algunas ocasiones en que Patricia estaba en su domicilio, ya fuera para pasar algún día sin sus padres o cuando su padre ya se había separado y pasaban con él algunos fines de semana, en el salón del domicilio, cuando estaba sólo con Patricia, al estar los demás en sus habitaciones descansando, la sentaba en sus rodillas, y mientras veían un programa de animales en la televisión, le realizó tocamientos, unas veces por encima de la ropa, otras metiéndole la mano por debajo de los pantalones y en otras incluso por debajo de las bragas tocándole la zona genital. También le tocaba los pechos por debajo del a camiseta y algunas veces le metía las manos por la zona de los glúteos. Una de las veces en que le realizó los tocamientos descritos, aprovecho que la llevo a la cama porque Patricia tenía sueño y se los hizo en el momento de acostarla.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. Habiéndose practicado la declaración testifical de la menor Patricia con el visionado en el acto del juicio de la prueba preconstituida, de conformidad con lo establecido en la ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, en sus artículos 449 bis y 449 ter. de la Lecrim.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

La defensa del acusado planteó como cuestión previa que en la práctica de la prueba preconstituida en el Juzgado de instrucción, le había sido vulnerado su derecho de defensa, en tanto la Magistrada le inadmitió algunas preguntas y aclaraciones que el pretendía se realizaran con la menor Patricia por las psicólogas que practicaron la exploración. Consta en el acta, la denegación de algunas de las preguntas propuestas por el Letrado, pero si bien en aquel momento se formuló protesta por la denegación, cuando el Jugado instructor dicto el auto dando por finalizada la instrucción y acordando dar traslado a la acusación para calificar, la defensa no formulo recurso alguno para solicitar la diligencia que estimara oportuna, por tanto consintió el mismo, lo que implica su conformidad con las pruebas practicadas en la fase instructora. Por tanto su pretensión no puede ser estimada en este momento procesal, en que además sería absolutamente inviable la práctica de una nueva exploración de la menor. En cualquier caso, hay que indicar que la denegación de las preguntas que realizó la Magistrada instructora, fue absolutamente correcta. Algunas de las preguntas que se pretendían formular ya habían sido contestadas por la menor, otras sería más oportuno realizarlas a la madre de Patricia, en concreto la de si lo explicaron a la madre de Blanca. Por tanto, estima la Sala que ninguna indefensión o vulneración se ha producido en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el Tribunal.

Segundo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en el art. 183.1 realizado con prevalimiento del párrafo 4 d) del mismo precepto del C.Penal al concurrir en ellos los elementos que integran la citada infracción penal, lo que resulta del conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

En el presente caso, por el Ministerio Fiscal, se formula acusación por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, debiendo el tribunal examinar y valorar si la prueba practicada lo ha sido cumpliendo todas las garantías para su plena validez y si es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que como derecho fundamental ampara al acusado, La única prueba directa que existe contra el acusado, es la declaración de la presunta víctima, y solo si esta es firme, persistente y creíble, apreciada partiendo de las características personales de la testigo, y con algunas corroboraciones, podremos valorar las demás pruebas que han sido practicadas en el acto del juicio para llegar a la convicción sobre los hechos ocurridos y la autoría de los mismos.

La menor Patricia presto declaración con la asistencia de técnicos del EAT Penal como prueba preconstituida habiendo sido la prueba videografíca reproducida en el acto del juicio oral.

En orden a la valoración de la declaración de la víctima, para ser considerada como única prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, señala entre otras, la STS núm. 815/2013 de 5 de noviembre que 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación........

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide absolutamente que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'Sigue la sentencia enumerando los parámetros de valoración, diciendo 'El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), así como de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'

Si examinamos, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta el testimonio de la víctima Patricia, como como única prueba directa de cargo de los hechos enjuiciados, en relación al primero de los parámetros relativo a la falta de credibilidad subjetiva, ningún móvil espurio se puede apreciar en las manifestaciones de la menor Patricia. En este punto, el acusado quiere insistentemente querer responsabilizar de las manifestaciones de Patricia a la madre de esta, y especialmente atribuirle que la menor le acusa de los hechos que se están enjuiciando por iniciativa e influencia de ella. Pero el Tribunal entiende que, aun aceptando como hace la testigo Violeta que no tenían buenas relaciones con el abuelo de Patricia, la conducta de la madre cuando la menor Patricia le conto los hechos ocurridos, no puede calificarse de una reacción desmesurada o de ataque directo al acusado, así hay dos circunstancias que obligan a excluir esta pretendida iniciativa de la madre de Patricia, en primer lugar que el padre de Patricia también afirma que la menor le explico los abusos sexuales que dice le causo el abuelo, hoy acusado, y en segundo lugar, la reacción de ambos progenitores fue realmente mesurada, pues después de que el padre de Patricia hablara con el acusado y le relatara lo que le había explicado Patricia, al ver su reacción, decidieron llevar a Patricia a ser examinada por la Unitat Funcional d'abusos a menors (en adelante UFAM) de DIRECCION002 , para que tras el correspondiente examen diagnosticaran si la menor podía haber sido víctima de abusos sexuales. Nótese que no fueron los padres de Patricia, los que interpusieron denuncia contra el acusado, siendo la UFAM la que tras el informe de 23/4/2018 lo remite al Juzgado de Guardia, que inició las investigaciones, no habiendo ni siquiera comparecido como acusación particular el padre o la madre de Patricia. Por tanto, estima la Sala que por este motivo y otros que se desarrollaran a continuación, no existe ningún elemento que sugiera que la madre de la menor tratara de influir en la misma en contra de su abuelo, induciéndola a relatar la existencia de abusos sexuales, siendo además destacable resaltar que de los informes periciales no resulta que la menor sea especialmente influenciable. Otro de los elementos que se debe valorar en orden al parámetro de la credibilidad subjetiva, son las características físicas o psíquicas de la testigo, debemos partir de que se trata de una niña que en el momento de la declaración tenía nueve años de edad, habiendo presuntamente ocurrido los hechos cuando ella tenía entre 6 y 7 años de edad, a la vista de la videograbación reproducida, podemos comprobar que si bien realiza un relato algo desestructurado en cuanto no hay un desarrollo cronológico de los hechos ocurridos, si relata con claridad y reiteración hechos que integran el núcleo del delito de abusos sexuales 'tocamientos en sus genitales por encima y por debajo de los pantalones y también de las braguitas, y tocamientos en los pechos por debajo de la camiseta, en la reproducción del video se puede observar una cierta vergüenza de la menor especialmente en los momentos en que tiene que concretar los abusos y utilizar palabras para referirse a sus zonas íntimas, aunque afirma con claridad en que consistían los tocamientos, donde ocurrían, en concreto en el salón de la casa de su abuelo, casi siempre después de comer cuando se quedaban solos porque su padre y hermanos se iban a la habitación, sólo relata unos tocamientos en la zona genital y pechos un día en una habitación a la que el abuelo la llevo porque tenía sueño. Ella no tiene plena conciencia del momento temporal en que se sitúan los hechos, pero siempre afirma que se produjeron cuando su padre se fue a vivir con el abuelo después de separarse, lo que ocurrió en el año 2016, año en el que también falleció la abuela, concretamente el 20 de octubre, y ella cree que estando su abuela no ocurrió nada, por tanto ella tendría seis o siete años, y estaría estudiando P5 o 1º de primaria. Tampoco recuerda las veces que se produjeron los tocamientos por parte de su abuelo, pero en todo caso, siempre indica que ocurrieron más de cuatro ocasiones, y en alguna ocasión indica que unas diez veces. Pese a la laguna para situar temporalmente los hechos, que se considera por los técnicos algo habitual en los menores, hay algunas manifestaciones de la menor muy significativas, pues a la primera pregunta que le realiza el equipo dela UFAM, responde directamente que la única persona que le ha molestado en su cuerpo es el 'abucoco' que es el abuelo hoy acusado, pero añade que ahora ya no lo hace. No hay diferencias en su relato si hacemos una comparativa entre los informes de la causa, donde ella explica los hechos y los que cuenta en la declaración reproducida, siempre sitúa los abusos en el mismo espacio físico (salón), excepto una vez en la habitación, y siempre describe los tocamientos exactamente igual. Solo hay un hecho que ella describe de forma imprecisa, que son unos supuestos abusos ocurridos con ella y con su amiga Blanca (amiga de la escuela que estuvo con ella un fin de semana), de la que dice que también el abuelo la hizo objeto de tocamientos, otras veces dice que la intento tocar y Blanca no se dejó, Blanca le dijo que no le tocara la vulva, la menor Blanca no ha sido explorada respecto de estos hechos y si bien su madre compareció al acto del juicio afirmando que su hija le dijo que a ella no le había pasado nada con el abuelo de Patricia, lo cierto es que esta manifestación de referencia que ha sido obtenida por la madre respecto de una menor de unos 9 años de edad que responde a las preguntas de la madre realizadas de forma directa, hecha además en un entorno de creencias religiosas y respeto muy arraigados que dificulta, según los peritos, que los niños expliquen determinadas cosas a los adultos, carece de trascendencia suficiente en orden a desvirtuar la manifestación de Patricia en relación a los hechos que le ocurrieron a ella misma. Así el Tribunal, pese a la edad de la menor y el tiempo transcurrido entre que fue examinada en la UFAM y que se realizado su declaración asistida de técnicas del EAT penal que a la vez realizaron un informe, no aprecia divergencias, siendo la única lo ocurrido con Blanca, que la madre niega y cuya realidad no podrá ser determinada, lo que hace que su testimonio sea subjetivamente creíble.

El segundo de los parámetros de valoración consiste en la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que se desdobla en la lógica de la declaración (coherencia interna) y la existencia de datos objetivos de corroboración periférica. De lo expuesto con anterioridad resulta que la declaración de Patricia presenta las notas de credibilidad y coherencia, pues las veces que realiza el relato, en declaración y cuando se realizan los exámenes médico- psicológicos, si bien no es un relato muy estructurado, así puede apreciarse en la video grabación, que intenta evitar la referencia a los actos de carácter sexual, contando inicialmente la situación familiar, las visitas a los abuelos, mostrando cierta vergüenza en el momento de utilizar términos de carácter íntimo o relativos a zonas sexuales. En cualquier caso, la coherencia del relato en cuanto a los abusos sexuales, concretando las acciones realizadas por el acusado son plenamente coherentes, con datos periféricos que ella misma cuenta que le dan absoluta credibilidad, pues los relaciona directamente con el momento en que se produce la acción de abuso sexual, tales como que se lavara las manos una vez le había tocado la zona genital, que pusiera la televisión con un programa de animales, recuerda que no estaba la abuela y si que había una limpiadora que estaba siempre en la cocina. En cuanto a corroboraciones periféricas de carácter objetivo, no tenemos más que las manifestaciones del padre y la madre de Patricia, a los que ella relata en primer lugar los abusos sufridos, en ambos casos son declaraciones testificales de referencia, el padre de Patricia que en el momento en que ella explico los hechos vivía con el acusado al estar separados con su esposa, relato en el juicio que cuando Patricia le explico a él lo ocurrido con el abuelo, él hablo con sus hermanos y fueron hablar con el acusado, al que le explico lo que había dicho Patricia, diciendo el testigo que su padre tuvo una reacción rara, que culpo a la madre de Patricia de la acusación de abusos y que finalmente junto con sus hermanos decidieron llevar a Patricia a la UFAM para obtener un resulta objetivo acerca de lo ocurrido. Siendo la UFAM la que dio cuenta al Juzgado de Guardia del resultado de su informe, iniciándose las investigaciones que han dado lugar al juicio. No existen otros elementos de corroboración, excepto el resultado de los informes médico-psicológicos de Patricia que en ambos casos consideran como probable la existencia del abuso sexual sufrido, y la existencia de un trastorno postraumático con sentimiento de culpa por cómo se desarrollaron los hechos, por el distanciamiento familiar, necesidad de evitar al abuelo, miedo y alguna pesadilla.

Finalmente en cuanto al tercero de los parámetros de valoración de la prueba testifical, tenemos la persistencia en la incriminación, el relato de Patricia ya lo hemos dicho anteriormente, presenta unas notas de identidad en los elementos nucleares del delito y en circunstancias que rodean a las acciones de abusos sexual que se mantiene tanto en lo que explica a los especialistas de la UFAM, que consta literalmente en su informe (folios 3-14) de las diligencias, y que ha sido ratificado por los peritos en el acto del juicio oral, y lo que explica en la prueba testifical preconstituida, así como en las entrevistas realizadas con las técnicas del EAT penal, según su informe obrante a los folios 140 a 145. En la prueba videografíca reproducida en el juicio el Tribuna valorar que la menor si bien no hace un relato estructurado temporalmente, pues además es muy difícil para ella centrar los hechos en un periodo temporal, los sitúa entre P5 y 1º de primaria, lo cierto es que concreta de forma clara y reiteradamente en que consistieron los abusos y las situaciones en que se producían. Y finalmente, no existe ninguna contradicción, en relación a los abusos sexuales de los que fue víctima ella, si hay diferencias en cuanto a lo ocurrido con Blanca, pero en este punto no puede ser valorada como contradicción en cuanto a los hechos sometidos a juicio, no pudiendo el Tribunal dar plena credibilidad a la manifestación contundente de la madre de Blanca negando que su hija hubiera sufrido algún intento de abuso.

En conclusión, estima la Sala que la declaración de la menor Patricia, ostenta plena credibilidad en orden a la existencia de los abusos sexuales que ella describe, en número indeterminado, pero en cualquier caso más de cinco ocasiones durante el periodo señalado.

El acusado ha negado los hechos, atribuye a la madre de la menor la responsabilidad de los hechos que ha relatado su hija. Considera que la menor ha relatado los hechos sólo por influencias de su madre, pero olvida el acusado, que no es sólo la madre la que creyó a la menor inicialmente, sino también el padre, pero además no tuvieron una actuación precipitada o irrazonable ante el relato de Patricia, pues la llevaron a un centro especializado en tratar a niños que han sido objeto de abusos, lo que dio el resultado de que era probable, en dicho informe se indica que la menor no parece influenciada por nadie en su relato, que consideran realista y creíble, fruto de una experiencia vivida, y en el mismo sentido se informa por el EAT penal, también por técnicos especialistas, que consideran que lo que explica Patricia es creíble y 'que no observen elements del contingut del relat de la menor que indiquin una posible sugestió en la font del mateix'. El acusado también indica que la menor cuando le ve por la calle y puede escapar del control de sus padres, se le acerca y le dice que le quiere mucho, pero dicha manifestación repetida continuamente, no ha podido ser corroborada por ninguna persona. En cuanto a los demás testigos que han declarado en el juicio, en concreto María Angeles que es una de las nueras del acusado , sólo ha manifestado que nunca tuvieron problemas con sus hijos, que tenían una relación cercana con el abuelo, que iban de visita a la casa, pero dada la edad de sus hijos, bastante más mayores que Patricia, siempre que iban a casa del abuelo, estaba también la abuela esposa del acusado, habiendo indicado el mismo en el acto del juicio, que su mujer no habría permitido que hiciera una cosa así. La testigo coordinadora del colegio, no aporta elementos de valoración en orden a los hechos, sí que hace referencia a que Patricia era muy imaginativa y exagerada en lo que contaba, pero sus informes escolares, están todos dentro de la normalidad, los informes psicológicos, se señala que la menor mantiene una correcta discriminación entre realidad y fantasía, sin que se pueda apreciar tendencia a la fabulación patológica.

Finalmente, la testigo Lidia, hija del acusado, manifiesta que vio la videograbación reproducida en el juicio, pero no recuerda que le dijo a su hermano. Que sus hijos tenían buena relación con el abuelo, y se quedaban en su casa, pero desde que murió la abuela ya no se quedaron más. Que no ha notado una actitud extraña de su padre respecto de los niños. Que Patricia era una niña alegre y habladora. Siendo evidente para el Tribunal el estado de incomodidad en que se encontraba la testigo cuando estaba declarando en el juicio.

En conclusión, estima la Sala que valorando todas las pruebas practicadas en los términos expuesto, existe prueba de cargo notoriamente suficiente y obtenida con pleno respeto de todas las garantías legales para estimar al acusado culpable de los hechos que se le imputan.

El art. 183.1 del C. Penal sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años y el párrafo 4 d) determina una agravación penológica, por realizar el responsable la conducta descrita prevaliéndose de una relación de superioridad, que en este caso concreto sería la de ser ascendiente por naturaleza de la víctima.

El delito de abusos sexuales, los es como continuado, de conformidad con el art. 74 del C. penal, en tanto el acusado, durante el periodo comprendido entre finales de 2016 y 2017 aprovechando las ocasiones en que se encontraba en compañía de Patricia sin la presencia de terceras personas, en más de cinco ocasiones atento contra su libertad sexual, haciéndola objeto de tocamientos en su partes íntimas, en la forma descrita en los hechos que se declaran probados.

Tercero.Del delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años realizado por ascendiente previsto y penado en el art. 183.1 y 4.d) en relación con el art. 74 del C.Penal, es responsable en concepto de autor directo del art. 28 del C. penal, el acusado Constantino , al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran la citada infracción penal, según se expone en el anterior fundamento de derecho.

Cuarto.-La defensa del acusado, plantea en las conclusiones definitivas la la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C. penal, que la define como 'la dilación extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En el presente supuesto, la causa ha tenido en realidad una lenta tramitación, con algún periodo de paralización, en concreto en la fase de instrucción hasta que fue realizado el informe psicológico por el EAT penal después de examinar a la menor y de realizar la prueba preconstituida, y en segundo lugar ya en la Audiencia provincial para la celebración del juicio, en que se produjo una paralización de varios meses a consecuencia del estado de alarma y confinamiento, pero señalado el juicio una vez recibido el informe psicológico del acusado emitido por un perito designado por la defensa, no se pudo celebrar en la fecha indicada a consecuencia de que le acusado se encontraba en Madrid, ingresado en un centro asistencial. Ello provocó la suspensión y el nuevo señalamiento que debido a la acumulación de causas en la Sala se señaló para once meses después del momento en que la defensa puso en conocimiento de la Sala que el acusado se encontraba en Barcelona y estaba en disposición de acudir al juicio. La defensa no ha señalado los periodos que considera son dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, ni concretado las paralizaciones que considera excesivas, además de no haber acreditado la realidad de un perjuicio causado. Asi, en relación a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas la STS núm. 132/2021, de 15 de febrero señala que; 'Denuncia sintéticamente el exceso del tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos (últimos meses de 2011) hasta la sentencia: se contabilizan siete años.

No es correcto el cálculo. El cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito (primera mitad de 2012), ni en el de incoación de las diligencias (noviembre de 2013), sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se quiere, cuando se conoce la pendencia de un proceso dirigido contra quien invoca la atenuante (lo que no sucede en este caso hasta la segunda mitad del año 2014). Aquí la primera declaración (o mejor, no declaración) como imputada llegaría el 27 de noviembre de 2014. Son esas fechas las trascendentes.

Esta regla deriva de la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 y conecta con su fundamento. El dies a quo para medir las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Desde ese momento hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sigue más adelante la misma sentencia diciendo;

' La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21.6º CP ). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a)que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b)que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c)que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado yd)que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, y con ello conectamos con lo insinuado al exponer las razones que llevaron a la Audiencia a denegar la atenuante, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo ).

Se constata en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación; pero desde luego no parece que se puedan calificar de extraordinarios los retrasos a la vista de una relativa complejidad derivada, no tanto de dificultades de investigación como de inevitables tareas burocráticas de acopio de documentación agravadas por la pluralidad de operaciones. Un periodo de cuatro años en un asunto como éste no proporciona materia prima suficiente para rellenar las exigencias de una atenuante ni ordinaria; ni, menos aún, privilegiada.

Además, como ha señalado reiteradamente esta Sala, es carga procesal del recurrente no dispensable la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable. La desidia de la recurrente en ese punto no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación a zambullirse en la causa para buscar esos hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, debe excluirse la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Quinto.En cuanto a la pena a imponer a Constantino por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con prevalimiento al ser el acusado el abuelo paterno de la menor Patricia, si partimos de la pena imponible por el delito del art. 183.1 y 4d) que abarca de dos a seis años, debiendo imponerse la mitad superior por el prevalimiento, que nos sitúa en la pena de cuatro a seis años, pero al ser el delito continuado, según establece el art. 74 del C. penal, la pena deberá imponerse en su mitad superior o incluso pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En consecuencia, la sala estima que atendida la gravedad de los hechos, pero también las circunstancias del acusado, procede imponer la pena en el margen inferior de la mitad superior imponible, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, debe imponerse al acusado la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Patricia, de su domicilio o lugares frecuentados por ella, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio, por un periodo de un año superior a la pena de prisión impuesta, conforme a lo establecido en el art. 57 del C.penal. De conformidad con el art. 192.1 y 2 del C.penal, debe imponerse al acusado la pena de libertad vigilada, que se ejecutara con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión con una duración de seis años.

En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesa que la menor sea indemnizada por el acusado en la cantidad de doce mil euros. No consta en el relato de hechos ninguna referencia que pueda relacionarse con la petición de la indemnización que realiza el Ministerio Fiscal, y en el acto del juicio, no fue objeto de debate la cuestión relativa a la responsabilidad civil o a los perjuicios sufridos por la víctima o a un especial estado que determine la fijación de una cantidad en concepto de responsabilidad civil por secuelas de los hechos o daño moral. Sin perjuicio de ello, el informe de la UFAM aconseja un seguimiento familiar para afrontar y reorganizar algunas situaciones complejas y también un seguimiento del estado emocional de Patricia, y el informe del EAT penal que evidencia en Patricia una sintomatología postraumática que se puede relacionar con una situación como la denunciada, y otra de tipo más inespecífica, estima el Tribunal que para compensar a los padres de Patricia por los tratamientos y controles que precisa la menor se fija como cantidad a indemnizar por el acusado la de 3.000 euros, atendida que su situación o alteración psicológico debemos calificarla de leve.

Sexto.Conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la LECrim y art. 123 del CP, se imponen al acusado las costas procesales.

Fallo

Condenamos a Constantino como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS CON PREVALIMIENTO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a una distancia inferior a quinientos metros de Patricia, a su domicilio o lugares que ella frecuente, y la prohibición de comunicación por cualquier medio, en ambos casos por el periodo de seis años. Se impone la medida de libertad vigilada que deberá cumplir después de la pena de prisión impuesta por el periodo de seis años y al pago de las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar al progenitor custodio de la menor en la cantidad de tres mil euros, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de apelación ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de los diez días siguientes al de su última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.