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Última revisión
09/12/2022
Sentencia Penal Nº 412/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 309/2022 de 08 de Septiembre de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Septiembre de 2022
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CAMARENA GRAU, SALVADOR
Nº de sentencia: 412/2022
Núm. Cendoj: 46250370022022100177
Núm. Ecli: ES:APV:2022:3155
Núm. Roj: SAP V 3155:2022
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Av. DEL SALER, 14-2º
(46013) VALENCIA
NIG: 46250-43-2-2018-0032621
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] 309/22-CA -
Dimana del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE VALENCIA (Juicio Oral 265/21 )
Instructor: Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 6 PATERNA (PA 398/18 )
Apelante: Gervasio
Procurador: Víctor Enrique Mardomingo Herrero
Abogado: Jose Luis Díaz Gómez
Apelado: FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA
Procurador: Cristina Coscollá Toledo
Abogado: Jose Carrión Giménez
SENTENCIA nº 412/2022
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)
Magistrados/as
JOSE MARIA GOMEZ VILLORA
MARTA CHUMILLAS MOYA
===========================
En Valencia, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as., anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 17.12.2021, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE VALENCIA en Juicio Oral con el número 265/2021, por delito de ESTAFA, siendo apelados FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA y MINISTERIO FISCAL (D. HÉCTOR MELERO).
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Gervasio, representado por el Procurador de los Tribunales VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO y dirigido por el Letrado JOSE LUIS DIAZ GOMEZ; y en calidad de apelado/s, FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA y MINISTERIO FISCAL (D. HÉCTOR MELERO); y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:
'Se considera probado y así se declara que Gervasio, nacido en fecha de NUM000 de 1.963, con DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales quien, en ejecución de un plan preconcebido con personas cuya identidad no se ha acreditado, actuando con ánimo de lucro ilícito, en fecha de 31 de Mayo de 2.018 remitieron un correo e-mail a la entidad 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' haciéndose pasar por la mercantil ''FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A' con domicilio situado en la calle Ronda de Auguste y Luis Lumiere, no 3, del Parque Tecnológico, de la localidad de Paterna (Valencia), desde el correo electrónico
'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA', reclama por los 7.504,57 euros, al haber abonado esta entidad a la mercantil 'FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A' el importe de la factura pendiente de pago, tras plantear esta última una demanda de reclamación de cantidad.'
SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:
'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gervasio como autor responsable de un delito de estafa anteriormente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena junto con las costas procesales, incluyendo las generadas a la acusación particular, debiendo indemnizar como responsabilidad civil a la mercantil 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' en la cantidad de 7.504,57 euros junto con Los intereses legales del artículo 576 de la LEC .
Contra esta resolución, que no es firme, cabe interponer recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, dentro del plazo de los diez días siguientes a aquel en que sea notificada, periodo durante el que se hallarán las actuaciones en la Secretaría de este Juzgado a disposición de las partes.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'
TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Gervasio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.
CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.
QUINTO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 9.3.2022, señalándose para deliberación y resolución inicialmente 11.3 si bien hubo de ser postergada , expresando el ponente el parecer de la Sala.
Hechos
Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurrente, en esencia, alega:
1.- Quebrantamiento de forma
1a.- Por indebida inadmisión de prueba pertinente y útil en concreto el señor Jesús Carlos.
1b.-Por indebida admisión de documentos como pruebas de convicción. Dice que impugnó expresamente toda la documental obrante en autos con especial indicación de los folios 1 a 15 de la causa, también que no es verdad que su cliente haya reconocido haber enviado el correo del folio 8, luego hace mención un correo electrónico con referencia al folio 7, y que ello genera indefensión por los documentos no debieron ser tenidos en consideración, añade que han sido impugnados ' sin adveración de ningún tipo ni de las partes ni del propio juzgador'.
1c.- Dice que se ha admitido indebidamente la testifical del legal representante de ferrocarriles de la Generalitat valenciana cuestionando que el poder obrante al folio 226 le permita declarar como testigo.
2.- Error en la valoración de la prueba . Aplicación indebida del artículo 248.2ª y 249 del Código Penal.
Afirma que el testigo señor Pedro Antonio, el señor Ángel Daniel y el señor Jesús Carlos son los actores de este asunto y es inexplicable que se les deje en el tintero, siendo falso que actuara con terceros y también que supiera algo de un correo electrónico. También cuestiona que pueda ser considerado un 'mulero'. Hace referencia a que la sentencia indica que no corresponde enjuiciar la responsabilidad de otros intervinientes sobre los que se dictó auto de procedimiento abreviado y no se formuló acusación, indicando que no valora los testigos de la defensa Y que la sentencia hace referencia a unos desconocidos partícipes. También menciona que María Virtudes (empleada de Fulton) recibió una llamada de teléfono no investigada.
Señala que el recurrente fue quien aportó el contrato, quien identifica al señor Ángel Daniel, al señor Pedro Antonio, al señor Jesús Carlos y facilita sus cuentas. Añade que no es suficiente afirmar que era una empresa pública con procedimiento de contratación reglado y que es el recurrente debía saberlo, también que respecto a que no se ha acreditado en ningún trabajo en ejecución del contrato, que al menos dijo dos veces que él no empezaba a trabajar hasta cobrar el 10 por 100 de €400000. Después en cuanto a que la presentación del modelo 347 es extemporánea y no parece coherente con que tratarse de un asesor fiscal , dice que:
'El juzgador desconoce del todo la mecánica de la presentación de dicho modelo , y por qué se presentó en el 2019 de modo extemporáneo, al igual que debería saber que el presentarlo de modo extemporáneo conlleva sanción e inspección de Hacienda. La ignorancia fiscal del juzgador llega más lejos : dice que se debería haber presentado el modelo de IVA CORRESPONDIENTE AL SEGUNDO TRIMESTRE DE 2018. el juzgador no dice qué modelo es el que según el juzgador se debería haber presentado (es el 303) y eso denota quién es el que ignora la normativa fiscal y su contenido.
El modelo de IVA 303 no detalla ninguno de los operadores con los que se trabaja , de manera que en el modelo 303 de IVA, aunque ello declare €48000 es perfectamente posible que no haya trabajado con ferrocarriles . El único modelo de IVA que detalla el operador en concreto es el modelo 347.1'
Todo lo anteriormente mencionado:
1.- No referir en una sola línea el valor probatorio que otorga las declaraciones del señor Ángel Daniel y el señor Pedro Antonio .
2.- Imputar el plan criminal a personas inexistentes 'a sabiendas de que los interventores eran Ángel Daniel, Jesús Carlos, y Pedro Antonio', de consuno con el recurrente.
3.- Obviar completamente el testimonio de Jesús Carlos.
4.- Darle plena validez al supuesto mail del folio 7.
5.- Permitir la validez de la declaración de legal representantes de Ferrocarrils.
6.- Inadmitir la única documental que hubiera permitido localizar a Jesús Carlos.
Por ello entiende que el juzgador ha creado una realidad paralela, que el recurrente no es un mulero, pues las operaciones se reflejaron por escrito, recibe el dinero en su cuenta , las entidades que aparecen corresponden a la perfección con el modelo 347 de IVA presentado, y compareció en el juzgado, aportó el contrato y los papeles del Banco, y nombres y apellidos y teléfonos móviles y direcciones del resto de implicados. Estima que existe una falta de motivación sobre los presupuestos fácticos, con error sobre la valoración de la prueba que ha motivado una aplicación indebida del tipo de estafa.
Y solicita:
1.- con carácter principal que se revoque a la instancia acordando la absolución.
2.- con carácter alternativo que se revoque a la sentencia y se acuerde la celebración de un nuevo juicio con la práctica de la prueba indebidamente omitida.
3.- y subsidiariamente que se revoque la sentencia en cuanto a las penas y delitos por los que ha sido condenado y se dicte una más ajustada a derecho.
El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.
Ferrocarrils de la Generalitat valenciana alega:
1.- Respecto de la admisión de la testifical de un tal Jesús Carlos, del que el que el recurrente no aporta ni DNI, ni NIE, ni dirección etcétera, únicamente manifestando que posiblemente fuera de nacionalidad rumana, se torna inverosímil o personaje creado en la trama de la estafa como él con seguidor de un contrato mayor con empresa pública, sin licitación previa.
2.- En cuanto a la dimensión de documentos como prueba de convicción, trata el apelante de tergiversar la realidad de una prueba de cargo, como fue la recepción en FGV de un correo electrónico, aportando junto al mismo documentación falsificada como fue el certificado de titularidad de la cuenta, al objeto de dar credibilidad a la trama de un plan previamente planificado de estafa, donde figuraba un número de cuenta a nombre del condenado, quien una vez recibida la transferencia de dinero y en el mismo día, se apresuró a repartirla.
3.- Respecto de la admisión de la testifical del legal representante de Ferrocarrils, el letrado ya prestó declaración durante la instrucción sin que se impugnará su testifical, el poder notarial presentado es más amplio quiere general para pleitos como se pretende hacer creer, pretendiendo de forma torticera que declarara el conseller de política territorial , a su entender legal representante de Ferrocarrils y total desconocedor del procedimiento.
El recurrente se intentó presentar como una víctima intentando aparentar solvencia y profesionalidad en asesoramiento empresarial, todo ello sin presentar prueba alguna, y manifestó en el juicio: que nunca había trabajado para la administración pública, que nunca había mantenido relación alguna con Ferrocarrils, que no tenía experiencia en el sector ferroviario , que no sabía que un contrato como el que firmó ' son obligatoriamente por Ley de licitación pública', que no acreditó cuanto menos la planificación o inicio de trabajo realizado y que apenas leyó el contrato y nunca tuvo contacto con nadie de Ferrocarrils.
Manifestaciones que el juzgador valoró y consideró junto con el falso contrato aportado por el recurrente , ' que se torna de ridículo casi infantil, adoleciendo de firmas en todas las hojas, sellos, ni de ningún otro tipo de anagrama o papel oficial como los que utiliza FGV, y que su propia lectura en la finalidad del mismo resulta inverosímil y poco creíble a simple vista, y más para un profesional de asesoramiento empresarial tal como intentó presentarse'.
La sentencia valora los siguientes hechos:
1.- ' La rapidez de la salida del dinero de la cuenta a la que fue transferida en el mismo momento de recibirlo (transferencias de €4600 y €1000 que fueron sacas en efectivo nada más ser recibidas )'.
2.- Que el 20 de junio de 2019 durante la fase de instrucción declara como investigado y no reintegra el dinero percibido indebidamente, lo que contrasta con la postura que mantienen la vista intentando aparentar solvencia y seriedad como empresario, amén de presentarse como víctima de una presunta trama.
3.- El intento de confundir el juzgador aparentando nuevamente seguridad empresarial, con la presentación del modelo 347 , siendo éste un modelo informativo que no conlleva pago ni devolución alguna, cómo hubiera sido la declaración de IVA correspondiente al segundo semestre de 2018 que hubiera acreditado las obligaciones tributarias, algo que evidentemente no hizo el recurrente, siendo esta una burda maniobra más del señor Gervasio, pues en el mencionado modelo consta como fecha de presentación el 29 de abril de 2021, es decir dos años más tarde y cuando ya se sabía investigado por delito de estafa.
A continuación analiza los presupuestos del delito de estafa y entiende que concurren en este caso Solicitando que se desestime el recurso y se le impongan las costas.
SEGUNDO.- Cuestiones iniciales relativas a vulneración de derechos fundamentales.
1a.- Indebida inadmisión de prueba pertinente y útil (Sr Jesús Carlos).
La alegación debe ser directamente desestimada pues no justifica ni acredita en el recurso el cumplimiento de los requisitos legales. Así el art 790.2 Lecrim indica ' Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación...' en relación con el art 786.2 Lecrim. ' 2. El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.
Nada se ha justificado de que al inicio del juicio se hubiera planteado la cuestión por lo que debe ser directamente desestimada.
En cualquier caso, hemos comprobado que se inicia la declaración del acusado sin que esa sea una cuestión debatida (minuto 4.14 primera grabación).
Simplemente a mayor abundamiento, la cuestión también debería de haberse rechazado. Como antecedentes aparece que por diligencia de 2.11.2021 (foli0 508) se requiere para que se aporten datos de quien se indica que se llama Jesús Carlos. El escrito de defensa (folio 458) se remitía al folio 405. En el folio 405 (en relación con folios 404, 403, 400, 388 y 386) la policía informaba de la imposibilidad de identificación con los datos que se conocen (también folio 427), y que en las bases de datos hasta nueve personas con ese mismo nombre no siendo posible establecer la identidad correcta.
Por escrito de 3.11.2021 se protesta lo acordado en la diligencia de 2.11.2021 (folio 523), y se dice que solo se dispone de un teléfono y que quien debe tener mas datos es el Sr Gustavo. Por providencia de 15.11.2021 se indica que los datos para la localización son insuficientes y que debe procederse a la subsanación (folio 526). Por la parte se presenta protesta (folio 548) indicando que no se disponen de más datos. Por diligencia de 22.1.2021 se indica que deber estarse a lo acordado sin perjuicio de la posibilidad de aportar más información.
Debe partirse de que cuando se indica en al providencia que los datos son insuficientes es debido a que con los facilitados (teléfono) no es posible localizar a dicha persona. Es evidente que la petición de la prueba testifical incumplía las previsiones del art 656 Lecrim en relación con la STC 173/2000 de 26.6 y podía ser inadmitida.
En cualquier caso ya se había oficiado a las fuerzas de seguridad para su localización con el resultado anteriormente indicado, de hecho se acordó el sobreseimiento provisional respecto del mismo mediante auto de 2.10.2020, que no consta que se recurriera (folio 422). Además. se trataba de un investigado, no de un testigo, por lo que una hipotética localización antes del juicio hubiera podido implicar la necesidad de valorar la posibilidad de un enjuiciamiento conjunto (sin perjuicio de las facultades del Juez instructor: sobreseimiento..).
También, en el recurso no se indica:
1.- Que se hubiera procedido a comprobar por la parte si ese número de teléfono era real y si permitía localizar a dicha persona. Ha de existir una verdadera situación de indefensión ( STC 21.5.2001 en relación SSTC 290/1993, de 4 de octubre, FJ 4; 121/1995, de 18 de julio, FJ 4; 62/1998, de 17 de marzo, FFJJ 3 y 4).
2.- Ni tan solo se nos indica (ya que se dice que el Sr Gustavo tenía más datos) que en el juicio oral se preguntara al mismo sobre esta cuestión, pues el mencionado Sr Gustavo ya consta que aportó los datos en la fase de investigación (ver folios 204 y 375). En ese escrito del Sr Gustavo aparecía un teléfono y correo electrónico de esa persona, y en las resoluciones judiciales se indica que se les facilita a las fuerzas de seguridad los datos de los que se dispone.
1b.- Tampoco se planteó ninguna alegación relativa a la vulneración de algún derecho fundamental por la admisión de algún documento o por la admisión de la testifical del letrado de la acusación particular.
Además, en el poder aportado, folio 147 vuelto, se recoge ' ... .Absolver posiciones y confesar en juicio y en todo tipo de interrogatorios previstos por la Ley'
El Tribunal Constitucional ha resaltado el elemento temporal que analizamos en concreto en el procedimiento abreviado, en el que en el art. 793.2 L.E.Crim. establece un trámite específico para alegar la violación de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que el TC ha llegado a indicar en alguna resolución que la alegación debe plantearse en ese momento, y no en otro distinto, no siendo susceptible de sanación, ni tan solo en el trámite de informe. Así la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Sentencia 153/1999, de 14 de septiembre de 1999 afirma que: '.. . cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y entre ellas, la eventual 'vulneración de un derecho fundamental' ( art. 793.2 L.E.Crim ). Allí y entonces, no antes ni después, pueden y deben proponerse tales cuestiones y la decisión del Juez que recaiga sobre ellas sí puede ser objeto de un proceso de amparo, una vez agotado el recurso de apelación, uno de cuyos motivos puede ser la sedicente indefensión', de hecho si no se realiza, posteriormente no cabe invocación '.., pues el recurrente, pudiendo, no utilizó el trámite ad hoc del art. 793.2 L.E.Crim , y toleró el seguimiento del juicio, intentando ex post su anulación en el informe postrero, si bien hubiera podido evitarlo, mediante la utilización del trámite omitido...' (las referencias deben entenderse efectuadas al actual 786.2 LECrim). En un sentido similar pueden verse la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1998, y especialmente la STC 247/1994 fundamento jurídico segundo.
En realidad lo que se plantea son cuestiones de valoración probatoria (al margen de la problemática relativa al letrado de la acusación particular por razones no alegadas en el recurso, en cualquier caso, quizás sería conveniente la inclusión de una regla del tenor siguiente: 'un abogado no actuará como defensor en un juicio en el que el abogado es probable que sea un testigo necesario a menos que: a.- el testimonio se refiere a la naturaleza y el valor de los servicios jurídicos prestados en el caso, o b.- la descalificación del abogado va a producir dificultades considerables al cliente).
La acusación particular alega que el poder presentado es más amplio, y que, sería contraria a la buena fe la alegación por el momento en que se efectúa, pues ya habría declarado en fase de instrucción sin objeciones. No se indica que es lo que declaró ' por tener la cualidad de legal representante'que haya sido relevante en la declaración de hechos probados. El ser o no legal representante de FGV no añade nada en este caso a la testifical del Sr Lorenzo (esta personada como acusación particular), que habrá presenciado o no los hechos y declarará sobre esos extremos. El problema -no planteado- es el respeto a las reglas de la prueba testifical (no debería oír lo que otros declaran), sin embargo en el recurso no se justifica que ello haya influido en su declaración (véanse SSTS núm. 32/1995, de 19 de enero de 1995, y 146/2001, de 6 febrero).
TERCERO.-El resto de las alegaciones, en realidad, van referidas a la valoración de la prueba.
Hay que tener en cuenta que -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado. Y es de añadir que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5) .
En este caso, el juez ha valorado prueba lícita, de valor netamente incriminatorio y, además, lo ha hecho conforme a las exigencias impuestas por el canon constitucional que exige una exteriorización del proceso valorativo que se acomode a los dictados de la lógica.
La fundamentación de la sentencia recurrida es la siguiente:
'Analizando la prueba practicada en el juicio oral el acusado Gervasio admitió que es administrador único de la empresa BRAINING SOLUCIONES RESPONSABLES S.L, dedicándose a la consultoría de empresas, teniendo una cuenta corriente en el Banco de Santander, entiende que es la misma cuenta si bien antes era del Banco Pastor y luego del Banco Popular, recibiendo un ingreso en junio de 2018, explicando que obedecía a un contrato de prestación de servicios en el que se estipuló unos honorarios de un 10%, el contrato tenía por objeto realizar determinada prestación de servicios, tenía que procurarse un equipo, ignorando el correo
En el juicio oral se practicó además la declaración testifical de María Virtudes, legal representante de 'FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A', Ángeles, empleada del departamento de finanzas de 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA', Lorenzo, legal representante de esta última empresa, Gustavo, Pedro Antonio, junto con la documental obrante en autos, concretamente el correo electrónico enviado el 31 de mayo de 2018 desde contrataciones.fulton@dr.com a DIRECCION000con el certificado del Banco Popular y escrito interesando un cambio de domiciliación bancaria (folios 7 a 9), escrito del Banco Popular informando de la titularidad de la cuenta corriente NUM002 (folio 15), extracto de la citada cuenta corriente desde el 1/04/18 hasta el 25/02/19 (folio 57 y siguientes) , el contrato de prestación de servicios de fecha 19 de junio de 2018 entre 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' y BRAINING SOLUCIONES RESPONSABLES S.L (folio 100 y siguientes), el decreto de 22/06/20 dictado en el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Valencia acordando la terminación del juicio ordinario n.º 1335/2019 instado por 'FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A' contra 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' por satisfacción extraprocesal (folio 425) y el modelo 347 de BRAINING SOLUCIONES RESPONSABLES S.L correspondiente al ejercicio 2018 aportado por la defensa como cuestión previa.
Imputando el Ministerio Fiscal y la acusación particular de 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' un delito de estafa y la acusación pública de forma alternativa un delito de blanqueo de capital por imprudencia grave, todo ello por una transferencia fraudulenta por importe de 7.504,57 euros realizada por la empresa pública FGV a la empresa proveedora de servicios de climatización 'FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A' en fecha 26/06/18 ante la creencia de que estaba abonando los pagos pendientes a la referida empresa, ingresándose realmente en la cuenta corriente de la empresa 'BRAINING SOLUCIONES RESPONSABLES S.L' de la que el acusado Gervasio es administrador único, incurriendo la empresa 'FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A' en el error tras recibir un correo electrónico malicioso desde la cuenta de correo contrataciones.fulton@dr.com proporcionando una nueva corriente a la que realizar las transferencias, siendo susceptible de calificar esos hechos perfectamente en el delito de estafa informática del art. 248.2º a) del CP , lo cierto es que existe una viva discusión, tanto doctrinal como jurisprudencial, a la hora de calificar la conducta en la que pueden incurrir los denominados 'muleros'.
Así pues, el tratamiento jurisprudencial de dicha dinámica comisiva compleja en sintonía con la doctrina mayoritaria, como ya se ha avanzado, ha tenido un encaje preferente en el delito de estafa informática, siendo exponentes de esta doctrina, entre otras muchas, las SSTS de 12 junio 2007 , de 16 marzo del año 2009 , y la reciente sentencia de 25 octubre del año 2012 , encontrándonos con que en esta última se efectúa un análisis detallado del estado de la cuestión, afirmando que 'hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquellos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del Código Penal . En síntesis, son tres las posibles calificaciones jurídicas que se barajan fundamentalmente por la doctrina:
a) la comisión de un delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP ; b) la comisión de un delito de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y c) finalmente la comisión de un delito de receptación del art. 298 CP .
La primera de las posibilidades, a saber, la comisión del delito de estafa informática, como se ha afirmado es la acogida de forma preferente por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. Dicha calificación parte de la base de considerar que dichos intermediarios, no son autores directos sino cooperadores necesarios en el delito de estafa, al entender que realizan un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno (el iniciado por el 'phisher'), cual es la aportación de una cuenta bancaria donde recibir las transferencias inconsentidas, y el envío del dinero al extranjero de forma inmediata, siguiendo las instrucciones que a dicho fin les imparten los autores. La determinación del carácter necesario de la colaboración como es sabido se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada. Asimismo para calificar su conducta conforme a dicho tipo penal se exige acreditar que dicha contribución sea jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. De igual modo, dicha contribución, además, debe ser consciente, lo que exige la acreditación del dolo del intermediario. Sobre este particular, nuestra jurisprudencia nos recuerda que la intención del sujeto no puede desgajarse de la acción, ello sin perjuicio de que su acreditación se efectúe mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos a deducir del acervo probatorio. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la 'ignorancia deliberada' cuyo enunciado es el siguiente: 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar '( STS 3-7-2012 -EDJ 2012/153796 -, 19- 11-2012 - EDJ 2012/270032-, 11-10-2011 - EDJ 2011/231445- ó 20-7-2011 -EDJ 2011/155248- entre otras muchas).
La segunda de las posibilidades, entiende que dicha conducta encuentra encaje en la figura del blanqueo de capitales por imprudencia grave. Dicha calificación merece ser considerada como subsidiaria, y, por ello, solo procederá cuando no haya quedado suficientemente acreditado conforme a la doctrina antes expuesta la participación del intermediario a título de dolo, siquiera sea eventual, en el delito de estafa informática, ello por no haber sido posible formular dicho juicio de inferencia a partir de los datos objetivos que resulten del caso concreto. En estos casos por tanto, estaría permitida la ruptura del título de imputación, considerando que su conducta integra un delito distinto. Dicha posibilidad que viene siendo acogida por numerosas resoluciones judiciales, máxime desde la tipificación de la figura del 'autoblanqueo', exigirá, en el caso de tratarse de particulares no sujetos a especiales deberes de cuidado por razón de su profesión, acreditar que el sujeto ha incurrido en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida, que le hubiera permitido conocer la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, ello sin olvidar que dicho conocimiento no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.
Finalmente ,la calificación a título de receptación, admitida por parte de la doctrina, choca con un importante problema de tipicidad, por cuanto exigiría considerar que la conducta de tales intermediarios no ha contribuido en modo alguno a la consumación del delito de estafa antecedente, -recuérdese que el tipo penal de receptación exige que el receptador no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito contra la propiedad del que provienen los efectos, a diferencia de lo que sucede con el blanqueo de capitales que admite la figura del 'autoblanqueo'-, de ahí que dicha calificación haya sido rechazada por nuestro TS en la sentencia de 16 de marzo de 2009 , que entendió que dicha participación debía de ser calificada como cooperación necesaria en el delito de estafa informática. Los partidarios de dicha doctrina afirman que los muleros intervienen en una fase delictiva en la que el delito ya se ha consumado, participando por tanto tan solo, en la fase de agotamiento del delito.
Valorando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, gracias al testimonio de la legal representante de FULTON SERVICIOS INTEGRALES SA, María Virtudes, y de la empleada del departamento de finanzas de 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA', Ángeles, ha quedado acreditado de forma fehaciente la treta orquestada para realizar la transferencia controvertida en fecha 26 de junio de 2018 por importe de 7.504,0,57 €. De un lado la empleada de la empresa dedicada a la instalación y mantenimiento de aparatos de climatización y aire acondicionado que prestaba sus servicios a FGV informó que con el vencimiento de la factura de mantenimiento se pusieron en contacto con FGV al no haber sido atendida, informándoles que habían pagado la factura, consultando sus cuentas, no les constaba la transferencia, enviándoles FGV el justificante y un correo indicando un cambio de cuenta corriente, no siendo el número de cuenta de su empresa, la persona que firmaba el correo tampoco trabajaba en la empresa, informando de estos extremos a FGV, aclarando que el importe de 7.504,57 € correspondía a una factura por servicios de mantenimiento mensuales, no correspondiendo el correo contrataciones.fulton@dr.com a su empresa, pagando finalmente FGV la factura y por otro lado la cajera de FGV confirmó la recepción el 31 de mayo de 2018 de un correo electrónico solicitando el cambio de cuenta corriente, realizando un pago a esa cuenta de unos 7.504,57 €, recibiendo posteriormente una llamada telefónica de FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A reclamando el pago, consultando los registros contables, comprobando que se pagaron, informándoles FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A que el correo recibido no era suyo, adjuntando al correo inicial un certificado de la titularidad de la cuenta corriente expedido por el Banco, recibiendo antes de ese correo una llamada telefónica informándole de los trámites que debía seguir para un cambio de domiciliación de los pagos, no existiendo en esas fechas un procedimiento escrito para este cambio, siendo la práctica habitual, trabajando con FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A en el mantenimiento de los aires acondicionados desde principios de año (2018), intentando retroceder la transferencia, informándoles Bankia días más tarde que no había saldo suficiente, pagando finalmente a FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A, no sospechando del correo recibido, cambiando FGV en la actualidad el protocolo por un sistema más exhaustivo.
En segundo lugar gracias a la información remitida por el Banco Popular Grupo Santander unida a los folios 14 y 57 y siguientes ha quedado acreditado que fecha 26 de junio de 2018 la transferencia por importe de 7504,57 € ordenada por FGV se realizó en la cuenta corriente NUM002 titularidad de la empresa 'BRAINING SOLUCIONES RESPONSABLES S.L' de la que es administrador único el acusado, siendo absolutamente irrelevante la impugnación de toda la documental por parte de la defensa planteada en su escrito de conclusiones sin referencia a motivos concretos por la sencilla razón que el propio acusado Gervasio reconoció todos estos extremos, aclarando únicamente que la cuenta inicialmente era del Banco Pastor, posteriormente del Banco Popular y por último del Banco Santander.
No siendo preciso insistir en la realidad de la estafa informática sufrida por 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA', concurriendo todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, valiéndose los autores de la información que el Portal de Transparencia de esta empresa pública ofrece de sus clientes y proveedores, supieron engañar a los responsables de caja de esta empresa pública con un e-mail malicioso en el que bajo la apariencia de un correo de su proveedora de servicios de mantenimiento de climatización FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A indujeron en un error a la responsable de tesorería de la empresa pública, adjuntando un certificado falso de la titularidad de la nueva cuenta corriente emitido por la entidad bancaria Banco Popular (folio 8), efectuándose finalmente el 26 de junio de 2018 el acto de disposición patrimonial, ordenando una transferencia por los servicios mensuales de mantenimiento a la cuenta corriente de la empresa del acusado, no correspondiendo en este momento obviamente enjuiciar la responsabilidad de otros intervinientes en estos hechos sobre los que se dictó auto de procedimiento abreviado y finalmente no se formuló acusación ni por el MF ni por FGV la controversia en este procedimiento gira en torno a concretar la eventual participación del acusado en estos hechos.
Insistiendo el acusado Gervasio en la idea de haber sido en realidad una víctima, siendo engañado, su versión fue corroborada por los testigos propuestos por la defensa Gustavo y Pedro Antonio, el primero de ellos que declaró incluso como investigado en sede de instrucción e incluido en el auto de procedimiento abreviado dictado el 2 de octubre de 2020 manifestó que conocía al acusado porque se lo presentó Pedro Antonio, un conocido suyo llamado Jesús Carlos contactó con él en año 2018 porque buscaba un asesor fiscal para liderar un proyecto, llamando a Pedro Antonio preguntando si conocía alguien para liderar un proyecto y le presentó al acusado, Nemesio le envío un documento y se lo remitió a Pedro Antonio, no lo volvió a recibir, recibiendo una gratificación a modo de comisión por unos 4.600 €, entregando a Nemesio la suma de 4.000 €, ignorando que el proyecto era con Ferrocarrils de la Generalitat, no conociendo esta empresa, ignorando la cuantía del proyecto, teniendo en sus manos el borrador de contrato, no suscribiendo un contrato de intermediación con el acusado, actuando de buena fe por el nivel de confianza existente, sabiendo que el contrato tenía por objeto una cantidad importante, 446.000 €, no hablando de la cantidad que iba a percibir por su intermediación mientras que Pedro Antonio confirmó que conoce al acusado por motivos profesionales y de amistad y también a Gustavo por transacciones comerciales, admitiendo que en 2018 éste último contacto con él porque tenía un proyecto, enviándole un contrato, entregándoselo al acusado, devolviéndoselo posteriormente, no recordando si el número de cuenta se lo pidió él o si ya venía en el contrato, dejándole el acusado la suma de 1.000 € por un tema personal, ignorando si el acusado ha podido mantener negocios con FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A y FGV, sabiendo que esta última empresa ingresó dinero en la cuenta corriente del acusado, insistiendo que se limitó a enviar el contrato, leyendo el contrato por encima, siendo un proyecto, interviniendo como mero intermediario por la relación de confianza, no cobrando ninguna comisión.
Resultando infructuosas las diligencias practicadas en sede de instrucción para averiguar el origen de correo malicioso, informando la Brigada Local de Policía Judicial que al emplear la cuenta de correo un dominio 'no habitual' (@dr.com) no era posible averiguar la identidad de la persona que envió el correo, explicando que determinados sitios web ofrecen gratuitamente la utilización de nombres de dominio para una dirección de mensajería gratuita, utilizándose frecuentemente por estafadores, no tratándose de una compañía real, no pudiendo solicitar datos sobre la creación y posterior uso del correo electrónico (folio 21) así como las encaminadas a acreditar el origen de la llamada telefónica que previamente al envío del correo el 31 de mayo de 2018 la empleada de caja de FGV recibió de una persona que aparentemente llamó desde FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A para interesarse por los trámites de un cambio de cuenta corriente para la domiciliación de facturas, facilitando la Cía. Telefónica el listado de llamadas entrantes en el folio 251, no siendo capaz la empleada de caja de concretar la fecha y hora de esa llamada, constituyendo por tanto el único nexo que vincula al acusado con el ardid orquestado para defraudar a la empresa pública FGV la titularidad de la cuenta corriente de destino de la transferencia, elemento indispensable para realizar el acto de disposición patrimonial como consecuencia del error inducido por el engaño orquestado, consumándose con ello el delito de estafa, insistiendo el acusado en su inocencia, siendo realmente víctima de un engaño, a la hora de concluir si el acusado era consciente del engaño dirigido a la empresa FGV para que realizará el pago de las facturas de los servicios de mantenimiento de aire acondicionado y climatización en la cuenta corriente de su empresa o si al menos no se preocupó ante un contrato por un importe muy importante de realizar una serie de comprobaciones previas para corroborar la entidad y solvencia del proyecto que se le ofrecía deben efectuarse una serie de precisiones.
Asegurando el acusado que lleva dedicándose al asesoramiento empresarial desde 1993 a través de otras empresas, compaginando su actividad profesional con la docencia, lo bien cierto es que sus manifestaciones verbales no se vieron corroboradas por ninguna prueba objetiva, no adjuntando ninguna documentación que corrobore todos estos extremos, resultando ciertamente extraño por no decir rocambolesco que ofreciéndole suscribir un contrato de prestación de servicios por un importe ciertamente considerable de 446.552,38 euros con la empresa 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' que incluía la adecuación del Plan Contable para la Gestión, análisis y estudio de costes: reducción de costes para la maximización de beneficios y estudio de los ferrocarriles de América Latina, incluyendo en la denominación del cliente el término 'Generalitat Valenciana' y en el objeto de esta prestación de servicios un estudio de los ferrocarriles en América Latina no sospechara siquiera el acusado que el cliente con el que aparentemente iba a contratar era una empresa pública dedicada al transporte ferroviario con un procedimiento de contratación sometido a una estricta normativa administrativa, siendo el acusado un consultor empresarial con una dilatada experiencia en el sector, siendo igualmente sospechoso que sin apenas trato comercial previo con el intermediario Gustavo no concretaran los honorarios que iba a percibir este último por su mediación.
Al margen de las dudas y recelos de la operación ofrecida al acusado que cualquier profesional diligente podía advertir y que sin embargo el acusado no apreció, no puede obviar este Juzgador otros extremos. De un lado enviándose en fecha 31 de mayo de 2018 el controvertido correo electrónico a FGV con la nueva cuenta corriente para el pago de las facturas a FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A efectuándose la transferencia fraudulenta el 26 de junio de 2018, prácticamente un mes más tarde, no ha acreditado el acusado los trabajos que en su momento pudo planificar para el inicio de esta prestación de servicios contratados y por otro lado siendo perfectamente conocedor desde el 20 de junio de 2019 con su primera declaración como investigado en sede de instrucción de la estafa sufrida por FGV y en la que se vio envuelto recibiendo en la cuenta corriente de su empresa una suma de dinero que no se correspondía a una operación comercial real por cuanto el controvertido contrato de prestación de servicios era una burda patraña el acusado no ha reintegrado a FGV la suma indebidamente percibida a pesar del tiempo transcurrido.
Mención aparte merece el modelo 347 de la sociedad 'BRAINING SOLUCIONES RESPONSABLES S.L' aportado por la defensa como una cuestión previa en el juicio en el que aparece la operación con la empresa FGV por importe de 7.504,57 €. Recordando algunas pinceladas jurídicas de este modelo, se trata de una declaración de operaciones con terceros, siendo un modelo informativo, utilizado por la Administración Tributaria para corroborar la información remitida por los contribuyentes, no suponiendo el pago ni tampoco la devolución de importe alguno, informando a la Agencia Tributaria Estatal de las operaciones con terceros en los que se han superado los 3.005,06 € en el ejercicio anterior, es decir se informa de aquellos clientes, proveedores o acreedores a los que se les haya comprado o vendido bienes o servicios por valor superior a ese importe durante el ejercicio anterior, presentándose el modelo 347 en el mes de febrero de cada año, declarando las operaciones que corresponden al año natural anterior y cuando el día del final del plazo sea sábado, domingo o festivo el plazo de presentación se alarga hasta el día siguiente hábil, presentándose de forma telemática mediante el uso de firma electrónica o firma con clave. La defensa con la aportación de este modelo pretendía confirmar la buena fe de su cliente, siendo realmente engañado, viéndose desgraciadamente envuelto en esta trama, alegando que cumplió escrupulosamente con sus obligaciones fiscales, no compartiendo este Juzgador en absoluto estas manifestaciones y todo ello no solo porque la defensa no aportó la declaración de IVA correspondiente al segundo trimestre del año 2018, único documento que acreditaría el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, sino especialmente porque en la primera página del modelo 347 presentado en la información correspondiente al registro consta como fecha de presentación el 29 de abril de 2021 a las 12:41:45 horas, esto es, la presentación de este modelo por operaciones del 2018 dos años más tarde fue absolutamente extemporánea, evidenciando un absoluto desconocimiento de la normativa fiscal más básica que casa mal con una persona que se presenta como consultor de empresas y apuntando en la dirección que el documento fue presentado ante la Agencia Tributaria no con la finalidad de cumplir con sus obligaciones fiscales sino por el contrario con la intención de ser aportado en este procedimiento penal, no convenciendo por todos los argumentos mencionados las excusas proporcionadas por el acusado, llegando este Juzgador a la íntima convicción de la participación del acusado en la trama orquestada para defraudar a FGV, proporcionando un elemento indispensable para consumar el delito de estafa, la cuenta corriente de su empresa como destino de la transferencia maliciosa fraudulenta, al igual que otros participes no identificados se encargaron del envío del correo electrónico malicioso, aportando igualmente los datos de su empresa para generar cierta apariencia contractual que pudiera justificar la transferencia, siendo perfectamente consciente de la treta orquestada, realizando el mismo día en que recibió esta suma de 7.504,57 euros, dos transferencias por importe de 4.600 y 1000 € a las personas que declararon como testigos, existe suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia para dictar una sentencia condenatoria como autor de un delito de estafa del artículo 248.2 a ) y 249 del CP . '
La sentencia es razonable, y sus argumentos no quedan desvirtuados por los del recurso interpuesto, por lo que nos remitimos a los mismos, además:
1.- Es evidente que deben rechazarse las cuestiones referidas a la documental del correo etc, pues no son razones válidas para su exclusión. Que el correo existió (no dice la sentencia que lo haya remitido personalmente el acusado) y motivó el traspaso patrimonial dota de sentido a todo lo sucedido, y se corresponde con el resto de la prueba documental y personal practicada.
Por otra parte, la sentencia, lo que dice es: '.... En segundo lugar gracias a la información remitida por el Banco Popular Grupo Santander unida a los folios 14 y 57 y siguientes ha quedado acreditado que fecha 26 de junio de 2018 la transferencia por importe de 7504,57 € ordenada por FGV se realizó en la cuenta corriente NUM002 titularidad de la empresa 'BRAINING SOLUCIONES RESPONSABLES S.L' de la que es administrador único el acusado, siendo absolutamente irrelevante la impugnación de toda la documental por parte de la defensa planteada en su escrito de conclusiones sin referencia a motivos concretos por la sencilla razón que el propio acusado Gervasio reconoció todos estos extremos, aclarando únicamente que la cuenta inicialmente era del Banco Pastor, posteriormente del Banco Popular y por último del Banco Santander....'Por lo tanto, se está refiriendo a la transferencia.
2.- La sentencia si toma en consideración las testificales del Sr Gustavo y el Sr Pedro Antonio:
'... ordenando una transferencia por los servicios mensuales de mantenimiento a la cuenta corriente de la empresa del acusado, no correspondiendo en este momento obviamente enjuiciar la responsabilidad de otros intervinientes en estos hechos sobre los que se dictó auto de procedimiento abreviado y finalmente no se formuló acusación ni por el MF ni por FGV la controversia en este procedimiento gira en torno a concretar la eventual participación del acusado en estos hechos.
Insistiendo el acusado Gervasio en la idea de haber sido en realidad una víctima, siendo engañado, su versión fue corroborada por los testigos propuestos por la defensa Gustavo y Pedro Antonio, el primero de ellos que declaró incluso como investigado en sede de instrucción e incluido en el auto de procedimiento abreviado dictado el 2 de octubre de 2020 manifestó que conocía al acusado porque se lo presentó Pedro Antonio, un conocido suyo llamado Jesús Carlos contactó con él en año 2018 porque buscaba un asesor fiscal para liderar un proyecto, llamando a Pedro Antonio preguntando si conocía alguien para liderar un proyecto y le presentó al acusado, Nemesio le envío un documento y se lo remitió a Pedro Antonio, no lo volvió a recibir, recibiendo una gratificación a modo de comisión por unos 4.600 €, entregando a Nemesio la suma de 4.000 €, ignorando que el proyecto era con Ferrocarrils de la Generalitat, no conociendo esta empresa, ignorando la cuantía del proyecto, teniendo en sus manos el borrador de contrato, no suscribiendo un contrato de intermediación con el acusado, actuando de buena fe por el nivel de confianza existente, sabiendo que el contrato tenía por objeto una cantidad importante, 446.000 €, no hablando de la cantidad que iba a percibir por su intermediación mientras que Pedro Antonio confirmó que conoce al acusado por motivos profesionales y de amistad y también a Gustavo por transacciones comerciales, admitiendo que en 2018 éste último contacto con él porque tenía un proyecto, enviándole un contrato, entregándoselo al acusado, devolviéndoselo posteriormente, no recordando si el número de cuenta se lo pidió él o si ya venía en el contrato, dejándole el acusado la suma de 1.000 € por un tema personal, ignorando si el acusado ha podido mantener negocios con FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A y FGV, sabiendo que esta última empresa ingresó dinero en la cuenta corriente del acusado, insistiendo que se limitó a enviar el contrato, leyendo el contrato por encima, siendo un proyecto, interviniendo como mero intermediario por la relación de confianza, no cobrando ninguna comisión.' (...)
'Asegurando el acusado que lleva dedicándose al asesoramiento empresarial desde 1993 a través de otras empresas, compaginando su actividad profesional con la docencia, lo bien cierto es que sus manifestaciones verbales no se vieron corroboradas por ninguna prueba objetiva, no adjuntando ninguna documentación que corrobore todos estos extremos, resultando ciertamente extraño por no decir rocambolesco que ofreciéndole suscribir un contrato de prestación de servicios por un importe ciertamente considerable de 446.552,38 euros con la empresa 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' que incluía la adecuación del Plan Contable para la Gestión, análisis y estudio de costes: reducción de costes para la maximización de beneficios y estudio de los ferrocarriles de América Latina, incluyendo en la denominación del cliente el término 'Generalitat Valenciana' y en el objeto de esta prestación de servicios un estudio de los ferrocarriles en América Latina no sospechara siquiera el acusado que el cliente con el que aparentemente iba a contratar era una empresa pública dedicada al transporte ferroviario con un procedimiento de contratación sometido a una estricta normativa administrativa, siendo el acusado un consultor empresarial con una dilatada experiencia en el sector, siendo igualmente sospechoso que sin apenas trato comercial previo con el intermediario Gustavo no concretaran los honorarios que iba a percibir este último por su mediación....'
Cuestión distinta es que descarte la versión el acusado por las razones que expone y que, parezca sugerir, que el principio acusatorio le impide valorar la posible concurrencia de otras personas en la comisión del hecho delictivo, pero ello no es óbice para que se pueda valorar la responsabilidad de quien si es objeto de acusación.
3.- La sentencia señala que el acusado no ha aportado prueba suficiente de sus afirmaciones. '...Asegurando el acusado que lleva dedicándose al asesoramiento empresarial desde 1993 a través de otras empresas, compaginando su actividad profesional con la docencia, lo bien cierto es que sus manifestaciones verbales no se vieron corroboradas por ninguna prueba objetiva, no adjuntando ninguna documentación que corrobore todos estos extremos, resultando ciertamente extraño por no decir rocambolesco que ofreciéndole suscribir un contrato de prestación de servicios por un importe ciertamente considerable de 446.552,38 euros con la empresa 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA' que incluía la adecuación del Plan Contable para la Gestión, análisis y estudio de costes: reducción de costes para la maximización de beneficios y estudio de los ferrocarriles de América Latina, incluyendo en la denominación del cliente el término 'Generalitat Valenciana' y en el objeto de esta prestación de servicios un estudio de los ferrocarriles en América Latina no sospechara siquiera el acusado que el cliente con el que aparentemente iba a contratar era una empresa pública dedicada al transporte ferroviario con un procedimiento de contratación sometido a una estricta normativa administrativa, siendo el acusado un consultor empresarial con una dilatada experiencia en el sector, siendo igualmente sospechoso que sin apenas trato comercial previo con el intermediario Gustavo no concretaran los honorarios que iba a percibir este último por su mediación..'
Y '... De un lado enviándose en fecha 31 de mayo de 2018 el controvertido correo electrónico a FGV con la nueva cuenta corriente para el pago de las facturas a FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A efectuándose la transferencia fraudulenta el 26 de junio de 2018, prácticamente un mes más tarde, no ha acreditado el acusado los trabajos que en su momento pudo planificar para el inicio de esta prestación de servicios contratados y por otro lado siendo perfectamente conocedor desde el 20 de junio de 2019 con su primera declaración como investigado en sede de instrucción de la estafa sufrida por FGV y en la que se vio envuelto recibiendo en la cuenta corriente de su empresa una suma de dinero que no se correspondía a una operación comercial real por cuanto el controvertido contrato de prestación de servicios era una burda patraña el acusado no ha reintegrado a FGV la suma indebidamente percibida a pesar del tiempo transcurrido....'
Es razonable que, se justificara que planificación se había efectuado para realizar los supuestos trabajos.
4.- También es razonable lo señalado respecto del modelo 347: '... evidenciando un absoluto desconocimiento de la normativa fiscal más básica que casa mal con una persona que se presenta como consultor de empresas y apuntando en la dirección que el documento fue presentado ante la Agencia Tributaria no con la finalidad de cumplir con sus obligaciones fiscales sino por el contrario con la intención de ser aportado en este procedimiento penal..'
5.- Quien recibe la llamada es la cajera de FGV: '.... legal representante de FULTON SERVICIOS INTEGRALES SA, María Virtudes, y de la empleada del departamento de finanzas de 'FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA', Ángeles, ha quedado acreditado de forma fehaciente la treta orquestada para realizar la transferencia controvertida en fecha 26 de junio de 2018 por importe de 7.504,0,57 €. De un lado la empleada de la empresa dedicada a la instalación y mantenimiento de aparatos de climatización y aire acondicionado que prestaba sus servicios a FGV informó que con el vencimiento de la factura de mantenimiento se pusieron en contacto con FGV al no haber sido atendida, informándoles que habían pagado la factura, consultando sus cuentas, no les constaba la transferencia, enviándoles FGV el justificante y un correo indicando un cambio de cuenta corriente, no siendo el número de cuenta de su empresa, la persona que firmaba el correo tampoco trabajaba en la empresa, informando de estos extremos a FGV, aclarando que el importe de 7.504,57 € correspondía a una factura por servicios de mantenimiento mensuales, no correspondiendo el correo contrataciones.fulton@dr.com a su empresa, pagando finalmente FGV la factura y por otro lado la cajera de FGV confirmó la recepción el 31 de mayo de 2018 de un correo electrónico solicitando el cambio de cuenta corriente, realizando un pago a esa cuenta de unos 7.504,57 €, recibiendo posteriormente una llamada telefónica de FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A reclamando el pago, consultando los registros contables, comprobando que se pagaron, informándoles FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A que el correo recibido no era suyo, adjuntando al correo inicial un certificado de la titularidad de la cuenta corriente expedido por el Banco, recibiendo antes de ese correo una llamada telefónica informándole de los trámites que debía seguir para un cambio de domiciliación de los pagos, no existiendo en esas fechas un procedimiento escrito para este cambio, siendo la práctica habitual, trabajando con FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A en el mantenimiento de los aires acondicionados desde principios de año (2018), intentando retroceder la transferencia, informándoles Bankia días más tarde que no había saldo suficiente, pagando finalmente a FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A, no sospechando del correo recibido, cambiando FGV en la actualidad el protocolo por un sistema más exhaustivo...'
Y no se pudo averiguar más sobre la llamada telefónica. '... Resultando infructuosas las diligencias practicadas en sede de instrucción para averiguar el origen de correo malicioso, informando la Brigada Local de Policía Judicial que al emplear la cuenta de correo un dominio 'no habitual' (@dr.com) no era posible averiguar la identidad de la persona que envió el correo, explicando que determinados sitios web ofrecen gratuitamente la utilización de nombres de dominio para una dirección de mensajería gratuita, utilizándose frecuentemente por estafadores, no tratándose de una compañía real, no pudiendo solicitar datos sobre la creación y posterior uso del correo electrónico (folio 21) así como las encaminadas a acreditar el origen de la llamada telefónica que previamente al envío del correo el 31 de mayo de 2018 la empleada de caja de FGV recibió de una persona que aparentemente llamó desde FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A para interesarse por los trámites de un cambio de cuenta corriente para la domiciliación de facturas, facilitando la Cía. Telefónica el listado de llamadas entrantes en el folio 251, no siendo capaz la empleada de caja de concretar la fecha y hora de esa llamada, constituyendo por tanto el único nexo que vincula al acusado con el ardid orquestado para defraudar a la empresa pública FGV la titularidad de la cuenta corriente de destino de la transferencia, elemento indispensable para realizar el acto de disposición patrimonial como consecuencia del error inducido por el engaño orquestado, consumándose con ello el delito de estafa,...'
6.- Es razonable que la sentencia tenga en cuenta las circunstancias del caso:
- Que se trate de una empresa sometida a un procedimiento reglado para contratos de esa índole y que el acusado manifieste ser asesor empresarial.
- Las características del contrato de cobertura que se invoca (folios 100 y ss). Así, la genericidad de su objeto (folio 101) no estaba firmado en todas las hojas, no hay sellos etc, dice la sentencia '... cuanto el controvertido contrato de prestación de servicios era una burda patraña...', por lo que no es irrazonable partir de que su confección está destinada a servir de cobertura para la recepción de la transferencia.
- Que el acusado contribuye con una aportación imprescindible para el plan: la cuenta para el pago.
- Que ese pago no aparece expresamente recogido en el contrato (folio 102)
-Que no ha devuelto nada a pesar de conocer que se trata del fruto de una infracción penal (piénsese, como mera hipótesis a efectos dialecticos, en el art 254.1 CP).
Respecto de la participación consciente del acusado, debemos señalar que los hechos psicológicos se establecen a partir de los hechos físicos, es decir, hay que atender a lo que el acusado efectivamente hace, y la conclusión, a partir de ello, de la sentencia de instancia es razonable. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 136/2001 de 18.6.2001). Si bien no era un supuesto idéntico (se trataba de una apropiación indebida) , respecto de la valoración de la no devolución por parte del acusado de la cantidad percibida y su valoración como un indicio más, piénsese en la STC 170/2005 de 2006: ' el transcurso de más de cuatro años desde el cobro de las cantidades sin haber realizado ninguna entrega de dinero a su propietario, ni haberlo consignado, ni siquiera después de conocer la denuncia formulada contra él; la desaparición de la empresa del acusado sin dar razón de su paradero a las entidades acreedoras y la inexistencia de una explicación alternativa suficientemente sólida que justifique la actuación del recurrente, dado que la alegada falta de liquidación --como destaca la Audiencia Provincial-- carece de relevancia en un caso como éste en el que cualquiera que fuera el resultado de la liquidación arrojaría siempre un saldo favorable para la entidad querellante (futilidad del relato alternativo que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, pero sí servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad: por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 3) son datos suficientemente concluyentes a partir de los cuales se puede lógicamente inferir el ánimo de apropiación del dinero, por lo que la conclusión del Tribunal sentenciador no resulta excesivamente abierta o indeterminada. '
Hay que indicar que deben valorarse la totalidad del cuadro probatorio. Es decir, en su conjunto de un modo que se le dote de significado, no partes aisladas del mismo. La conclusividad del razonamiento inferencial no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias 'necesarias') sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión (pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del conjunto cuadro probatorio de referencia). En ese sentido, debe resaltarse la improcedencia de fragmentar los resultados probatorios ( STC 105/1983 de 23.11 y STC 20/1987 de 19.2, en un sentido similar SSTC 181/1998 de 17.9 y 41/198 de 24.2) .
Entendemos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una base probatoria suficiente que permite enervar la presunción de inocencia del acusado y que dichos hechos pueden ser subsumidos en el precepto aplicado en los términos que hace la sentencia recurrida.
La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del Juez a la hora de justificar su conclusión fáctica.
CUARTO.-En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
QUINTO.- Recurso.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 847.1. b) procede el recurso de casación: ' Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo', por tanto únicamente cabe la casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, cuando 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra misma norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal' .
A sensu contrario, resultan inadmisibles los recursos presentados por el motivo segundo del 849, esto es los basados en el error en la valoración de la prueba, es que es, precisamente lo que refiere el recurso cuestionando la aptitud y suficiencia de la prueba practicada en el juicio para desvirtuar la presunción de inocencia.
El Acuerdo TS Sala II de 9.6.2016 señala:
'a) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos.'
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Gervasio.
SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.
Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.